ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO
DEPARTAMENTO DE COORDENAÇÃO E ORIENTAÇÃO DE ÓRGÃOS JURÍDICOS
ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO
DEPARTAMENTO DE COORDENAÇÃO E ORIENTAÇÃO DE ÓRGÃOS JURÍDICOS
PARECER n. 00016/2021/DECOR/CGU/AGU
NUP: 00170.000307/2016-24
INTERESSADA: CONSULTORIA JURÍDICA JUNTO AO MINISTÉRIO DAS COMUNICAÇÕES
ASSUNTO: LICITAÇÕES
EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO. ART. 65, I, b E §1º, DA LEI Nº 8.666, DE 1993. MODIFICAÇÃO QUANTITATIVA DO CONTRATOS ADMINISTRATIVOS. ORIENTAÇÃO NORMATIVA AGU Nº 50/2014. SUGESTÃO DE ALTERAÇÃO COM FULCRO NO EBPC N.º 8.
I. A Orientação Normativa AGU Nº 50, de 25 de abril de 2014, prescreve que "OS ACRÉSCIMOS E AS SUPRESSÕES DO OBJETO CONTRATUAL DEVEM SER SEMPRE CALCULADOS SOBRE O VALOR INICIAL DO CONTRATO ATUALIZADO, APLICANDO-SE A ESTAS ALTERAÇÕES OS LIMITES PERCENTUAIS PREVISTOS NO ART. 65, § 1º, DA LEI Nº 8.666, DE 1993, SEM QUALQUER COMPENSAÇÃO ENTRE SI."
II. Recentemente, o Tribunal de Contas da União, no ACÓRDÃO Nº 66/2021-Plenário, evoluiu a sua jurisprudência, ao normatizar a possibilidade jurídica de recomposição de quantitativo de um mesmo item anteriormente suprimido, destacando que se trata de hipótese diversa da compensação entre acréscimos e supressões, vedada segundo o seu entendimento consolidado (Acórdãos 1.536/2016-TCU-Plenário, 2.554/2017-TCU-Plenário).
III. Sugestão de alteração do texto da ON AGU n.º 50/2014 com fulcro no EBPC N.º 8.
Exmo. Sr. Diretor Substituto,
Retornam autos em que, na origem, a Consultoria Jurídica junto ao Ministério das Comunicações (CONJUR/MCOM), por intermédio da NOTA JURÍDICA n. 00001/2020/CONJUR-MCOM/CGU/AGU, seq. 20, aprovada pelo DESPACHO n. 00203/2020/CONJUR-MCOM/CGU/AGU, seq. 21, e DESPACHO n. 00205/2020/CONJUR-MCOM/CGU/AGU, seq. 22, encaminhou para análise deste Departamento suposta divergência de entendimento jurídico sobre a aplicabilidade da Orientação Normativa nº 50/2014 da AGU:
Orientação Normativa AGU Nº 50, de 25 de abril de 2014
"OS ACRÉSCIMOS E AS SUPRESSÕES DO OBJETO CONTRATUAL DEVEM SER SEMPRE CALCULADOS SOBRE O VALOR INICIAL DO CONTRATO ATUALIZADO, APLICANDO-SE A ESTAS ALTERAÇÕES OS LIMITES PERCENTUAIS PREVISTOS NO ART. 65, § 1º, DA LEI Nº 8.666, DE 1993, SEM QUALQUER COMPENSAÇÃO ENTRE SI."
REFERÊNCIA: Art. 65, I, b e §1º, da Lei nº 8.666, de 1993, Parecer PGFN/CJU/CLC/n° 28/2009, Parecer Nº1359/2010/LC/NAJSP/AGU
LUÍS INÁCIO LUCENA ADAMS
(*) Editada pela Portaria AGU nº 124, de 25 de abril de 2014, publicada no DOU I 2/5/2014, p.2-3
Questionava-se se seria possível excepcionalizar o entendimento sedimentado nesta ON na hipótese em que houvesse tão somente o que denominou de recomposição do quantitativo originalmente contratado.
