ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO
CÂMARA NACIONAL DE CONVÊNIOS E INSTRUMENTOS CÔNGENERES - CNCIC/DECOR/CGU
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CÂMARA NACIONAL DE CONVÊNIOS E INSTRUMENTOS CÔNGENERES - CNCIC/DECOR/CGU
PARECER n. 00001/2021/CNCIC/CGU/AGU
NUP: 21000.080287/2020-75
INTERESSADOS: SECRETARIA DE AGRICULTURA FAMILIAR E COOPERATIVISMO - SAF/MAPA
ASSUNTOS: QUESTIONAMENTO SOBRE A LEGALIDADE DA CELEBRAÇÃO DE ACORDO DE COOPERAÇÃO TÉCNICA COM ENTIDADE PRIVADA COM FINS LUCRATIVOS
Parecer Jurídico. Consulta. Direito Administrativo. Acordo de Cooperação Técnica. Parcerias Entre o Setor Público e o Privado. Entidade Privada Com Fins Lucrativos. Ausência de Transferências de Recursos. Legalidade.
I - Questionamento da Consultoria Jurídica Junto ao Ministério da Agricultura Pecuária e Abastecimento (CONJUR-MAPA) relacionado aos Pareceres nº 00005/2019/CNCIC/CGU/AGU e nº 00001/2020/CNCIC/CGU/AGU, ambos da Câmara Nacional de Convênios e Instrumentos Congêneres – CNCIC, no que se refere à possibilidade de formalização de parcerias entre o Poder Público e as entidades privadas com fins lucrativos como forma de efetivação de políticas públicas e satisfação do interesse público.
II - O Acordo de Cooperação tem sua definição na Lei nº 13.019, de 31 de julho de 2014, mais especificamente, em seu art. 2º, inciso VIII-A. Já o Acordo de Cooperação Técnica pode ser considerado como sendo instrumento congênere formalizado entre a Administração Pública e qualquer outra entidade, desde que não exista proibição legal e jurídica expressa para sua efetivação, nem transferência de recursos financeiros entre os partícipes.
III - Aplicação do art. 116, § 1º da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993 e a Lei nº 13.019, de 31 de julho de 2014.
I – RELATÓRIO
Trata-se de consulta encaminhada pela Consultoria Jurídica Junto ao Ministério da Agricultura Pecuária e Abastecimento (CONJUR - MAPA - Seq. 8), com o fito de obter pronunciamento desta Consultoria-Geral da União por meio do Departamento de Coordenação e Orientação de Órgãos Jurídicos – DECOR acerca da legalidade em ser firmado Acordo de Cooperação Técnica com entidade privada com fins lucrativos.
Distribuída a tarefa para pronunciamento desta Câmara Nacional de Convênios e Instrumentos Congêneres – CNCIC (CGU nº 003, de 14/06/2019, publicada no Boletim de Serviço nº 24 de 17/06/2019) relata a Nota n. 00064/2021/DECOR/CGU/AGU (seq. 12) o que se segue:
A Consultoria Jurídica junto ao Ministério da Agricultura Pecuária e Abastecimento (CONJUR-MAPA), pelo DESPACHO n. 00396/2021/CONJUR-MAPA/CGU/AGU, seq. 8, encaminhou ao DECOR o Parecer nº 00030/2021/CONJUR-MAPA/CGU/AGU, seq. 7, "que conclui pela impossibilidade de celebração de acordo de cooperação técnica entre a União e as entidades privadas com finalidade lucrativa, nos moldes do art. 116 da Lei nº 8.666, de 1993, em face do teor vinculante dos Pareceres n. 00005/2019/CNCIC/CGU/AGU e n. 00001/2020/CNCIC/CGU/AGU, ambos aprovados pelo Sr. Consultor-Geral da União":
1. Aprovo o Parecer nº 00030/2021/CONJUR-MAPA/CGU/AGU da lavra do Advogado da União Yukamã Suguiura Dias, que conclui pela impossibilidade de celebração de acordo de cooperação técnica entre a União e as entidades privadas com finalidade lucrativa, nos moldes do art. 116 da Lei nº 8.666, de 1993, em face do teor vinculante dos Pareceres n. 00005/2019/CNCIC/CGU/AGU e n. 00001/2020/CNCIC/CGU/AGU, ambos aprovados pelo Sr. Consultor-Geral da União.
Mas apontou que Câmera Permanente de Convênios da Procuradoria-Geral Federal (DEPCONSU/PGF/AGU), no Parecer n. 00004/2016/DEPCONSU/CPCV/PGF/AGU, posiciona-se no sentido de que para a celebração do ACT com a União é admitida a participação de entidades privadas com e sem finalidade lucrativa.
Assim, ao sugerir entender conforme o DEPCONSU/PGF/AGU, recomendou "a revisão e uniformização de entendimento, na forma veiculada pelo parecer jurídico aprovado, a fim de que passe a açambarcar inclusive as entidades privadas com finalidade lucrativa, na esteira da fundamentação já externada pelo Parecer n. 00004/2016/DEPCONSU/CPCV/PGF/AGU."
