ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA JURÍDICA DA UNIÃO ESPECIALIZADA VIRTUAL DE OBRAS E SERVIÇOS DE ENGENHARIA
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PARECER N. 197/2021/E-CJU/ENGENHARIA/CGU/AGU
PROCESSO N. 67278.031866/2020-35
ORIGEM: ¿ GRUPAMENTO DE APOIO DE CANOAS ¿ GAP CO
EMENTA: CONTRATAÇÃO DE OBRA DE ENGENHARIA DE RECUPERAÇÃO DA INFRAESTRUTURA PARA MODERNIZAÇÃO DO SISTEMA DE BALIZAMENTO NOTURNO DA ALA 3. REEQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO DO CONTRATO. AVALIAÇÃO DA "ONEROSIDADE EXCESSIVA" DO AUMENTO DE CUSTO, A PONTO DE RETARDAR OU MESMO IMPEDIR A EXECUÇÃO DAS OBRIGAÇÕES AJUSTADAS, CONFIGURANDO A "ÁLEA ECONÔMICA EXTRAORDINÁRIA E EXTRACONTRATUAL" DEMANDADA PELO DISPOSITIVO LEGAL. COMPROVAÇÃO DO EFETIVO DISPÊNDIO DO CUSTO SUPERIOR POR PARTE DA CONTRATADA, MEDIANTE APRESENTAÇÃO DAS NOTAS FISCAIS DE AQUISIÇÃO DO INSUMO QUE DEMONSTREM A REPERCUSSÃO CONCRETA NA EXECUÇÃO CONTRATUAL. AVALIAÇÃO DAS ORIENTAÇÕES PARA A REALIZAÇÃO DA PESQUISA DE PREÇOS DE MERCADO, PARA FINS DE CÁLCULO DO AUMENTO DE CUSTO SUSTENTADO E DO NOVO PREÇO CONTRATUAL NEGOCIADO PARA O INSUMO. ANOTAÇÃO DE RESPONSABILIDADE TÉCNICA DAS PLANILHAS ORÇAMENTÁRIAS. PREVISÃO DE RECURSOS ORÇAMENTÁRIOS. DECLARAÇÃO DE ADEQUAÇÃO ORÇAMENTÁRIA E FINANCEIRA DA DESPESA. VERIFICAÇÃO DA MANUTENÇÃO DAS CONDIÇÕES DE HABILITAÇÃO E QUALIFICAÇÃO DA CONTRATADA. PARECER PELA EXISTÊNCIA DE ÓBICES À REGULARIDADE JURÍDICA DO ATO. APROVAÇÃO CONDICIONADA.
O presente processo administrativo, oriundo do Grupamento de Apoio de Canoas, tem por objeto a contratação de obra de engenharia de recuperação da infraestrutura para modernização do Sistema de Balizamento Noturno da ALA 3, no município de Canoas/RS.
Por meio da Tomada de Preços nº 01/2020, formalizou-se o Contrato n° 020/GAPCO-ALA3/2020, datado de 10/10/2020, celebrado com a empresa E. M. PIRES GERENCIAMENTO E PLANEJAMENTO, com prazo de execução de 210 (duzentos e dez) dias e prazo de vigência de 345 (trezentos e quarenta e cinco) dias, no valor de R$ 751.245,55 (setecentos e cinquenta e um mil, duzentos e quarenta e cinco reais e cinquenta e cinco centavos), pelo regime de empreitada por preço unitário.
Por meio do primeiro termo aditivo, o órgão pretende efetuar o reequilíbrio econômico-financeiro do preço contratual, no valor correspondente a R$ 41.010,46 (quarenta e um mil, dez reais e quarenta e seis centavos), passando o valor do contrato a R$ 792.256,01 (setecentos e noventa e dois mil, duzentos e cinquenta e seis reais e um centavo).
O feito foi instruído com os seguintes documentos, no que interessa à presente análise:
Lembramos que a análise dos aspectos técnicos, administrativos ou de conveniência ou oportunidade do presente processo não se mostra tarefa afeta à Consultoria Jurídica, a qual não possui conhecimento específico nem competência legal para manifestar-se acerca de questões outras que aquelas de cunho estritamente jurídico, conforme sedimentado na Boa Prática Consultiva n° 07, do Manual de Boas Práticas Consultivas da CGU/AGU.
