ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO
DEPARTAMENTO DE COORDENAÇÃO E ORIENTAÇÃO DE ÓRGÃOS JURÍDICOS
NOTA n. 00086/2017/DECOR/CGU/AGU
NUP: 00407.001636/2014-18
INTERESSADOS: DEPARTAMENTO DE CONSULTORIA DA PROCURADORIA-GERAL FEDERAL
ASSUNTOS: LICITAÇÕES, CONTRATOS E PATRIMÔNIO
Senhor Coordenador-Geral,
Tratam os autos de análise do requerimento administrativo dirigido a Exma. Advogada-Geral da União pelo Sindicato das Empresas de Asseio, Conservação, Trabalhos Temporários e Serviços Terceirizáveis do Distrito Federal (SEAC/DF), por meio do qual a entidade pugna pela revisão do entendimento firmado pela Câmara Permanente Licitações e Contratos Administrativos (CPLC) do Departamento de Consultoria (DEPCONSU) da Procuradoria-Geral Federal (PGF), no Parecer nº 15/2014/CPLC/DEPCONSU/PGF/AGU, aprovado pelo Procurador-Geral Federal, que decidiu-se que "face à ilegalidade do benefício “plano de saúde”, previsto na CCT/2014 celebrada pelo SEAC/DF e pelo SINDISERVIÇOS/DF, os seus respectivos custos não poderiam ser previstos nos editais de licitação ou nos contratos celebrados com a Administração Pública sob a égide da referida convenção".
A matéria então foi reanalisada pela CPLC no PARECER n. 00004/2017/CPLC/PGF/AGU, aprovado pelo Procurador-Geral Federal (sequencia 09), que rejeitou o pedido do revisão ao reiterar o entendimento do Parecer nº 15/2014/CPLC/DEPCONSU/PGF/AGU e recomendou a análise também pela Consultoria-Geral da União (parágrafo 76 e 78).
Em sequencia vieram à este Departamento.
Sobre o tema, no bojo do processo n.º 04300.202267/2015-09 foi elaborado o Parecer Nº 060/2015/DECOR/CGU/AGU (sequencia 03), aprovado pelo Consultor-Geral da União (sequencia 06), onde este Departamento se debruçou a analisar o objeto dos autos e concluiu na mesma direção do Parecer nº 15/2014/CPLC/DEPCONSU/PGF/AGU. Observe:
DIREITO ADMINISTRATIVO. CONSULTA JURÍDICA. CONVENÇÃO COLETIVA DE TRABALHO 2015/2015. INCLUSÃO DO BENEFÍCIO PLANO DE SAÚDE EM PLANILHA DE CUSTOS E FORMAÇÃO DE PREÇOS.1. A forma como foi estipulada a CCT inviabiliza a instituição do benefício de assistência à saúde aos empregados integrantes da categoria. As empesas não assumiram como próprias a obrigação pecuniária representativa do benefício assistencial, ao tempo em que nula qualquer responsabilização de pagamento à Administração Pública.2. Não é adequada a inclusão da quantia estipulada na CCT na planilha de custos e formação de preço seja para a contratação inicial seja para repactuação. O instrumento coletivo não teve o condão de alterar o custo da prestação do serviço no mercado, pois não há custo a ser compensado e a listagem da rubrica em planilha não representa custo efetivo...........................................................................................................................
19. Em conclusão, entende-se que:a) As cláusulas da Convenção Coletiva de Trabalho - CCT em análise denotam que a obrigação criada está a encargo exclusivo da Administração Pública contratante (Cláusula Décima Sexta), cabendo às Empresas tão somente o repasse do montante recolhido ao sindicato dos empregados, não é criado qualquer custo às sociedades empresárias, pois a inexistência de repasse pela Administração Pública desobriga também qualquer transferência de capital ao sindicato dos empregados;b) A forma como foi estipulada a cláusula da Convenção Coletiva acabou inviabilizando a instituição do benefício de assistência à saúde aos empregados integrantes da categoria. As empesas não assumiram como próprias a obrigação pecuniária representativa do benefício assistencial, ao tempo em que nula qualquer responsabilização de pagamento à Administração Pública;c) A mera obrigação formal de cotar é descabida e inócua, pois somente pode-se cotar custos efetivos, sob pena de caracterizar-se enriquecimento ilícito do proponente quando da eventual execução contratual; ed) Não é adequada a inclusão da quantia estipulada na CCT na planilha de custos e formação de preço seja para a contratação inicial seja para repactuação. O instrumento coletivo não teve o condão de alterar o custo da prestação do serviço no mercado, pois não há custo a ser compensado e a listagem da rubrica em planilha não representa custo efetivo, ao revés, trata-se de artificialidade que aumentaria o preço sem causa justificada.