No DECOR, conforme NOTA n. 00253/2020/DECOR/CGU/AGU, seq. 38, aprovada pelo DESPACHO n. 00851/2020/DECOR/CGU/AGU, seq. 39, DESPACHO n. 00854/2020/DECOR/CGU/AGU, seq. 40, e DESPACHO n. 01006/2020/GAB/CGU/AGU, seq. 41, a análise da matéria foi sobrestada em razão de ter sido formalizada a consulta do Ministro de Estado das Comunicações ao Tribunal de Contas da União, nos termos sugeridos pelo PARECER n. 00108/2020/CONJUR-MCOM/CGU/AGU.
Então, neste momento, pela NOTA n. 00038/2021/CONJUR-MCOM/CGU/AGU, seq. 59, aprovada pelo DESPACHO n. 00110/2021/CONJUR-MCOM/CGU/AGU, seq. 60, e DESPACHO n. 00111/2021/CONJUR-MCOM/CGU/AGU, seq. 61, a CONJUR/MCOM vem nos cientificar de que o Tribunal de Contas da União, no ACÓRDÃO Nº 66/2021-Plenário, apreciou consulta formulada pelo Ministro de Estado das Comunicações sobre a temática e assim decidiu:
ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão Plenária, em:
9.1. conhecer da presente Consulta, por preencher os requisitos de admissibilidade previstos nos arts. 264, caput e inciso IV, §§ 1º e 2º, e 265, do Regimento Interno do TCU;
9.2. com fundamento no art. 1º, inciso XVII e § 2º, da Lei 8.443/1992, responder ao consulente que o restabelecimento total ou parcial de quantitativo de item anteriormente suprimido por aditivo contratual, com fundamento nos §§ 1º e 2º do art. 65 da Lei 8.666/1993, por causa de restrições orçamentárias, desde que observadas as mesmas condições e preços iniciais pactuados, não configura a compensação vedada pela jurisprudência do Tribunal de Contas da União, consubstanciada nos Acórdãos 1.536/2016-TCU-Plenário, rel. Bruno Dantas, e 2.554/2017-TCU-Plenário, rel. André de Carvalho, visto que o objeto licitado ficou inalterado, sendo possível, portanto, além do restabelecimento, novos acréscimos sobre o valor original do contrato, observado o limite estabelecido no § 1º do art. 65 da Lei 8.666/1993;
9.3. dar ciência ao Ministro de Estado das Comunicações desta deliberação; e
9.4. arquivar o presente processo, nos termos do art. 169, inciso V, do Regimento Interno deste Tribunal
Na supramencionada Nota, destacou-se que "a decisão em referência não excepciona o entendimento firmado na jurisprudência da Corte de Contas, mas apenas esclarece que "a questão abstrata posta sob consulta ao TCU não se enquadra na situação prevista nos mencionados Acórdãos 1.536/2016-TCU-Plenário e 2.554/2017-TCU-Plenário, pois não trata de compensação entre acréscimos e supressões"":
11. Vale destacar, conforme se extrai do voto do Ministro relator - o qual acompanhou o entendimento da Secretaria de Controle Externo de Aquisições Logísticas (Selog) -, que a decisão em referência não excepciona o entendimento firmado na jurisprudência da Corte de Contas, mas apenas esclarece que "a questão abstrata posta sob consulta ao TCU não se enquadra na situação prevista nos mencionados Acórdãos 1.536/2016-TCU-Plenário e 2.554/2017-TCU-Plenário, pois não trata de compensação entre acréscimos e supressões".
(...)
13. Conforme se verifica do excerto, o Tribunal de Contas da União, acompanhando a área técnica, entendeu, no mesmo sentido do PARECER n. 00108/2020/CONJUR-MCOM/CGU/AGU, que a compensação vedada pela jurisprudência TCU refere-se à compensação entre itens diversos do contrato, com o objetivo de impedir a ocorrência de "fraudes à licitação, a exemplo do jogo de planilhas, bem como a descaracterização do objeto contratado, o que violaria princípios licitatórios e constitucionais (como a isonomia entre licitantes e a seleção da proposta mais vantajosa)."