No mais, tratando-se aqui de ato de aditamento a contrato administrativo, não nos compete neste momento apreciar a regularidade jurídica do procedimento original – seja licitação, dispensa ou inexigibilidade – que culminou com a contratação, ou dos eventuais aditamentos anteriores, pois presumivelmente já apreciados prévia e conclusivamente pelo órgão de assessoramento jurídico competente, nos termos do art. 38, parágrafo único, da Lei n° 8.666/93 e art. 11, inciso VI, “a” e “b”, da Lei Complementar n° 73/93.
Passemos, assim, à análise dos aspectos relacionados à legalidade do primeiro termo aditivo, objeto deste parecer.
O primeiro termo aditivo pretende efetuar o reequilíbrio econômico-financeiro do preço contratual, no valor correspondente a R$ 41.010,46 (quarenta e um mil, dez reais e quarenta e seis centavos), relativo ao aumento do custo do insumo de tubos PEAD PE80 110 x 8,2 PN10.
Nos termos da Orientação Normativa AGU nº 22/2009, o reequilíbrio econômico-financeiro pode ser concedido a qualquer tempo, independentemente de previsão contratual, desde que verificadas as circunstâncias elencadas na letra “d” do inciso II do art. 65 da Lei nº 8.666/93:
Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos: (...)
II - por acordo das partes:
(...)
d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de conseqüências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual.
Como se vê, o fator essencial imposto pelo dispositivo legal é a superveniência de fato imprevisível, ou previsível, porém de efeitos incalculáveis, ou caso fortuito ou força maior. Em qualquer das situações, verifica-se o surgimento inesperado de componente externo, não-atribuível às partes, que afeta a equação econômico-financeira primitiva do contrato, demandando, assim, sua recomposição, a fim de assegurar a manutenção das condições originais da proposta e sua justa remuneração.
Vejamos o que diz a doutrina de Marçal Justen Filho sobre o tema:
“O restabelecimento da equação econômico-financeira depende da concretização de um evento posterior à formulação da proposta, identificável como causa do agravamento da posição do particular. Não basta a simples insuficiência da remuneração. Não se caracteriza rompimento do equilíbrio econômico-financeiro quando a proposta do particular era inexeqüível. A tutela à equação econômico-financeira não visa a que o particular formule proposta exageradamente baixa e, após vitorioso, pleiteie elevação da remuneração.
Exige-se, ademais, que a elevação dos encargos não derive de conduta culposa imputável ao particular. Se os encargos tornaram-se mais elevados porque o particular atuou mal, não fará jus à alteração de sua remuneração.
Caracteriza-se uma modalidade de atuação culposa quando o evento causador da maior onerosidade era previsível e o particular não o previu. Tal como ocorre nas hipóteses de força maior, a ausência de previsão do evento previsível prejudica o particular. Cabia-lhe o dever de formular sua proposta tomando em consideração todas as circunstâncias previsíveis. Presume-se que assim tenha atuado. Logo, sua omissão acarretou prejuízos que deverão ser por ele arcados. Rigorosamente, nessa situação inexiste rompimento do equilíbrio econômico-financeiro da contratação. Se a ocorrência era previsível, estava já abrangida no conceito de ‘encargos’. (...)” (Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 11ª edição, São Paulo: Dialética, 2005, pág. 543)
No caso, segundo o relatório técnico de (SEQ9, PDF12, pg.87), o reequilíbrio de preço pleiteado decorre dos efeitos da pandemia COVID-19.
Não há dúvida de que a pandemia causou transtornos gigantescos para a atividade econômica em geral e para milhares de empresas em particular. Decerto não caberia cogitar que qualquer empresário, por mais diligente, pudesse prever o caos progressivamente instalado no Brasil e no mundo a partir da proliferação dos casos da doença e das consequentes medidas de contenção e combate adotadas pelos governos locais.
Assim, estamos diante de um clássico fato imprevisível.
Quanto ao elemento da superveniência, o relatório técnico atesta que, no decurso da licitação precedente, o aumento de custos ainda não se fazia sentir - tendo reverberado apenas no segundo semestre de 2020, portanto superveniente à elaboração da proposta da contratada.
Ademais, na empreitada por preço unitário, os custos unitários do orçamento de referência da Administração limitam os custos unitários cotados pelo licitante vencedor. Assim, presumindo que o orçamento tenha sido elaborado alguns meses antes da data da sessão pública, eventual aumento subsequente de determinado custo não poderia ser livremente incorporado pelos licitantes em suas propostas - sob pena de desclassificação.
Por conseguinte, também resta configurada a natureza superveniente do evento.
Porém, cabe destacar outro requisito intrínseco ao reequilíbrio: que o aumento de custos sustentado possua impacto financeiro relevante - ou traga "onerosidade excessiva" para qualquer das partes, conforme define a jurisprudência do TCU.