3. Com o aprovo do Sr. Consultor Jurídico, propõe-se o envio ao DECOR/CGU/AGU da revisão e uniformização de entendimento, na forma veiculada pelo parecer jurídico aprovado, a fim de que passe a açambarcar inclusive as entidades privadas com finalidade lucrativa, na esteira da fundamentação já externada pelo Parecer n. 00004/2016/DEPCONSU/CPCV/PGF/AGU.
4. Após, devolvam-se os autos à SAF/MAPA, consignando-se uma vez mais que o posicionamento atual dessa CONJUR/MAPA é pela impossibilidade da celebração do acordo de cooperação técnica visado nos autos com entidade privada com fins lucrativos, enquanto persistir e não for superado o entendimento vinculante exarado pela Consultoria-Geral da União nos Pareceres n. 00005/2019/CNCIC/CGU/AGU e n. 00001/2020/CNCIC/CGU/AGU, e a fim de que avalie também essa Secretaria finalística, em face da atual quadra, a viabilidade e a conveniência administrativa da celebração alternativa de protocolo de intenções, para o efeito do pronto atendimento das demandas da Administração.
Neste cenário, visando a instrução do feito, sugere-se a manifestação da Câmara Nacional de Convênios e Instrumentos Congêneres (CNCIC/DECOR/CGU/AGU), da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN) e da Consultoria Jurídica junto à Controladoria-Geral da União (CONJUR/CGU) sobre a suposta controvérsia de entendimento jurídico estabelecida.
Pois bem, pelo disposto acima infere-se, em linhas gerais, que a CONJUR - MAPA no PARECER n. 00030/2021/CONJUR-MAPA/CGU/AGU (seq. 7) entendeu que os Pareceres n. 00005/2019/CNCIC/CGU/AGU e n. 00001/2020/CNCIC/CGU/AGU não permitiriam parcerias entre o poder público e as entidades privadas com fins lucrativos, consequentemente, o cerne da questão é quanto a legalidade em ser firmado Acordo de Cooperação Técnica com entidade privada com fins lucrativos.
È o relatório. Passa-se aos fundamentos.
II – FUNDAMENTAÇÃO
II.1. Considerações Preliminares
Em nenhum momento a CNCIC se pronunciou sobre a legalidade das parcerias entre o poder público e as entidades privadas com fins lucrativos, como pode ser notado das atas das sessões disponíveis no NUP: 00688.000718/2019-32.
No que se refere ao Parecer n. 00005/2019/CNCIC/CGU/AGU ele tratou especificamente sobre "... elaboração de minuta concernente a Acordo de Cooperação Técnica a ser celebrado entre os entes públicos assessorados pela Advocacia-Geral da União e entidades públicas, para a consecução de interesse público e recíproco."
Em relação ao Parecer n. 00001/2020/CNCIC/CGU/AGU a delimitação do tema se restringiu à "Pois bem, pelo disposto acima infere-se, em linhas gerais, que o cerne da questão é quanto a possibilidade ou não em ser firmado Acordo de Cooperação Técnica com prazo indeterminado de vigência."
Dessa forma, não há dúvida alguma de que esta CNCIC nunca foi instada a se manifestar sobre a matéria em questão.
Para além disso, forçoso reconhecer que esta CNCIC elaborou os pareceres sobreditos no âmbito demarcado do objeto acima referenciado, o que não significa que nos posicionamos contrariamente aos acordos de cooperação técnica envolvendo entidades privadas.
Também é importante ressalvar que as cooperações institucionais que envolvam as Instituição Científica, Tecnológica e de Inovação - ICTs possuem um procedimento próprio de análise jurídica, pautado de forma sistêmica nas disposições do que se denomina como regime jurídico de Ciência, Tecnologia e Inovação - CT&I, notadamente, porque se inserem em regimes jurídicos específicos, por isso, os fundamentos jurídicos e final do entendimento fixado neste parecer não se aplicam às relações jurídicas que tratam de CT&I, sobretudo àquelas situações que envolvem assuntos afetos à Câmara Nacional de Pesquisa, Desenvolvimento e Inovação - CNPDI.
Dito isso, passo à análise da matéria que resultou na dúvida jurídica do órgão de Consultoria Junto ao Ministério da Agricultura Pecuária e Abastecimento alertando que o presente pronunciamento é feito em tese e não se refere a viabilidade de formalização do tipo específico de parceria posto para exame do órgão de Consultoria referido, o que envolveria avaliação mais profunda.
II.2. Das Parcerias Entre o Poder Público e as Entidades Privadas Como Forma de Efetivação de Políticas Públicas
Pode-se entender o serviço público como uma forma de satisfação dos direitos fundamentais por parte do Estado, bem como meio para realização de políticas públicas.