14. Sendo assim, como bem assinalado pela Selog, não há óbice ao restabelecimento de quantitativo de item contratual anteriormente suprimido, sendo possível inclusive que se façam outros acréscimos até o limite estabelecido no § 1º do art. 65 da Lei 8.666/1993. "Primeiro, porque não houve compensação, já que não se trata de itens diferentes. Segundo, porque essa situação não favoreceria o jogo de planilha e/ou a descaracterização do objeto licitado, que são as práticas cujo risco de ocorrência a jurisprudência do TCU pretende mitigar."
Cópia do ACÓRDÃO TCU Nº 66/2021-Plenário foi acostado no seq. 52.
Neste estado vieram os autos.
Passa-se a analisar.
Preliminarmente, deve-se registrar que esta apreciação se dá em tese, com o objetivo de orientar e uniformizar entendimentos jurídicos sobre a situação de direito versada, nos moldes e limites trazidos pelo oficiante. Portanto, deve-se deixar claro que não se analisa, neste momento, o ajuste propriamente dito de onde se originou a demanda, já que transborda a competência deste Departamento - que está delimitada pela Lei Complementar n.º 73/1993 e Decreto nº 7.392/2010.
Na mesma medida, providências administrativas, judiciais, e eventuais (ir)regularidades documentais, que recaiam sobre a celebração do pacto, bem como análises que importem em considerações de ordem técnica, financeira ou orçamentária, e a conveniência e oportunidade da prática do ato, também não integram a apreciação do DECOR.
Pois bem. Avancemos.
Conforme sabido, a Orientação Normativa nº 50/2014 da AGU assim prescreve:
Orientação Normativa AGU Nº 50, de 25 de abril de 2014
Ementa
"OS ACRÉSCIMOS E AS SUPRESSÕES DO OBJETO CONTRATUAL DEVEM SER SEMPRE CALCULADOS SOBRE O VALOR INICIAL DO CONTRATO ATUALIZADO, APLICANDO-SE A ESTAS ALTERAÇÕES OS LIMITES PERCENTUAIS PREVISTOS NO ART. 65, § 1º, DA LEI Nº 8.666, DE 1993, SEM QUALQUER COMPENSAÇÃO ENTRE SI."
REFERÊNCIA: Art. 65, I, b e §1º, da Lei nº 8.666, de 1993, Parecer PGFN/CJU/CLC/n° 28/2009, Parecer Nº1359/2010/LC/NAJSP/AGU
Esta Orientação Normativa tem como referência o Art. 65, I, b e §1º, da Lei nº 8.666, de 1993, e os Pareceres PGFN/CJU/CLC/n° 28/2009 e Nº1359/2010/LC/NAJSP/AGU.
Segundo prescreve o Art. 65, I, b e §1º, da Lei nº 8.666, de 1993:
Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos:
I - unilateralmente pela Administração:
(...)
b) quando necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos por esta Lei;
(...)
§ 1o O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50% (cinqüenta por cento) para os seus acréscimos.
E, conforme esclareceram o Parecer Nº1359/2010/LC/NAJSP/AGU e o Parecer PGFN/CJU/CLC/n° 28/2009, cujas cópias seguem em anexo:
68. Por seu turno, lembramos que qualquer acréscimo quantitativo deve obedecer ao limite do §1º do art. 65 da Lei n.º 8.666/93, correspondente a 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado da contratação.
69. O TCU possui jurisprudência consolidada sobre dois aspectos relevantes de tal dispositivo legal:
a) para o cálculo do limite de 25% (vinte e cinco por cento), os acréscimos devem ser computados em separado das supressões, de forma independente: um acréscimo não pode compensar uma supressão, e vice-versa;
b) também deve er considerado, como base para o cálculo do limite de 25% (vinte e cinco por cento), o valor original do contrato, liberado dos acréscimos ou supressões eventualmente efetuados.