Inclusive, no DESPACHO n. 00400/2016/DECOR/CGU/AGU do Coordenador de Orietação do DECOR, que acolheu o Parecer Nº 060/2015/DECOR/CGU/AGU (sequencia 3), consignou-se que "questão idêntica foi objeto de análise e manifestação da Câmara Permanente de Licitações e Contratos Administrativos da Procuradoria-Geral Federal que concluiu, por intermédio do Parecer nº 15/2014/CPLC/DEPCONSU/PGF, devidamente aprovado pelo Sr. Procurador-Geral Federal, não apenas pela impossibilidade dos repasses dos custos, mas pela ilegalidade da própria CCT" (grifei).
Assim sendo, sobre o tema, resta sedimentado neste Departamento o entendimento no sentido de que "não é adequada a inclusão da quantia estipulada na CCT (para o custeio de plano de saúde de empregados terceirizados) na planilha de custos e formação de preço seja para a contratação inicial seja para repactuação".
Vale consignar que o Tribunal de Contas da União, no Acórdão nº 1033/2015 – Plenário, decidiu na mesma orientação do DEPCONSU/PGF (que, repete-se, coaduna-se ao deste Departamento) ao prescrever que:
A par da vigência da CCT, a Câmara Permanente de Licitações e Contratos Administrativos (CPLC) do Departamento de Consultoria da Advocacia-Geral da União (DEPCONSU/AGU) deparou-se com questão jurídica relevante acerca dos impactos para as repactuações dos contratos em vigor e para as novas licitações dos serviços que envolvessem as categorias profissionais abrangidas pelos referidos instrumentos de negociação coletiva de trabalho.
15. Com o intuito de aclarar as controvérsias identificadas, de forma a orientar a atuação dos procuradores federais e reduzir a insegurança jurídica, expediu-se o parecer 15/2014/CPLC/DEPCONSU/PGF/AGU (peça 3).
16. O referido parecer observa que a obrigação de as empresas custearem um plano de saúde às categorias profissionais abrangidas pela CCT está prevista de forma condicionada, pois só existirá se os tomadores de serviços repassarem os valores correspondentes às empresas contratadas. Além disso, o benefício dirige-se apenas àqueles profissionais que forem terceirizados a um tomador de serviço, excluindo os que laboram diretamente para as empresas.
17. Segundo o parecer, nos termos expostos na CCT, o benefício não é obrigatório, pois as empresas prestadoras de serviço poderão deixar de arcar com os seus respectivos custos, e o Sindicato de contratar o plano, caso não consigam repassar tais custos à Administração Pública ou às entidades privadas tomadoras de serviços. Sendo assim, não haveria motivos para a Administração o contemplar nas planilhas de preços que regerão suas próximas licitações, uma vez que essas devem conter apenas os custos mínimos da contratação, que garantam a exequibilidade dos serviços a serem prestados.
18. Conforme exposto no parecer, a obrigação de pagamento seria instituída em momento anterior à efetiva contratação do plano de saúde, o que faria com que a Administração, caso imediatamente repassasse os valores correspondentes às empresas contratadas, arcasse por algum tempo com os custos de um plano de saúde inexistente (sem notícias de contratação até a data de emissão do parecer – 8/12/2014), efetuando um pagamento à empresa contratada ao qual não corresponderia qualquer contraprestação (peça 3, p. 6-7 e 12-13).
19. Por fim, retrata-se que o valor da obrigação, instituída antes da contratação do plano de saúde, não foi justificado por meio de documentos que comprovassem os valores cobrados pela operadora do plano (peça 3, p. 6-7; 12-13).
20. É ressaltado que o ônus do pagamento foi imposto exclusivamente às tomadoras de serviços, que, todavia, não participaram da negociação coletiva de trabalho, o que representa afronta ao art. 611 da CLT (peça 3, p. 10-11 e 14).
21. Nesse contexto, demonstrou-se que não houve, entre os sindicatos laboral e patronal, quaisquer interesses contrapostos. Ao contrário, com a cláusula, seriam beneficiados os empregados, com o plano de saúde, e os empregadores, cujos percentuais de lucro incidem sobre os custos totais da contratação, que seriam majorados.