Isso porque o dispositivo legal exige que o fato configure "álea econômica extraordinária e extracontratual", a ponto de retardar ou mesmo impedir a execução das obrigações ajustadas. Não se trata obviamente de uma variação de custos ordinária - a qual está sujeita aos mecanismos regulares de reajuste, inclusive ao interregno obrigatório da anualidade.
Assim, é fundamental demonstrar que a variação de custos do insumo afetado sofreu um aumento significativo e "fora da curva" esperada de evolução natural de preços em tempos de normalidade. Somente assim se poderá sustentar com segurança que tal aumento foi causado pelo fato imprevisível e superveniente alegado - efeitos da pandemia COVID-19 - e não por circunstâncias normais do mercado que não dão azo ao reequilíbrio econômico-financeiro.
Isso porque, na lógica inversa, se os o aumento de custos limitou-se a acompanhar as pressões inflacionárias do período, em maior ou menor grau, então não pode ser atribuído à pandemia COVID-19 - e não há que se falar em hipótese autorizadora do reequilíbrio.
Vejamos a lição de Fernando Vernalha Guimarães:
Para proceder à recomposição da equação, a Administração deverá verificar (a) se o fato econômico é posterior à data de apresentação da documentação no processo de licitação; (b) se o fato era desconhecido e imprevisível à época do oferecimento das propostas no certame licitatório; (c) se o fato importa em uma elevação (ou redução) extraordinária nos preços de certos insumos – se ordinária, põe-se sob a tutela dos mecanismos destinados à recomposição ordinária, como o reajuste; e (d) se o fato repercute diretamente nos fatores de composição de custo da execução do contrato (verificando-se o nexo de causalidade entre o evento imprevisível e a elevação no custo contratual). Verificados estes pressupostos, caberá a recomposição pela Administração da integralidade do prejuízo sofrido pelo contratado. ("A recomposição de preços nos contratos administrativos gerais por elevação imprevisível no custo de insumos", in Direitos dos Licitantes e Contratados - 162/144/FEV/2006, Revista Zênite)
No mesmo sentido, tem-se o Acórdão nº 2.795/2013 - Plenário do TCU:
O valor do contrato abaixo do de mercado não é causa suficiente para justificar seu reequilíbrio econômico-financeiro, uma vez que essa situação pode decorrer, por exemplo, de estratégia empresarial, de condições oferecidas na licitação ou de aumento de custos provocado pela variação normal de mercado, não se inserindo na álea econômica extraordinária e extracontratual exigida pelo art. 65, inciso II, alínea”d”, da Lei 8.666/93.
Prossegue o Acórdão n° 1.994/2009 - Plenário:
A cláusula de reajuste legalmente prevista resguarda as partes das oscilações normais de mercado. O instrumento não protege obviamente dos desvios extraordinários não captados pelos índices de reajuste estabelecidos, cabendo a aplicação, nesse caso, da teoria da imprevisão devidamente abrigada no art. 65, inciso II, alínea 'd', da Lei 8.666/1993.
Dito isso, comungo com o Ministério Público a postura de entrever o uso do instrumento com certa dose de conservadorismo, tendo em vista a natureza eminentemente excepcional do instituto. Por isso, há que se exigir dos gestores o máximo rigor na concessão do benefício do reequilíbrio. Apenas quando demonstrado cabalmente no processo pertinente o efetivo trespasse da área normal de abrangência do simples reajuste contratual, poderá o gestor considerar a hipótese do reequilíbrio, fundando-se em pareceres isentos e elementos informativos idôneos, capazes de denotar a busca do melhor para a administração.
Assim, uma ferramenta importante para autorizar o reequilíbrio é comparar o alegado aumento de custos com a variação acumulada do índice de reajuste contratualmente fixado - no caso, para as obras e serviços de engenharia, o INCC - Índice Nacional de Custo de Construção. Caso os números destoem de forma exorbitante, trata-se de indício forte a corroborar a alegação de ocorrência de álea extraordinária e extracontratual.
Porém, a ênfase repousa justamente na "onerosidade excessiva". No Acórdão nº 4.072/2020 - Plenário, o TCU entendeu que a mera variação do custo superior ao índice de reajuste não bastaria, por si só, para autorizar o reequilíbrio:
É natural que os índices de reajuste contratual não consigam reproduzir com exatidão o comportamento dos preços de mercado, especialmente quando a execução dos empreendimentos se prolonga no tempo.
Contudo, o mero descolamento do índice de reajuste contratual dos preços efetivamente praticados no mercado não é suficiente, por si só, para ensejar a repactuação contratual, sendo imprescindível a ocorrência de fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de consequências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual, nos termos do art. 65, inciso II, alínea "d", da Lei 8.666/1993.