Nesse contexto, as demandas sociais crescentes e a insuficiência do Estado para supri-las tem resultado na necessidade de o Estado repensar as formas de prestação de serviços públicos e a efetivação das políticas públicas, o que pode resultar na possibilidade de efetivar parcerias entre as entidades privadas (segundo setor) e o Poder Público como forma de implementar as políticas públicas crescentes.
Importante notar que, a implementação das políticas públicas hoje não deve depender apenas dos governos constituídos, mas, de toda a sociedade civil organizada, o que pode ser alcançado com as parcerias firmadas com a iniciativa privada.
Significante parâmetro, nesse sentido, foi traçado por Maria Paula Dallari Bucci quando dispôs que pensar em política pública é pensar em coordenação dos seguintes setores: 1) na atuação dos poderes executivos, legislativos e judiciário; 2) seja entre os níveis federativos; 3) seja no interior do governo (entre as suas pastas); 4) interação entre os organismos da sociedade civil e o Estado (Convênios, Consórcios etc).
Nesse diapasão, a busca pela realização de parcerias com a iniciativa privada pode resultar no atendimento das políticas públicas almejadas pela coletividade de forma satisfatória, sendo assim, na situação apresentada buscou-se a convergência de interesses e não uma contraposição entre os mesmos. Não haverá intuito lucrativo, logo, não será formalizado contrato, o que pressupõe a existência de interesses contrapostos.
À vista disso, nota-se que a parceria almejada entre o poder público e o particular pode ser entendida como uma forma de colaboração entre os mencionados setores tendo como finalidade fomentar a atividade privada, aumentar a eficiência do Estado e satisfazer o interesse público, para tanto, a ação do Estado pode ser intensificada pelos esforços a serem empreendidos de forma associada tanto pelo setor público, quanto pelo privado, tendo em vista que a sociedade deve ter em mente o seu papel de auxiliar do Estado na realização do interesse coletivo.
Deve-se destacar, ainda, relativamente ao tema específico neste arrazoado tratado que tanto a titularidade do serviço público, quanto a sua prestação continuam sendo do Poder Público, não existindo qualquer forma de delegação, visto que de outro modo as parcerias seriam concretizadas por institutos jurídicos diversos do aqui versado.
II.3. Do Acordo de Cooperação e Acordo de Cooperação Técnica - Diferenças
Dessarte, para o exame inicial da questão posta importante se torna discorrer sobre a distinção entre Acordo de Cooperação e Acordo de Cooperação Técnica. O primeiro tem sua definição na Lei nº 13.019, de 31 de julho de 2014, mais especificamente, em seu art. 2º, inciso VIII-A sendo considerado:
VIII-A - acordo de cooperação: instrumento por meio do qual são formalizadas as parcerias estabelecidas pela administração pública com organizações da sociedade civil para a consecução de finalidades de interesse público e recíproco que não envolvam a transferência de recursos financeiros. (grifei)
Outrossim, importante sobrelevar no que se refere à prática administrativa rotineira que o Acordo de Cooperação era formalizado com base no art. 116 da Lei nº 8.666/1993. O nome do instrumento jurídico utilizado sem repasse de recursos para qualquer entidade, seja pública ou privada, era “Acordo de Cooperação”, nada obstante, a regulamentação específica para o instrumento referido e a definição precisa não existia efetivamente.
Ocorre que, a Lei do Marco Regulatório das Organizações da Sociedade Civil - MROSC inaugurou um conceito para o Acordo de Cooperação e a forma como deve ser utilizado, o que resultou na padronização desse instrumento para a Administração Pública.
Desse modo, para Acordo de Cooperação Técnica, instrumento distinto do Acordo de Cooperação, portanto, a definição trazida no Parecer nº 00005/2019/CNCIC/CGU/AGU foi no seguinte sentido:
O Acordo de Cooperação Técnica é um dos instrumentos que a Administração Pública se utiliza para realizar parcerias com outros entes públicos, visando à união de esforços para o alcance de um objetivo comum, baseado no interesse público. (grifei e sublinhei)
Nesse diapasão, após o MROSC a doutrina adotada para os Acordos de Cooperação Técnica tem como fundamento o art. 116, da Lei nº 8.666,1993, já que aquela aplicada aos Acordos de Cooperação é a do MROSC.
Dessa forma, o traço comum encontrado entre os dois instrumentos supramencionados é a inexistência de repasses de recursos a serem efetivados e o traço distintivo são os agentes parceiros, visto que no Acordo de Cooperação tem-se de um lado a Administração Pública e de outro as organizações da sociedade civil definidas no art. 2º, inciso I, do MROSC, enquanto que, no Acordo de Cooperação Técnica vai existir a Administração Pública e qualquer outra entidade, desde que não exista proibição legal expressa para ser formalizado o ajuste, nem transferência de recursos financeiros entre os partícipes, como diversas vezes mencionado ao longo deste parecer jurídico.