(PARECER Nº1359/2010/LC/NAJSP/AGU)
10. A alteração do valor contratual em decorrência de acréscimo quantitativo de seu objeto encontra amparo legal no art. 65, I, b, e §1o da Lei nº 8.666, de 1993, que assim dispõe:
(...)
11. Nos termos deste preceito legal, observa-se que a legislação pátria ao mesmo que tempo em que autoriza a majoração do quantitativo do objeto contratual, com a conseqüente alteração de seu valor, restringe-a, no entanto, a um limite máximo de 25% (vinte e cinco por cento) em relação ao valor inicial atualizado do contrato, quando seu objeto referir-se a obras, compras ou serviços.
12. Vale, por oportuno, trazer à colação, o entendimento firmado na jurisprudência do Tribunal de Contas da União acerca dos principais aspectos que envolvem a modificação do contrato para fins de acréscimo em seu quantitativo inicial:
(...)
13. Da análise dos excertos das decisões do Tribunal de Contas da União acima transcritas podem-se extrair ao menos 3 (três) importantes ilações:
a) que o acréscimo deve ser formalizado por meio de termo aditivo;
b) que a Administração deve juntar aos autos planilha orçamentária que reflita as alterações havidas, permitindo-se, conseqüentemente, a comparação dos valores acrescidos com os originariamente contratos;
c) que o parâmetro para a aferição do percentual máximo de acréscimo permitido (25%) é o valor inicialmente contratado.
(Parecer PGFN/CJU/CLC/n° 28/2009)
Verifica-se que este entendimento jurídico visa garantir que as alterações quantitativas dos contratos administrativos ocorram conforme as balizas estabelecidas pelo Art. 65, I, b e §1º, da Lei nº 8.666/1993, assegurando-se que os acréscimos e as supressões do objeto contratual sejam calculados sobre o valor inicial do contrato atualizado, sem qualquer compensação entre si, visando, assim afastar a possibilidade do jogo de planilha e/ou a descaracterização do objeto licitado, práticas estas contrárias ao melhor direito.
O Tribunal de Contas da União possui a seguinte orientação consolidada sobre a temática:
ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em sessão do Plenário, ante as razões expostas pelo Relator e com fundamento nos arts. 1º, inciso XVII, da Lei nº 8.443/92; e 1º, inciso XXV, 264 e 265, do Regimento Interno deste Tribunal, em:
(...)
9.1.1. a jurisprudência deste Tribunal é pacífica no sentido de entender, como regra geral, para atendimento dos limites definidos no art. 65, §§ 1º e 2º, da Lei 8.666/1993, que os acréscimos ou supressões nos montantes dos ajustes firmados pelos órgãos e pelas entidades da Administração Pública devem ser considerados de forma isolada, sendo calculados sobre o valor original do contrato, vedada a compensação entre seus valores;
(Acórdãos 1.536/2016-TCU-Plenário)
ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão do Plenário, ante as razões expostas pelo Relator, em:
(...)
9.1.3. atente para a necessidade de observância dos limites fixados pelos §§ 1º e 2º do art. 65 da Lei nº 8.666, de 1993, devendo observar, também, que, ainda que seja possível a eventual compensação entre os acréscimos e as supressões nos termos do Acórdão 1536/2016-TCU-Plenário, as deficiências ou as omissões nos projetos básico ou executivo, por si, não se configurariam como condição excepcional ou superveniente capaz de permitir o enquadramento do correspondente termo aditivo no precedente gerado pela Decisão 215/1999-TCU-Plenário;
(Acórdão 2.554/2017-TCU-Plenário)
Ocorre que, conforme relatado, recentemente, o Tribunal de Contas da União, no ACÓRDÃO Nº 66/2021-Plenário, evolui sua jurisprudência, ao enfrentar a possibilidade jurídica de recomposição de quantitativo de um mesmo item anteriormente suprimido.