Conforme anotei no despacho em que determinei ajustes na apuração do sobrepreço, esta Corte de Contas já delineou os contornos a serem observados para a aplicação da teoria da imprevisão em contratos administrativos, dentre os quais se incluem a ocorrência de onerosidade excessiva (ou o impacto acentuado na relação contratual) retardadora ou impeditiva da execução do ajuste e a prova robusta (complexa e detalhada). (...)
Já à época do pronunciamento sinalizei que o desequilíbrio econômico-financeiro apontado pela unidade instrutora, da ordem de 4,70% (junho/2016), aparentava situar-se nas variações ordinárias da flutuação de preços, isso tomando por base julgamentos pretéritos deste Tribunal.
Nos Acórdãos 3.024/2013 e 2.910/2016 (Recurso de Reconsideração), ambos do Plenário, esta Corte de Contas considerou 4,86% variação insuficiente a ensejar o reequilíbrio econômico-financeiro de contrato. Por sua vez, por meio do Acórdão 1604/2015-TCU-Plenário, este Tribunal considerou que percentuais inferiores a 7% não comprometeriam, de forma demasiada, a execução da obra e a lucratividade do contratado, ao tempo em que reflexo no intervalo entre 7 e 12% poderiam ensejar dúvidas aos gestores sobre a legalidade de pedidos de revisão contratual.
(...)
Diferente de situações em que o sobrepreço é caracterizado mediante parâmetros objetivos, como quando se utiliza sistemas referenciais de preço determinados por lei, em que não há percentuais toleráveis de sobrepreço, não há um critério objetivo para caracterizar desequilíbrio acentuado no contrato.
Por essa razão, repactuações contratuais decorrentes de desequilíbrio econômico-financeiro derivado de fórmulas de reajustes contratuais com base na teoria da imprevisão devem ser feitas com muita cautela, apenas quando indubitavelmente restar demonstrada onerosidade excessiva a uma das partes.
Penso que exigir a repactuação geral dos preços diante de pequenas variações dos índices em relação aos preços de mercado seria, em última análise, o mesmo que inviabilizar a utilização de índices, expressamente previstos no art. 40, inciso XI, da Lei 8.666/1993. No extremo, o gestor ficaria impedido de utilizar de um expediente legalmente previsto, impondo a ele maior dificuldade na gestão contratual.
Tal argumentação faz sentido. A aplicação do reajuste serve justamente para desindexar os preços contratuais - e a economia em geral, ao exigir o interregno mínimo da anualidade. Se qualquer variação ordinária de custos der ensejo ao reequilíbrio (que pode ser concedido a qualquer tempo), então os preços contratuais poderão ser revisados mês a mês - o que foge totalmente à lógica do instituto.
Daí porque se requer a demonstração também do elemento da onerosidade excessiva, a fim de fazer valer a excepcionalidade do reequilíbrio.
Por fim, em cada caso concreto, cabe também comprovar o efetivo impacto do aumento de custo na execução contratual - por meio da apresentação das notas fiscais de aquisição dos insumos afetados, a fim de demonstrar o preço efetivamente pago pela contratada ao comprá-los de seus fornecedores, conforme bem lembrado pelo TCU no Acórdão nº 1.085/2015 - Plenário:
28. Portanto, pleitos do gênero não podem se basear exclusivamente nos preços contratuais ou na variação de valores extraídos de sistemas referenciais de custos, sendo indispensável que se apresentem outros elementos adicionais do impacto cambial, tais como a comprovação dos custos efetivamente incorridos no contrato, demonstrados mediante notas fiscais.
29. Aferir a quebra do equilíbrio contratual não é uma tarefa simples, posto que a doutrina explicita a indispensabilidade de que seja comprovado o prejuízo do particular.
No mesmo sentido, tem-se o Acórdão n° 1.994/2009 - Plenário:
2. A comprovação de aumento extraordinário de custos superior à variação do índice contratual de reajuste deve ser aferido por comparação com o padrão de mercado, mediante análise de indicadores confiáveis que retratem a evolução dos custos dos serviços, a teor do que dispõe o art. 5º do Decreto 2.271/1997, embora a análise possa ser complementada, em alguns casos e a critério da administração, com notas fiscais e outros documentos comprobatórios da efetiva despesa efetuada pela contratada.