Importante, ainda, destacar que o art. 116 da Lei nº 8.666/1993 trouxe em seu dispositivo a expressão "instrumentos congêneres" o que denota que a intenção da norma não foi estabelecer um rol exaustivos de parcerias a serem realizadas pela Administração Pública, o que nem poderia fazer, tendo em vista a evolução constante da sociedade e das necessidades públicas.
II.4. Observações Acerca da Proposta de Acordo de Cooperação Técnica e Das Normas que Regulam Parcerias Desta Natureza
Ante o até aqui exposto neste arrazoado, por se tratar de entidade privada com fins lucrativos, a parceria fugiria do âmbito de aplicação da Lei nº 13.019/2014, que “institui normas gerais para as parcerias entre a administração pública e organizações da sociedade civil, em regime de mútua cooperação, para a consecução de finalidades de interesse público e recíproco, mediante a execução de atividades ou de projetos previamente estabelecidos em planos de trabalho inseridos em termos de colaboração, em termos de fomento ou em acordos de cooperação”, segundo consta disposto no art. 1º da Lei referida.
Segundo a Lei nº 13.019/2014, em seu art. 2º, o primeiro requisito da definição legal de organização da sociedade civil é ser entidade privada sem fins lucrativos, o que retiraria, portanto, as entidades privadas com fins lucrativos.
Afastada, nesse primeiro momento, em tese, a aplicação da Lei nº 13.019/2014 nas parcerias entre a Administração Pública e entidades privadas com fins lucrativos, resulta seu embasamento legal jurídico no art. 116 da Lei nº 8.666/1993, que se apresenta como espécie de cláusula legal genérica para celebração de convênios, acordos, ajustes e outros instrumentos congêneres celebrados por órgãos e entidades da Administração.
Registre-se que, obviamente, esses negócios jurídicos com entidades privadas com fins lucrativos não poderão envolver qualquer espécie de transferência de recursos, bens ou vantagens patrimoniais, sob pena de caracterizar relação contratual que exige, em regra, procedimento prévio de licitação, nos termos da própria Lei nº 8.666/1993.
Ocorre que, ao serem comparadas as disposições do art. 116 da Lei nº 8.666/1993 com a prescrições da Lei nº 13.019/2014, chega-se à conclusão de que para a formação de parceria com organizações da sociedade civil (entidades privadas sem fins lucrativos) os requisitos legais são mais rígidos que os exigidos para formação de parceria com as que tenham fins lucrativos. Em outras palavras, os requisitos legais do art. 116 da Lei nº 8.666/1993 são bem superficiais se comparados com aqueles dispostos da Lei nº 13.019/2014 para formação de parcerias com organizações da sociedade civil.
A Lei nº 13.019/2014 possui uma série de requisitos formais para aferição da regularidade jurídica e da capacidade técnica da entidade privada que formará parceria com a Administração Pública, o que contribui para elevar a qualidade da parceria, bem como sua maior aptidão para atingir com sucesso seus objetivos. Os mesmos requisitos não são encontrados, com a mesma densidade, no art. 116 da Lei nº 8.666/1993.
Posto isso, entende-se haver adequação jurídica em recomendar a aplicação dos requisitos legais da Lei nº 13.019/2014 para as parcerias formadas entre a Administração Pública e entidades privadas com fins lucrativos com fundamento o art. 116 da Lei nº 8.666/1993, a fim de que as disposições da Lei nº 13.019/2014 venham somar na formação de melhores acordos de cooperação técnica com esse tipo de entidade, contribuindo para a melhor aferição de sua capacidade técnica, bem como sua adequação jurídica aos fins do objeto proposto até que sobrevenha norma que regulamente especificamente o tipo de parceria em questão.
Como é cediço, o direito positivo deve ser interpretado de forma sistemática, conforme a finalidade de suas normas, visando sempre realizar o melhor interesse público. No caso, ao serem criadas regras, através da Lei nº 13.019/2014, para melhor governança sobre parcerias com organizações da sociedade civil, elevou-se o patamar de exigência para a qualidade dessas parcerias, que necessitarão de prévia demonstração da aptidão técnica e adequação jurídica dos parceiros privados. Nada mais pertinente que estender tais critérios para as parcerias (acordos de cooperação) com entidades privadas com fins lucrativos, para nivelar o padrão de qualidade.
Deve ser destacado que a Lei nº 13.019/2014, no art. 3º, prevê hipóteses em que suas regras não deverão ser aplicadas. Nesse rol não constam os acordos de cooperação com entidades com fins lucrativos, ou seja, não há vedação legal expressa quanto à aplicação das normas da Lei nº 13.019/2014 nas parcerias da Administração Pública com esse tipo de entidade.