Então este Tribunal normatizou que "o restabelecimento total ou parcial de quantitativo de item anteriormente suprimido por aditivo contratual, com fundamento nos §§ 1º e 2º do art. 65 da Lei 8.666/1993, por causa de restrições orçamentárias, desde que observadas as mesmas condições e preços iniciais pactuados, não configura a compensação vedada pela jurisprudência do Tribunal de Contas da União, consubstanciada nos Acórdãos 1.536/2016-TCU-Plenário, rel. Bruno Dantas, e 2.554/2017-TCU-Plenário, rel. André de Carvalho, visto que o objeto licitado ficou inalterado, sendo possível, portanto, além do restabelecimento, novos acréscimos sobre o valor original do contrato, observado o limite estabelecido no § 1º do art. 65 da Lei 8.666/1993." [1]
Conforme ressaltou a CONJUR/MCOM, "a decisão em referência não excepciona o entendimento firmado na jurisprudência da Corte de Contas, mas apenas esclarece que "a questão abstrata posta sob consulta ao TCU não se enquadra na situação prevista nos mencionados Acórdãos 1.536/2016-TCU-Plenário e 2.554/2017-TCU-Plenário, pois não trata de compensação entre acréscimos e supressões""[2]. Vale aqui a transcrição de trecho do Voto do Acórdão 66/2021 elucidador da análise tecida:
17. Por seu conteúdo esclarecedor, merece destaque a minuciosa análise trazida pela Selog quanto ao alcance e sentido da referida vedação à compensação entre acréscimos e supressões contratuais:
“23. (...). A compensação se dá entre itens diferentes. Ocorre quando a Administração suprime quantitativos de um ou mais itens e acresce quantitativos de itens distintos ou inclui itens novos no mesmo valor. Com isso, a Administração poderia fazer, além dos acréscimos ‘compensados’ com as supressões, outros acréscimos até o limite de 25%. Ao final, os acréscimos tomados isoladamente, na verdade, teriam ultrapassados os 25%. Essa é a prática vedada, conforme jurisprudência deste Tribunal, justamente, para impedir o jogo de planilha e/ou a descaracterização do objeto licitado.
24. Por outro lado, se há a supressão em quantitativos de um ou mais itens e, depois, há o restabelecimento total ou parcial dos quantitativos suprimidos nos mesmos itens, não há que se falar sequer em compensação. Não se compensa algo consigo mesmo. É evidente que esse restabelecimento deve ocorrer nas mesmas condições iniciais, inclusive valores. Sendo assim, após o restabelecimento de quantitativo de item anteriormente suprimido, não se vê óbice, na jurisprudência deste Tribunal, a que se faça outros acréscimos, qualitativos ou quantitativos, até o limite estabelecido no § 1º do art. 65 da Lei 8.666/1993. Primeiro, porque não houve compensação, já que não se trata de itens diferentes. Segundo, porque essa situação não favoreceria o jogo de planilha e/ou a descaracterização do objeto licitado, que são as práticas cujo risco de ocorrência a jurisprudência do TCU pretende mitigar.
25. Há que se ressaltar ainda que, caso não tivesse ocorrido a supressão, com o restabelecimento posterior do item, seria possível fazer acréscimos, qualitativos ou quantitativos, até o limite estabelecido no § 1º do art. 65 da Lei 8.666/1993. Não faz sentido, portanto, apenas porque houve uma supressão e o posterior restabelecimento do item, retornando ao status quo ante, proibir acréscimos ao valor originalmente contratado até o limite estabelecido no § 1º do art. 65 da Lei 8.666/1993.
26. Observa-se que a questão abstrata posta sob consulta ao TCU se enquadra nessa situação, ou seja, não há que se falar em compensação de itens, mas mero restabelecimento de quantitativos anteriormente suprimidos, por causa de restrições orçamentárias impostas ao órgão, não implicando, dessa forma, na vedação de que tratam os Acórdãos 1.536/2016-TCU-Plenário, rel. Bruno Dantas; e 2.554/2017-TCU-Plenário, rel. André de Carvalho.” (grifos no original).
