ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA JURÍDICA DA UNIÃO ESPECIALIZADA VIRTUAL DE PATRIMÔNIO
NÚCLEO JURÍDICO
PARECER n. 00253/2021/NUCJUR/E-CJU/PATRIMÔNIO/CGU/AGU
NUP: 25410.002277/2019-94
INTERESSADOS: SUPERINTENDÊNCIA ESTADUAL DO MINISTÉRIO DA SAÚDE NO RIO DE JANEIRO
ASSUNTO: COMODATO
EMENTA:
I. Direito Administrativo. Potencial contratação direta por inexigibilidade de licitação. Art. 25, caput da Lei 8.666/93.
II. Direito Civil. Contrato de Comodato de Imóvel em que a Administração Pública figura como comodatária. Incidência dos artigos 579 a 585 do Código Civil de 2002 (Lei 10.406/2002).
III. Análise jurídico-formal da minuta de Contrato de Comodato de Imóvel a ser celebrado entre o Instituto Brasileiro de Oncologia (IBO) e a UNIÃO, por intermédio do Instituto Nacional de Câncer José Alencar Gomes da Silva - INCA - Ministério da Saúde.
IV. Carência da instrução processual. Necessidade de complementação da instrução processual.
V. Necessidade de adequações na minuta do contrato, conforme recomendações deste parecer.
VI. prosseguimento sustado pela necessidade de análise da minuta de contrato à luz da documentação e/ou justificativas e esclarecimentos a serem acostados aos autos.
VII - necessidade de retorno do processo para análise conclusiva.
I – RELATÓRIO
A Superintendência Estadual do Ministério da Saúde no Rio de Janeiro, encaminha o presente processo à esta Consultoria Jurídica da União Especializada Virtual de Patrimônio (e-CJU/Patrimônio), por intermédio, OFÍCIO Nº 770/2021/RJ/SEMS/SE/MS, datado de 21 de abril de 2021, no qual solicita que seja fornecido um modelo de minuta de Contrato de Comodato de Imóvel e, caso não haja, solicita apreciação e análise da Minuta DISUP/INCA, em que a Administração Pública figura como comodatária, em cumprimento ao parágrafo único do artigo 38 da Lei nº 8.666/93, nos termos do artigo 11, inciso VI , alínea “a”, da Lei Complementar n. 73, de 1993, que instituiu a Lei Orgânica da Advocacia-Geral da União e do artigo 19, incisos I e VI, do Ato Regimental n. 5, de 27 de setembro de 2007, do Advogado-Geral da União,
Trata-se de imóvel da União em que o Instituto Brasileiro de Oncologia (IBO), pessoa jurídica de direito privado, recebeu em regime de aforamento, na década de 40, por meio do DL nº 5.970/43, a transferência gratuita do domínio útil do terreno de marinha em questão, sito à Rua Equador nº 831, bairro Santo Cristo, na cidade do Rio de Janeiro - RJ, onde hoje funciona a Unidade Hospitalar II do Instituto Nacional de Câncer José Alencar Gomes da Silva - INCA, Ministério da Saúde, objeto de um contrato de comodato celebrado o INSTITUTO BRASILEIRO DE ONCOLOGIA – IBO e antigo INAMPS – INSTITUTO NACIONAL DE ASSISTÊNCIA MÉDICA DA PREVIDÊNCIA SOCIAL no ano de 1984, para vigorar por 20 (vinte) anos, expirado em 2004, sem que ainda tivesse sido celebrado novo ajuste, e no intuito de regularizar a situação pendente, pressupõe-se que o IBO pretende dá em comodato ao Instituto Nacional de Câncer José Alencar Gomes da Silva - INCA, parte do referido imóvel de sua propriedade.
Houve Despacho INCA/DISUP/INCA/COAGE/INCA/SAS/MS, 26 de abril de 2019, in verbis: (SEI 8995304)
"(...)
Após verificarmos a documentação de instrução, encaminhamos o presente processo objetivando que essa COAGE - Coordenação de Administração Geral avalie a viabilidade, a oportunidade e a conveniência do seu encaminhamento à CJU / AGU - Consultoria Jurídica da União no Rio de Janeiro, antes de procedermos às providências formais e processuais necessárias ao estabelecimento de novo contrato de comodato do imóvel do HC-II entre INCA e o IBO, como requerido em seu despacho COAGE/INCA - SEI - 8978433.
Rogamos que seja avaliada e sopesada a situação, com o objetivo de definir a necessidade da obtenção de orientação jurídica específica da AGU para a atuação da Instituição nesse caso, principalmente à luz do contido nos documentos SEI - 7983223 e 7982889, que se referem, respectivamente, a Relatório e Voto em decisão judicial de segunda instância, de lavra do Tribunal Federal de Recursos - 2ª Região, relativa a recurso apresentado pelo IBO - Instituto Brasileiro de Oncologia, da qual caberia ainda recurso da União.
Em consonância com o recomendado no Despacho GAB/INCA - SEI - 8395240, entendemos que a análise da viabilidade de se estabelecer de imediato o novo contrato de comodato entre a União, por intermédio do INCA, e IBO, passa necessariamente pelo reconhecimento do IBO como proprietário do imóvel, entretanto, antes de que seja apreciado eventual recurso que possa ser interposto pela União, em contraposição à decisão de 2ª Instância, que entendeu pela anulação do ato administrativo da rescisão do contrato de aforamento do imóvel formalizado entre a União e o IBO. " (grifamos)
Posteriormente, por meio de novo Despacho INCA/COAGE/INCA/SAS/MS, 26 de abril de 2019, foi recomendado: (SEI 9005227)
"Após conversar com os senhores Luiz Chauvet - GAB/INCA e Carlos Lustosa - DISUP/INCA, decidimos por encaminhar o processo para elaboração da Minuta de Comodato.