Outrossim, deve-se lembrar que acordos de cooperação técnica, como qualquer negócio jurídico firmado entre duas ou mais partes, pressupõe a livre manifestação de vontade dos envolvidos. Em outras palavras, não há direito subjetivo da entidade privada com fins lucrativos em firmar parceria com a Administração Pública, ainda que a mesma não envolva transferência de recursos ou qualquer vantagem patrimonial. Para que o acordo seja celebrado é preciso manifestação de vontade nesse sentido da Administração Pública, segundo sua conveniência e oportunidade para a melhor realização do interesse público, a ser demonstrado em motivação administrativa suficiente e adequada.
Sendo assim, em homenagem à analogia, como forma de integração da lei, ainda, considerando que a Administração Pública possui livre manifestação de vontade (condicionada ao interesse público) para firmar ou não firmar acordo de cooperação, poderá ela condicionar essa celebração ao atendimento de determinadas condições pelo parceiro privado, no caso ao atendimento dos critérios e requisitos da Lei nº 13.019/2014 exigidos para parcerias com organizações da sociedade civil, sem que com isso invada a esfera privada.
II.5. Das Regras Jurídicas Previstas na Lei nº 13.019/2014 e no Decreto nº 8.726/2016
Diante do exposto, recomenda-se que a Administração Pública, caso decida pela manutenção da proposta de acordo de cooperação técnica nos termos proposto aplique as exigências previstas na Lei nº 13.019/2014, naquilo que for pertinente, para maior segurança e qualidade na formação e execução desta parceria.
Outrossim, uma das exigências da Lei nº 13.019/2014 é que para a realização das parcerias por ela reguladas seja realizado chamamento público (Capítulo II - Seção VIII), acontece que o Decreto nº 8.726/2016, que a regulamenta, em seu art. 6º, § 2º, permite que essa obrigatoriedade seja afastada na celebração de acordo de cooperação que não envolva comodato, doação de bens ou outras formas de compartilhamento patrimonial mediante justificativa prévia e considerando a complexidade da parceria e o interesse público, o que poderá ser feito pelo órgão consulente caso chegue à essa conclusão e nos termos neste ponto disposto.
Sobre o conceito das figuras jurídicas supramencionadas tem-se:
a) Comodato segundo o art. 579, do Código Civil: "comodato é o empréstimo gratuito de coisas não fungíveis". É um contrato unilateral por meio do qual uma pessoa empresta a outrem coisa infungível, a título gratuito, para que esta use o bem e depois o restitua.”;
b) Doação para o art. 538, do Código Civil: “Considera-se doação o contrato em que uma pessoa, por liberalidade, transfere do seu patrimônio bens ou vantagens para o de outra.”
Nesse sentido, conforme a forma de ajuste a ser utilizada as minutas que poderão servir de modelo/parâmetro para o órgão assessorado estão disponibilizadas no sítio da Advocacia-Geral da União na aba “Modelos de Convênios” e em seguida “Modelos e Lista de Verificação – Lei Nº 13.019 de 31/07/2014 – MROSC” no seguinte link: https://www.gov.br/agu/pt-br/composicao/consultoria-geral-da-uniao-1/modelos-de-convenios-licitacoes-e-contratos/modelos-de-convenios/modelos-e-listas-de-verificacao-lei-no-13-019-de-31-07-2014-mrosc.
Superadas essas premissas, é de se dizer que além das regras previstas na Lei nº 13.019/2014, deve-se atender também, naquilo que for pertinente, às disposições do Decreto nº 8.726/2016, que a regulamenta.
Desse modo, será preciso atender aos requisitos previstos no art. 34 da Lei nº 13.019/2014:
Art. 34. Para celebração das parcerias previstas nesta Lei, as organizações da sociedade civil deverão apresentar:
I - (revogado);
II - certidões de regularidade fiscal, previdenciária, tributária, de contribuições e de dívida ativa, de acordo com a legislação aplicável de cada ente federado;
III - certidão de existência jurídica expedida pelo cartório de registro civil ou cópia do estatuto registrado e de eventuais alterações ou, tratando-se de sociedade cooperativa, certidão simplificada emitida por junta comercial;
IV -(revogado);
V - cópia da ata de eleição do quadro dirigente atual;
VI - relação nominal atualizada dos dirigentes da entidade, com endereço, número e órgão expedidor da carteira de identidade e número de registro no Cadastro de Pessoas Físicas - CPF da Secretaria da Receita Federal do Brasil - RFB de cada um deles;
VII - comprovação de que a organização da sociedade civil funciona no endereço por ela declarado;
Igualmente, deverá a Administração observar as vedações presentes no art. 39 da Lei nº 13.019/2014, impeditivas da celebração de parcerias com as entidades que nelas incorram, sendo elas:
Art. 39. Ficará impedida de celebrar qualquer modalidade de parceria prevista nesta Lei a organização da sociedade civil que:
I - não esteja regularmente constituída ou, se estrangeira, não esteja autorizada a funcionar no território nacional;
II - esteja omissa no dever de prestar contas de parceria anteriormente celebrada;
III - tenha como dirigente membro de Poder ou do Ministério Público, ou dirigente de órgão ou entidade da administração pública da mesma esfera governamental na qual será celebrado o termo de colaboração ou de fomento, estendendo-se a vedação aos respectivos cônjuges ou companheiros, bem como parentes em linha reta, colateral ou por afinidade, até o segundo grau;