22. Tendo em vista a interpretação da cláusula da CCT dada pela Advocacia-Geral da União, órgão que possui a competência exclusiva de realizar atividades consultoria e assessoramento jurídico do Poder Executivo, dentre as quais se inclui a emissão do parecer prévio e obrigatório sobre a aprovação de minutas de contratos e de convênios a que alude o artigo 38, parágrafo único, da Lei 8.666/1993, considera-se que a não inclusão de custos de plano de saúde nas planilhas apresentadas no pregão 1/2015 do MMA poderá ser aceita, vedada a inclusão posterior desse custo em eventuais repactuações, aditivos ou prorrogações contratuais, de acordo com o art. 40, § 1º, da Instrução Normativa SLTI/MP 2/2008.
23. Deve-se destacar, ainda, que, mesmo que se entendesse devido, desde que se mantenha exequível, a licitante poderá deixar de repassar valores de determinados custos para o contrato, dentre os quais os referentes ao plano de saúde. Nesse sentido, vale citar o Acórdão TCU no 1.307/2005 – 1ª Câmara:
‘(...) observe-se que os percentuais atribuídos pelo edital são apenas indicativos daquilo que a Administração se utilizará para a apuração da exequibilidade ou sobrepreço da proposta. O ônus tributário é da empresa. Se ela entender por bem não repassar esses valores para o contrato e o seu preço continuar exequível, descabe à Administração fazer outro juízo de valor (...) o preço, como se verá, continua exequível, não havendo, assim, como prosperar o entendimento de que a empresa deveria ser desclassificada por isso (...) O que ela (a empresa) não poderá é, no futuro, solicitar reajuste, alegando ter-se equivocado na cotação da alíquota do imposto, tendo que suportar o ônus de sua proposta e a ela vincular-se até o fim do contrato, sob pena de responder por perdas e danos’.
24. Importa realçar, por fim, a ressalva contida no parágrafo nono do Aditivo da CCT 2014/2014, segundo o qual a obrigação de as empresas incluírem em suas planilhas o valor destinado ao plano de saúde condiciona-se à previsão desse custo em edital. Todavia, da leitura do edital do pregão 1/2015, verifica-se que não há menção expressa aos custos com plano de saúde (peça 1, p. 19-52). Tampouco no termo de referência (peça 3) observa-se essa referência, senão na planilha de custos, onde se observa linha no módulo 2 (“benefícios mensais e diários”), que reproduz o modelo constante da Instrução Normativa SLTI/MP 2/2008, não importando item a ser obrigatoriamente preenchido.
25. Pelo exposto, considera-se improcedente a representação. (grifei)
Por fim, a título de informação, tendo em vista que ainda pendente o período de vactio legis1, na IN 05/2017, que "dispõe sobre as regras e diretrizes do procedimento de contratação de serviços sob o regime de execução indireta no âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional", ao tratar das características da terceirização de serviços, é disposto que a Adminstração não se vincula às disposições contidas em Convenções Coletivas de Trabalho que estabeleçam direitos não previstos em lei, além disso, proíbe a Administração vincular-se às disposições previstas nas Convenções Coletivas de Trabalho que tratem de obrigações e direitos que somente se aplicam aos contratos com a Administração Pública, o que reforça todo o entendimento jurídico prescrito nesta Nota. Veja:
Art. 6º A Administração não se vincula às disposições contidas em Acordos, Convenções ou Dissídios Coletivos de Trabalho que tratem de pagamento de participação dos trabalhadores nos lucros ou resultados da empresa contratada, de matéria não trabalhista, ou que estabeleçam direitos não previstos em lei, tais como valores ou índices obrigatórios de encargos sociais ou previdenciários, bem como de preços para os insumos relacionados ao exercício da atividade.
Parágrafo único. É vedado ao órgão e entidade vincular-se às disposições previstas nos Acordos, Convenções ou Dissídios Coletivos de Trabalho que tratem de obrigações e direitos que somente se aplicam aos contratos com a Administração Pública.
Diante de todo o exposto, não são observados elementos que justifiquem a revisão do entendimento jurídico firmado no Parecer nº 15/2014/CPLC/DEPCONSU/PGF/AGU, conforme requerido pelo Sindicato das Empresas de Asseio, Conservação, Trabalhos Temporários e Serviços Terceirizáveis do Distrito Federal (SEAC/DF).
Recomenda-se ciência à Procuradoria-Geral Federal.
À consideração superior.
Brasília, 19 de julho de 2017.
DANIELA CRISTINA MOURA GUALBERTO
ADVOGADA DA UNIÃO
1. Instrução Normativa n.º 05, de 26 de maio de 2017
Art. 75. Esta Instrução Normativa entra em vigor cento e vinte dias após sua publicação.
Atenção, a consulta ao processo eletrônico está disponível em http://sapiens.agu.gov.br mediante o fornecimento do Número Único de Protocolo (NUP) 00407001636201418 e da chave de acesso f8022317