Atente-se também para a lição de Fernando Vernalha Guimarães:
Portanto, a documentação necessária para obter-se a demonstração e a quantificação do impacto econômico-financeiro do rompimento do equilíbrio contratual abrangerá não só as notas fiscais de aquisição de produtos (e eventuais serviços e mão-de-obra terceirizados), para demonstrar-se exclusivamente o tempo da aquisição, como também relatórios demonstrativos da variação objetiva no preço de insumo ou de item cotado com a proposta. Esta variação será proporcionada a um período específico compreendido entre a data do oferecimento da proposta na esfera do certame licitatório e a data de aquisição do item constitutivo do preço ofertado. Verificada e quantificada a variação no preço do item neste período, o percentual será aplicado sobre o preço cotado na proposta, produzindo-se a sua atualização-recomposição. Em alguns casos, estes cálculos poderão apresentar-se extremamente complexos.
No presente feito, não nos parece que tal impacto esteja devidamente demonstrado nos autos. Foram juntadas apenas pesquisas de preços de mercado relatando os preços atuais do insumo - mas não há prova cabal de que a contratada se sujeitou efetivamente a tais preços ao adquiri-los para posterior aplicação na obra.
Por conseguinte, reputamos necessária a complementação da instrução processual para esclarecimento de tais elementos importantes de caracterização do reequilíbrio econômico-financeiro, nos termos do art. 65, inciso II, letra “d”, da Lei nº 8.666/93:
Uma vez demonstrados os requisitos do reequilíbrio econômico-financeiro, é necessário assegurar a adequação e compatibilidade do preço contratual a ser revisado.
Cabe lembrar que o reequilíbrio é hipótese de alteração contratual por acordo das partes - portanto, pressupõe negociação do valor correspondente, de forma a mediar os interesses da Administração e da contratada.
No caso, segundo o relatório técnico de (SEQ9, PDF12, pg.87), o insumo afetado - tubos PEAD PE80 110 x 8,2 PN10 - integra os itens 06.11.002 e 06.11.003 da planilha orçamentária, os quais adotam composições de custos próprias do órgão, ou seja, sem correspondentes exatos no SINAPI ou em sistemas referenciais de custos da construção civil.
Assim, para demonstrar a variação do referido custo, o órgão recorreu à realização de pesquisa de preços de mercado, detalhada no relatório técnico.
Porém, como sempre ressaltamos, a realização de pesquisa de mercado deve seguir as diretrizes aplicáveis da Instrução Normativa SEGES/ME nº 73, de 05/08/2020, que dispõe sobre o procedimento administrativo para a realização de pesquisa de preços para aquisição de bens e contratação de serviços em geral, no âmbito da administração pública federal.
É óbvio que tal diploma não se aplica à orçamentação das obras e serviços de engenharia, como bem alerta seu art. 1º, § 1º. Porém, uma das metodologias subsidiárias do Decreto nº 7.983/2013 é justamente a realização de pesquisa de mercado para determinados custos de insumos ou serviços que não estejam contemplados no SINAPI ou, eventualmente, nos demais parâmetros do art. 6º do Decreto - e, a partir do momento em que o orçamentista opta pela realização de pesquisa de mercado para obter cotações para tais insumos ou serviços, aí sim passam a incidir as diretrizes da IN nº 73/2020.
Atente-se que o art. 3º da IN nº 73/2020 preza justamente pela necessidade de formalização dos procedimentos da pesquisa de preços:
Art. 3º A pesquisa de preços será materializada em documento que conterá, no mínimo:
I - identificação do agente responsável pela cotação;
II - caracterização das fontes consultadas;
III - série de preços coletados;
IV - método matemático aplicado para a definição do valor estimado; e
V - justificativas para a metodologia utilizada, em especial para a desconsideração de valores inexequíveis, inconsistentes e excessivamente elevados, se aplicável.
Portanto, mesmo nas licitações para obras e serviços de engenharia, sempre que realizada pesquisa de preços para obtenção de alguma cotação de custos complementar, devem ser juntados aos autos os documentos correspondentes, para fins de adequada instrução processual.
No mais, seguem as principais diretrizes da IN nº 73/2020 para a realização da referida pesquisa:
Critérios
Art. 4º Na pesquisa de preços, sempre que possível, deverão ser observadas as condições comerciais praticadas, incluindo prazos e locais de entrega, instalação e montagem do bem ou execução do serviço, formas de pagamento, fretes, garantias exigidas e marcas e modelos, quando for o caso.