IV - tenha tido as contas rejeitadas pela administração pública nos últimos cinco anos, exceto se:
a) for sanada a irregularidade que motivou a rejeição e quitados os débitos eventualmente imputados;
b) for reconsiderada ou revista a decisão pela rejeição;
c) a apreciação das contas estiver pendente de decisão sobre recurso com efeito suspensivo;
V - tenha sido punida com uma das seguintes sanções, pelo período que durar a penalidade:
a) suspensão de participação em licitação e impedimento de contratar com a administração;
b) declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a administração pública;
c) a prevista no inciso II do art. 73 desta Lei;
d) a prevista no inciso III do art. 73 desta Lei;
VI - tenha tido contas de parceria julgadas irregulares ou rejeitadas por Tribunal ou Conselho de Contas de qualquer esfera da Federação, em decisão irrecorrível, nos últimos 8 (oito) anos;
VII - tenha entre seus dirigentes pessoa:
a) cujas contas relativas a parcerias tenham sido julgadas irregulares ou rejeitadas por Tribunal ou Conselho de Contas de qualquer esfera da Federação, em decisão irrecorrível, nos últimos 8 (oito) anos;
b) julgada responsável por falta grave e inabilitada para o exercício de cargo em comissão ou função de confiança, enquanto durar a inabilitação;
c) considerada responsável por ato de improbidade, enquanto durarem os prazos estabelecidos nos incisos I, II e III do art. 12 da Lei no 8.429, de 2 de junho de 1992.
Assim, a Administração deverá fazer juntar aos autos, nos termos do art. 26, IX, do Decreto nº 8.726/2016, declaração do representante legal da empresa com informação de que a entidade e seus dirigentes não incorrem em quaisquer das vedações previstas no art. 39 da Lei nº 13.019, de 2014, as quais deverão estar descritas no documento.
Para a comprovação dos requisitos formais apontados acima, o art. 26 do Decreto nº 8.726/2016 lista os documentos necessários, que deverão ser fornecidos pelas entidades parceiras, aferidos pela Administração e juntados aos autos:
Art. 26. Além da apresentação do plano de trabalho, a organização da sociedade civil selecionada, no prazo de que trata o caput do art. 25, deverá comprovar o cumprimento dos requisitos previstos no inciso I do caput do art. 2º, nos incisos I a V do caput do art. 33 e nos incisos II a VII do caput do art. 34 da Lei nº 13.019, de 2014, e a não ocorrência de hipóteses que incorram nas vedações de que trata o art. 39 da referida Lei, que serão verificados por meio da apresentação dos seguintes documentos:
I - cópia do estatuto registrado e suas alterações, em conformidade com as exigências previstas no art. 33 da Lei nº 13.019, de 2014;
II - comprovante de inscrição no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica - CNPJ, emitido no sítio eletrônico oficial da Secretaria da Receita Federal do Brasil, para demonstrar que a organização da sociedade civil existe há, no mínimo, três anos com cadastro ativo;
III - comprovantes de experiência prévia na realização do objeto da parceria ou de objeto de natureza semelhante de, no mínimo, um ano de capacidade técnica e operacional, podendo ser admitidos, sem prejuízo de outros:
a) instrumentos de parceria firmados com órgãos e entidades da administração pública, organismos internacionais, empresas ou outras organizações da sociedade civil;
b) relatórios de atividades com comprovação das ações desenvolvidas;
c) publicações, pesquisas e outras formas de produção de conhecimento realizadas pela organização da sociedade civil ou a respeito dela;
d) currículos profissionais de integrantes da organização da sociedade civil, sejam dirigentes, conselheiros, associados, cooperados, empregados, entre outros;
e) declarações de experiência prévia e de capacidade técnica no desenvolvimento de atividades ou projetos relacionados ao objeto da parceria ou de natureza semelhante, emitidas por órgãos públicos, instituições de ensino, redes, organizações da sociedade civil, movimentos sociais, empresas públicas ou privadas, conselhos, comissões ou comitês de políticas públicas; ou
f) prêmios de relevância recebidos no País ou no exterior pela organização da sociedade civil;
IV - Certidão de Débitos Relativos a Créditos Tributários Federais e à Dívida Ativa da União;
V - Certificado de Regularidade do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - CRF/FGTS;
VI - Certidão Negativa de Débitos Trabalhistas - CNDT;
VII - relação nominal atualizada dos dirigentes da organização da sociedade civil, conforme o estatuto, com endereço, telefone, endereço de correio eletrônico, número e órgão expedidor da carteira de identidade e número de registro no Cadastro de Pessoas Físicas - CPF de cada um deles;
VIII - cópia de documento que comprove que a organização da sociedade civil funciona no endereço por ela declarado, como conta de consumo ou contrato de locação;
IX - declaração do representante legal da organização da sociedade civil com informação de que a organização e seus dirigentes não incorrem em quaisquer das vedações previstas no art. 39 da Lei nº 13.019, de 2014, as quais deverão estar descritas no documento; e
X - declaração do representante legal da organização da sociedade civil sobre a existência de instalações e outras condições materiais da organização ou sobre a previsão de contratar ou adquirir com recursos da parceria.