Destaca-se que, no entendimento da Corte de Contas, é essencial para manutenção da legalidade da recomposição do valor contratual original a não ocorrência de compensação entre itens do contrato. Veja:
18. Ainda dentro do escopo da mencionada vedação à compensação, registro que contratos de publicidade não têm aparentemente itens que possam ser compensáveis entre si, pois, segundo o § 3º do art. 2º da Lei 12.232/2010, não há a segregação em itens ou contas publicitárias.
19. Por outro lado, em linha com o ponderado entendimento defendido pela unidade técnica especializada, independentemente da especificidade da lei que rege contratos de publicidade, vislumbro, até mesmo em contratos que possuem dois ou mais itens, a possibilidade de que ocorra supressão do quantitativo de algum item, com o restabelecimento do quantitativo suprimido ao inicialmente pactuado, sem que isso configure compensação entre acréscimos e supressões, a ponto de incidir a vedação descrita nos Acórdãos 1.536/2016-TCU-Plenário, rel. Bruno Dantas; e 2.554/2017- TCU-Plenário, rel. André de Carvalho.
20. A unidade instrutiva assinala, com acerto, que a mencionada orientação jurisprudencial visa a impedir a ocorrência de fraudes à licitação, a exemplo do jogo de planilhas, bem como a descaracterização do objeto contratado, o que violaria princípios licitatórios e constitucionais (como a isonomia entre licitantes e a seleção da proposta mais vantajosa).
Neste cenário, com fulcro no EBPC n.º 8, parece-nos adequada a atualização do texto da ON AGU n.º 50/2014. Assim, proponho a adoção do seguinte texto:
I -OS ACRÉSCIMOS E AS SUPRESSÕES DO OBJETO CONTRATUAL DEVEM SER SEMPRE CALCULADOS SOBRE O VALOR INICIAL DO CONTRATO ATUALIZADO, APLICANDO-SE A ESTAS ALTERAÇÕES OS LIMITES PERCENTUAIS PREVISTOS NO ART. 65, § 1º, DA LEI Nº 8.666, DE 1993, DE FORMA ISOLADA, SENDO VEDADA A COMPENSAÇÃO DE ACRÉSCIMOS E SUPRESSÕES ENTRE ITENS DISTINTOS
II - NO ÂMBITO DO MESMO ITEM, NÃO HÁ ÓBICE JURÍDICO PARA QUE SEJA RESTABELECIDO TOTAL OU PARCIALMENTE O QUANTITATIVO ORIGINARIAMENTE CONTRATADO, NEM TAMPOUCO SE APLICA A VEDAÇÃO DE COMPENSAÇÃO ENTRE ACRÉSCIMOS E SUPRESSÕES, DESDE QUE OBSERVADOS OS LIMITES DO ART. 65, § 1º, DA LEI Nº 8.666, DE 1993, APLICADO SOBRE O VALOR INICIAL DO CONTRATO ATUALIZADO.
REFERÊNCIA: Art. 65, I, b e §1º, da Lei nº 8.666, de 1993, Parecer PGFN/CJU/CLC/n° 28/2009, Parecer Nº1359/2010/LC/NAJSP/AGU, PARECER n. 00016/2021/DECOR/CGU/AGU
Deste modo, diante de todo o exposto, é o presente para recomendar a alteração do texto da ON AGU n.º 50/2014 nos moldes do sugerido no Parágrafo 22 deste opinativo.
À consideração superior.
Brasília, 15 de março de 2021.
DANIELA C. MOURA GUALBERTO
ADVOGADA DA UNIÃO
DECOR/CGU/AGU
Atenção, a consulta ao processo eletrônico está disponível em http://sapiens.agu.gov.br mediante o fornecimento do Número Único de Protocolo (NUP) 00170000307201624 e da chave de acesso a9f00b46
Notas