Parâmetros
Art. 5º A pesquisa de preços para fins de determinação do preço estimado em processo licitatório para a aquisição e contratação de serviços em geral será realizada mediante a utilização dos seguintes parâmetros, empregados de forma combinada ou não:
I - Painel de Preços, disponível no endereço eletrônico gov.br/paineldeprecos, desde que as cotações refiram-se a aquisições ou contratações firmadas no período de até 1 (um) ano anterior à data de divulgação do instrumento convocatório;
II - aquisições e contratações similares de outros entes públicos, firmadas no período de até 1 (um) ano anterior à data de divulgação do instrumento convocatório;
III - dados de pesquisa publicada em mídia especializada, de sítios eletrônicos especializados ou de domínio amplo, desde que atualizados no momento da pesquisa e compreendidos no intervalo de até 6 (seis) meses de antecedência da data de divulgação do instrumento convocatório, contendo a data e hora de acesso; ou
IV - pesquisa direta com fornecedores, mediante solicitação formal de cotação, desde que os orçamentos considerados estejam compreendidos no intervalo de até 6 (seis) meses de antecedência da data de divulgação do instrumento convocatório.
§1º Deverão ser priorizados os parâmetros estabelecidos nos incisos I e II.
§ 2º Quando a pesquisa de preços for realizada com os fornecedores, nos termos do inciso IV, deverá ser observado:
I - prazo de resposta conferido ao fornecedor compatível com a complexidade do objeto a ser licitado;
II - obtenção de propostas formais, contendo, no mínimo:
a) descrição do objeto, valor unitário e total;
b) número do Cadastro de Pessoa Física - CPF ou do Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica - CNPJ do proponente;
c) endereço e telefone de contato; e
d) data de emissão.
III - registro, nos autos da contratação correspondente, da relação de fornecedores que foram consultados e não enviaram propostas como resposta à solicitação de que trata o inciso IV do caput.
Metodologia
Art. 6º Serão utilizados, como métodos para obtenção do preço estimado, a média, a mediana ou o menor dos valores obtidos na pesquisa de preços, desde que o cálculo incida sobre um conjunto de três ou mais preços, oriundos de um ou mais dos parâmetros de que trata o art. 5º, desconsiderados os valores inexequíveis, inconsistentes e os excessivamente elevados.
§ 1º Poderão ser utilizados outros critérios ou métodos, desde que devidamente justificados nos autos pelo gestor responsável e aprovados pela autoridade competente.
§ 2º Para desconsideração dos valores inexequíveis, inconsistentes e os excessivamente elevados, deverão ser adotados critérios fundamentados e descritos no processo administrativo.
§ 3º Os preços coletados devem ser analisados de forma crítica, em especial, quando houver grande variação entre os valores apresentados.
§ 4º Excepcionalmente, será admitida a determinação de preço estimado com base em menos de três preços, desde que devidamente justificada nos autos pelo gestor responsável e aprovado pela autoridade competente.
Assim, cabe seguir tais disposições da IN 73/2020 quando adotado o procedimento de pesquisa de preços na composição de algum dos custos unitários das obras ou serviços de engenharia. Não basta simplesmente anexar propostas de preço ao processo - é necessário um ritual mais amplo de formalização, análise e conferência dos valores coletados.
No mais, o método da consulta aos fornecedores vem sendo cada vez mais repudiado, em razão de sua baixa confiabilidade, conforme bem retrata o artigo de Ricardo Alexandre Sampaio no blog da Revista Zênite:
Ocorre que essa tem se tornado a pior maneira de estimar o valor da futura contratação, pois em grandes centros três orçamentos não são capazes de retratar a prática de mercado e, não bastasse isso, com o tempo, os fornecedores perceberam que podem manipular (geralmente para cima) os valores cotados que serão empregados como critério de julgamento de suas propostas.
Lembra-se que os fornecedores não têm qualquer obrigação de fornecer essa informação e, ainda que o façam não se vinculam aos preços orçados por ocasião de uma futura licitação.
Ademais, os fornecedores não possuem qualquer interesse em antecipar para a Administração sua estratégia de negócio. Por melhor que seja o preço orçado, isso não garante vantagem alguma na licitação. Pelo contrário, permite aos concorrentes conhecerem a proposta do fornecedor (o processo administrativo no qual esse documento será anexo deve ser público), além de permitir ao pregoeiro argumentos para eventual negociação ao final da fase de lances.