Atente-se para os incisos II e III acima, que exigem a existência mínima de três anos da entidade privada e a comprovação da experiência prévia na realização do objeto da parceria ou de objeto de natureza semelhante de, no mínimo, um ano de capacidade técnica e operacional, a ser comprovada pelos documentos listados no referido inciso III.
Ainda no tocante aos documentos essenciais à formação da parceria, o art. 27 do Decreto nº 8.726/2016 prescreve:
Art. 27. Além dos documentos relacionados no art. 26, a organização da sociedade civil, por meio de seu representante legal, deverá apresentar, no prazo de que trata o caput do art. 25, declaração de que:
I - não há, em seu quadro de dirigentes:
a) membro de Poder ou do Ministério Público ou dirigente de órgão ou entidade da administração pública federal; e
b) cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o segundo grau, das pessoas mencionadas na alínea “a” deste inciso;
II - não contratará, para prestação de serviços, servidor ou empregado público, inclusive aquele que exerça cargo em comissão ou função de confiança, de órgão ou entidade da administração pública federal celebrante, ou seu cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o segundo grau, ressalvadas as hipóteses previstas em lei específica e na lei de diretrizes orçamentárias; e
III - não serão remunerados, a qualquer título, com os recursos repassados:
a) membro de Poder ou do Ministério Público ou dirigente de órgão ou entidade da administração pública federal;
b) servidor ou empregado público, inclusive aquele que exerça cargo em comissão ou função de confiança, de órgão ou entidade da administração pública federal celebrante, ou seu cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o segundo grau, ressalvadas as hipóteses previstas em lei específica e na lei de diretrizes orçamentárias; e
c) pessoas naturais condenadas pela prática de crimes contra a administração pública ou contra o patrimônio público, de crimes eleitorais para os quais a lei comine pena privativa de liberdade, e de crimes de lavagem ou ocultação de bens, direitos e valores.
Além desses documentos, a Administração deverá observar que, embora não seja prevista a transferência de recursos entre os partícipes, pode ocorrer de as obrigações assumidas pela Administração gerarem gastos, ou seja, gastos decorrentes das atividades assumidas pela Administração no acordo de cooperação técnica. Consequentemente deverá a Administração também atentar para esse aspecto fazendo sua previsão de custos e certificando se há recursos disponíveis para as despesas do acordo, juntando aos autos a Certidão de Disponibilidade Orçamentária – CDO. Se, ao fazer a análise dos custos, a Administração concluir que não existirão despesas, deverá registrar essa conclusão no processo.
Destaco que caso alguma das exigências supramencionadas não se adeque aos termos da parceria que se pretende celebrar poderá a Administração apresentar justificativa para tanto nos autos do processo eletrônico para que seja desconsiderada.
II.6. Do Plano de Trabalho
Em razão de o art. 116 da Lei nº 8.666/1993 conter prescrições específicas sobre apresentação de plano de trabalho, entendo que esse documento para este tipo de parceria é indispensável devendo a Administração consulente seguir as regras do próprio art. 116 da lei referida na proposta de parceria aqui em análise, já que esse é o fundamento legal da parceria:
Art. 116. Aplicam-se as disposições desta Lei, no que couber, aos convênios, acordos, ajustes e outros instrumentos congêneres celebrados por órgãos e entidades da Administração.
§ 1º A celebração de convênio, acordo ou ajuste pelos órgãos ou entidades da Administração Pública depende de prévia aprovação de competente plano de trabalho proposto pela organização interessada, o qual deverá conter, no mínimo, as seguintes informações:
I - identificação do objeto a ser executado;
II - metas a serem atingidas;
III - etapas ou fases de execução;
IV - plano de aplicação dos recursos financeiros;
V - cronograma de desembolso;
VI - previsão de início e fim da execução do objeto, bem assim da conclusão das etapas ou fases programadas;
(grifo nosso)
Conforme se constata acima, o plano de trabalho é documento essencial, devendo conter o conteúdo precitado, naquilo que for pertinente (por exemplo, não haverá a disposição prevista no inciso IV e no inciso V, inaplicável ao acordo em análise porque não haverá transferência de recursos entre os partícipes).
O plano de trabalho deve ser proposto pela organização interessada, para posterior análise e aprovação pela Administração Pública, para continuidade dos trâmites visando à celebração do acordo.
II.7. Da Minuta de Acordo de Cooperação Técnica
No tocante à minuta de acordo de cooperação deverá ser elaborada em conformidade com o plano de trabalho, para que não apresentem disposições divergentes.
Por sua vez, o art. 42 da Lei nº 13.019, de 31 de julho de 2014, determina:
Art. 42. As parcerias serão formalizadas mediante a celebração de termo de colaboração, de termo de fomento ou de acordo de cooperação, conforme o caso, que terá como cláusulas essenciais:
I - a descrição do objeto pactuado;
II - as obrigações das partes;
III - quando for o caso, o valor total e o cronograma de desembolso;
IV - (revogado);
V - a contrapartida, quando for o caso, observado o disposto no § 1º do art. 35;
VI - a vigência e as hipóteses de prorrogação;
VII - a obrigação de prestar contas com definição de forma, metodologia e prazos;
VIII - a forma de monitoramento e avaliação, com a indicação dos recursos humanos e tecnológicos que serão empregados na atividade ou, se for o caso, a indicação da participação de apoio técnico nos termos previstos no § 1º do art. 58 desta Lei;
IX - a obrigatoriedade de restituição de recursos, nos casos previstos nesta Lei;
X - a definição, se for o caso, da titularidade dos bens e direitos remanescentes na data da conclusão ou extinção da parceria e que, em razão de sua execução, tenham sido adquiridos, produzidos ou transformados com recursos repassados pela administração pública;
XI - (revogado);
XII - a prerrogativa atribuída à administração pública para assumir ou transferir a responsabilidade pela execução do objeto, no caso de paralisação, de modo a evitar sua descontinuidade;
XIII - (revogado);
XIV - quando for o caso, a obrigação de a organização da sociedade civil manter e movimentar os recursos em conta bancária específica, observado o disposto no art. 51;
XV - o livre acesso dos agentes da administração pública, do controle interno e do Tribunal de Contas correspondente aos processos, aos documentos e às informações relacionadas a termos de colaboração ou a termos de fomento, bem como aos locais de execução do respectivo objeto;
XVI - a faculdade dos partícipes rescindirem o instrumento, a qualquer tempo, com as respectivas condições, sanções e delimitações claras de responsabilidades, além da estipulação de prazo mínimo de antecedência para a publicidade dessa intenção, que não poderá ser inferior a 60 (sessenta) dias;
XVII - a indicação do foro para dirimir as dúvidas decorrentes da execução da parceria, estabelecendo a obrigatoriedade da prévia tentativa de solução administrativa, com a participação de órgão encarregado de assessoramento jurídico integrante da estrutura da administração pública;
XVIII - (revogado);
XIX - a responsabilidade exclusiva da organização da sociedade civil pelo gerenciamento administrativo e financeiro dos recursos recebidos, inclusive no que diz respeito às despesas de custeio, de investimento e de pessoal;
XX - a responsabilidade exclusiva da organização da sociedade civil pelo pagamento dos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais relacionados à execução do objeto previsto no termo de colaboração ou de fomento, não implicando responsabilidade solidária ou subsidiária da administração pública a inadimplência da organização da sociedade civil em relação ao referido pagamento, os ônus incidentes sobre o objeto da parceria ou os danos decorrentes de restrição à sua execução.
Parágrafo único. Constará como anexo do termo de colaboração, do termo de fomento ou do acordo de cooperação o plano de trabalho, que deles será parte integrante e indissociável.
As cláusulas destacadas acima (sublinhadas) deverão constar na minuta de acordo de cooperação. As demais se referem às parcerias com transferência de recursos entre os partícipes, o que não é o caso.
III – CONCLUSÃO
Em face do exposto, esse é o parecer que submeto para votação dos membros desta Câmara Nacional de Convênios e Instrumentos Congêneres - CNCIC para apreciação do seu inteiro teor, nos termos das conclusões abaixo lançadas:
Brasília, 28 de abril de 2021.
MICHELLE MARRY MARQUES DA SILVA
ADVOGADA DA UNIÃO
COORDENADORA DA CÂMARA NACIONAL DE CONVÊNIOS E INSTRUMENTOS CONGÊNERES - CNCIC
Bruno Veloso Maffia
Advogado da União
Carlos Freire Longato
Advogado da União
Cristiane Souza Braz Costa
Procuradora Federal
Gustavo Almeida Dias
Advogado da União
João Paulo Chaim da Silva
Advogado da União
Marcela Muniz Campos
Advogada da União
Marcos Henrique Oliveira Andrade Góis
Advogado da União
Marcus Monteiro Augusto
Advogado da União
Rafael Schaefer Comparin
Advogado da União
Sebastião Gilberto Mota Tavares
Procurador da Fazenda Nacional
Viktor Sá Leitão de Meira Lins
Advogado da União
Atenção, a consulta ao processo eletrônico está disponível em http://sapiens.agu.gov.br mediante o fornecimento do Número Único de Protocolo (NUP) 21000080287202075 e da chave de acesso e403da43