Por essas e outras razões, cada vez menos os fornecedores respondem as solicitações da Administração ou quando o fazem apresentam preços que não correspondem à realidade do mercado. (“Pesquisa de preços com base em apenas três orçamentos de fornecedores não funciona!”, www.zenite.blog.br)
Já o TCU realizou um diagnóstico preciso da situação tida por “recorrente” na administração pública, conforme o Acórdão nº 2.816/2014 – Plenário:
Com efeito, a análise das informações e documentos enviados ao Tribunal pelas entidades diligenciadas, em cotejo com os dados de pregões de outros órgãos e entes, conforme pesquisa feita pela unidade técnica no Sistema Comprasnet, demonstrou que a diferença acentuada entre o valor estimado e o aceito após a fase de lances não é um fato pontual que teria acontecido nos certames questionados nesta representação, mas se trata de situação, até certo ponto, recorrente na Administração Pública.
Ao determinar a referida diligência, pautei-me na observação preliminar de que isso estaria ocorrendo em diversos certames, o que, agora, mostrou-se confirmado pelo minucioso exame realizado pela Selog, nestes autos.
Restou comprovado dessa análise que: as pesquisas de preços não refletem a realidade praticada no mercado, sendo, pois, inadequadas para delimitar as licitações; as pesquisas não apresentam consistência, uma vez que a diferença entre a menor e a maior cotação, em muitos casos, é desarrazoada, chegando a quatro vezes; e as empresas, em resposta a pesquisas realizadas pela Administração Pública, tendem a apresentar propostas de preços com valores muito acima daqueles praticados no mercado, retirando desse instrumento a confiabilidade necessária para balizar contratações que envolvem quantias consideráveis. (...)
A questão é saber se os agentes públicos à frente do planejamento e execução das licitações estão com pleno domínio das técnicas e métodos necessários para a realização de pesquisas de preços isentas de enviesamentos, como os constatados nestes autos.
Assim, o TCU vem endurecendo sua jurisprudência para atenuar a utilização do método da consulta aos fornecedores, contrabalançando-o com outros mais confiáveis que independam tanto da boa vontade quanto da idoneidade de empresas potencialmente interessadas:
O próprio § 1º do art. 5° da IN nº 73/2020 determina expressamente a priorização dos parâmetros dos incisos I (Painel de Preços) e II (contratações similares de outros entes públicos) – em consonância com a premissa do art. 15, V, da Lei nº 8.666/93:
Art. 15. As compras, sempre que possível, deverão:
V - balizar-se pelos preços praticados no âmbito dos órgãos e entidades da Administração Pública.
O Painel de Preços é o instrumento principal de pesquisa dos preços das contratações públicas, pois a consulta pode ser realizada a partir da atuação unilateral do agente administrativo, sem depender da boa vontade de terceiros.
Porém, especialmente nos casos em que o objeto licitado pertence a nicho específico ou é customizado a critério do contratante, a consulta ao Painel pode fracassar, em razão da dificuldade de filtrar os parâmetros adequados de pesquisa. Em tais cenários, o contato direto com os órgãos públicos de perfis e necessidades análogas pode ser opção mais eficiente.
Por fim, orienta-se também para que a pesquisa abranja mais de três cotações, a fim de permitir um retrato mais amplo e confiável dos preços de mercado, conforme vem recomendando também o TCU:
Assim, no presente feito, cabe ao setor técnico avaliar tais orientações e atestar se foram cumpridas na pesquisa de preços realizada, para fins de cálculo do aumento de custo sustentado e do novo preço contratual negociado para o insumo.
Anotação de responsabilidade técnica da planilha orçamentária: Nos termos do art. 10 do Decreto n° 7.983/2013, “a anotação de responsabilidade técnica pelas planilhas orçamentárias deverá constar do projeto que integrar o edital de licitação, inclusive de suas eventuais alterações.”
Manutenção do percentual de desconto ofertado na licitação: Nos termos do art. 14 do Decreto n° 7.983/2013, “a diferença percentual entre o valor global do contrato e o preço global de referência não poderá ser reduzida em favor do contratado em decorrência de aditamentos que modifiquem a planilha orçamentária”.
Porém, considerando que o reequilíbrio econômico-financeiro não representa modificação da planilha orçamentária, mas mera recomposição do preço do insumo afetado por evento imprevisível e superveniente, entendemos inaplicável a referida exigência.
Observância dos limites do art. 65, §§ 1º e 2º, da Lei n° 8.666/93: Para as obras ou serviços de engenharia, os acréscimos ao objeto não podem ultrapassar 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato. Já as supressões também se limitam ao mesmo parâmetro - exceto em caso de acordo celebrado entre os contratantes.
Novamente, entendemos que tais disposições não se aplicam ao reequilíbrio econômico-financeiro, por não configurar acréscimo ou supressão de serviços ao objeto contratual.
Previsão de recursos orçamentários: Cabe ao ordenador de despesas declarar nos autos a existência de recursos orçamentários para a cobertura das despesas decorrentes do aditamento contratual no exercício financeiro corrente, conforme art. 7º, § 2º, III, da Lei nº 8.666/93.
A propósito, a declaração juntada em (SEQ9, PDF12, pg.115) apenas informa ter sido solicitada a descentralização do crédito - mas não sua efetiva disponibilidade.
Declaração de adequação orçamentária e financeira da despesa: Segundo o art. 16 da Lei Complementar n° 101/2000, "a criação, expansão ou aperfeiçoamento de ação governamental que acarrete aumento da despesa será acompanhado de: I - estimativa do impacto orçamentário-financeiro no exercício em que deva entrar em vigor e nos dois subsequentes; II - declaração do ordenador da despesa de que o aumento tem adequação orçamentária e financeira com a lei orçamentária anual e compatibilidade com o plano plurianual e com a lei de diretrizes orçamentárias."
Conforme o § 4°, I, do mesmo artigo, trata-se de condição prévia para o empenho e licitação de serviços, fornecimento de bens ou execução de obras.
Cadastramento da empresa no SICAF: A declaração de situação cadastral da contratada no SICAF foi juntada em (SEQ9, PDF12, pg.117).
Verificação da manutenção das condições de habilitação e qualificação da contratada: Nos termos do art. 55, XIII, da Lei n° 8.666/93, é obrigação da contratada manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação.
Dentre tais condições, recomenda-se especial ênfase na verificação da regularidade fiscal e trabalhista no âmbito federal – perante a Fazenda Nacional (referente a todos os créditos tributários federais e à Dívida Ativa da União administrados pela Receita Federal do Brasil e Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, inclusive contribuições à Seguridade Social), o FGTS e os débitos trabalhistas.
Assim, cabe ao órgão declarar nos autos que a contratada mantém as condições de habilitação e qualificação, por ocasião da celebração do aditamento contratual.
Adequação do valor da garantia de execução: Nos termos do item 3.1 do Anexo VII-F da IN nº 05/2017, a garantia de execução do contrato deve possuir validade durante a execução do contrato e 90 (noventa) dias após término da vigência, devendo ser renovada a cada prorrogação e readequada ao novo valor contratual.
No caso, tal obrigação vem prevista na cláusula segunda do termo aditivo.
Quanto à análise da legalidade da minuta do primeiro termo aditivo (SEQ9, PDF12, pg.123), contém os requisitos mínimos necessários para a celebração do ajuste.
Em face do exposto, nos limites da análise jurídica e excluídos os aspectos técnicos e econômicos, bem como o juízo de oportunidade e conveniência do ato, opinamos pela existência de óbices à regularidade jurídica da proposta de aditamento contratual, a seguir elencados:
Em conclusão, nos termos do art. 38, parágrafo único, da Lei nº 8.666/93, este órgão condiciona a aprovação da proposta de primeiro termo aditivo ao cumprimento das orientações listadas no parágrafo logo acima.
Ressaltamos que o presente parecer está sendo emitido condicionalmente em respeito à Boa Prática Consultiva CGU/AGU n° 31, pois a apreciação jurídica em tese do ato não resta prejudicada pela ausência das justificativas e providências determinadas. Todavia, a Advogada da União signatária não assume qualquer responsabilidade quanto às justificativas ou providências a serem formalizadas, nem sobre a regularidade jurídica do ato, caso tais justificativas ou providências não sejam tempestivamente formalizadas, ou o sejam em desacordo com as estritas premissas apontadas no presente parecer.
Nos termos do art. 50, VII, da Lei nº 9.784/99, os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando deixem de aplicar jurisprudência firmada sobre a questão ou discrepem de pareceres, laudos, propostas e relatórios oficiais; todavia, ao assim proceder, o gestor público deve estar ciente de que age por sua conta e risco, sob sua exclusiva e integral responsabilidade, consoante reconhece a jurisprudência do TCU (Acórdãos nº 826/2011 e nº 521/2013 - Plenário; nº 1.449/2007 e nº 1.333/2011 - 1ª Câmara; nº 4.984/2011 - 2ª Câmara).
Encaminho o presente parecer ao setor de saída da E-CJU/Obras e Serviços de Engenharia.
Brasília, 25 de fevereiro de 2021.
LUCIANA PIRES CSIPAI
ADVOGADA DA UNIÃO
MAT. SIAPE N° 1425369
A consulta ao processo eletrônico está disponível em http://sapiens.agu.gov.br mediante a utilização do Número Único de Protocolo (NUP) 67278.031866/2020-35 e da chave de acesso 2c429996.