Em tempo, informo que no momento que formos submeter a minuta para apreciação da AGU/RJ, vamos solicitar que também considerem em seu parecer o que foi abordado no Despacho da DISUP/INCA (8995304)."
Foi enviado o OFÍCIO Nº169/2021/INCA/GAB/INCA/SAES/MS, à PROCURADORIA-REGIONAL DA UNIÃO DA 2ª REGIÃO, conforme informado no processo.
Houve o PARECER n. 00001/2021/COREPAM2R/PRU2R/PGU/AGU, de 18 de fevereiro de 2021 (SEI 0019427260, fls 2-5) enviado através do OFÍCIO n. 00008/2021/COREPAM2R/PRU2R/PGU/AGU, em resposta ao OFÍCIO Nº169/2021/INCA/GAB/INCA/SAES/MS, que concluiu, nos seguintes termos:
"EMENTA: AÇÃO ORDINÁRIA. MANUTENÇÃO DE AFORAMENTO AO INSTITUTO BRASILEIRO DE ONCOLOGIA – IBO. SENTENÇA EXTRA PETITA QUANTO AO CONTRATO DE COMODATO ENTRE O IBO E O INCA. RECURSO DO AUTOR AO STJ. FORÇA EXECUTÓRIA DO ACÓRDÃO.
(...)
Tem-se, assim, o seguinte panorama, no que interessa ao caso: i) o ato administrativo da UNIÃO (SPU) que rescindiu o contrato de aforamento com o IBIO foi anulado, mantendo-se, portanto a enfiteuse antes pactuada; ii) a parte da r. sentença, que tinha mantido o contrato de comodato entre o IBIO e o INCA, foi anulada, eis que fora do objeto da demanda (não estava no pedido do autor), não tendo sido, portanto, objeto de efeitos práticos no mundo dos fatos.
Nesse contexto, é correto afirmar que, mantido o aforamento gratuito, conforme decidido no processo judicial em liça, pode o foreiro dispor do imóvel para os fins estabelecidos no contrato de aforamento, inclusive celebrando contrato de comodato com o INCA, conforme parece ser a intenção das partes, s.m.j, dentro do qual, queremos crer, podem as mesmas estabelecer disposições pertinentes ao uso do espaço e suas destinações.
Assim, emite-se o presente parecer, que deverá ser enviado à autoridade consulente, anotando-se que o v. acórdão, embora tenha sido objeto de recurso por parte do INSTITUTO BRASILEIRO DE ONCOLOGIA – IBO, perante o e. STJ, tem plena força executória." (grifamos)
O processo acha-se instruído com a Minuta do Contrato de Comodato de Imóvel imprescindível ao desiderato. (SEI 9013257)
No tocante à Minuta juntada (SEI 9013257), houve Despacho (SEI 9013466) da Divisão de Suprimentos - Área de Contratos e Convênios - DISUP, de 29 de abril de 2019, (Ministério da Saúde - INCA).
O Despacho do setor de Serviço de Contratos e Convênios - INCA/SECONV/INCA/DISUP/INCA/COAGE/INCA/SAES/MS, de 16 de abril de 2021, nos traz a seguinte informação: (SEI nº 0020095342)
"(...)
Informamos que foi elaborada e incluída uma minuta de contrato de comodato do imóvel do IBO (9013257), que tomou por base o contrato de comodato anteriormente vigente entre o IBO e o antigo INAMPS desde 05/04/1984 e que se expirou em 04/04/2004, conforme mencionado em nosso despacho (9013466), de maneira que seja submetida à avaliação da CJU/AGU ou, se for o caso, que seja substituída por outra minuta mais atualizada e adequada que possa ser disponibilizada pela Consultoria Jurídica."
Nos traz ainda, o Despacho da Coordenação-Geral de Transferência de Recursos e Articulação Federativa - CGTRAF/RJ/SEMS/SE/MS, de 21 de abril de 2021, a seguinte informação: (SEI nº 0020160762).
"(...)
Considerando o Despacho COAGE/INCA (0020095342) e Despacho SECON/INCA(0020095342), a Assessoria de Controle Interno não efetuou a verificação de conformidade processual e encaminha os autos à Consultoria Jurídica da União, para a emissão de Parecer Jurídico."
Por fim, foi encaminhado OFÍCIO Nº 770/2021/RJ/SEMS/SE/MS, de 21 de abril de 2021, à Consultoria Jurídica da União no Estado do Rio de Janeiro. (SEI 0020161622)
São acostados aos autos:
Processo / Documento Tipo
7983321 Contrato de Comodato entre o IBO e o INSS de 05/04/1984
7983223 Relatório Nº CNJ: 0000826-37.2012.4.02.5101
7982889 Voto Nº CNJ: 0000826-37.2012.4.02.5101
7982927 Documento com a divisão das áreas da construção e metragens
8015899 Ata
8031435 Despacho
8039365 Ata
8016204 Despacho
8039730 Despacho
8106899 Despacho
8135017 Despacho
8135795 Despacho
8154881 Ata
8154953 Despacho
8242662 E-mail
8376501 Despacho
8395240 Despacho
8978433 Despacho
8995304 Despacho
9005227 Despacho
9013257 Minuta
9013466 Despacho
9016603 Ofício 101
9030427 E-mail
9384582 Ofício 114
9404847 E-mail
0010459845 Ofício 164
0010499277 E-mail
0010499543 E-mail
0011128175 E-mail enc. sr. Marcelino Neves - PRU2
0019427260 Ofício 00008/2021/COREPAM2R/PRU2R/PGU/AGU
0019427276 Despacho
0019786271 E-mail INFORMAÇÃO CONTATO IBO - PRESTADA PÉLO HC-2
0020095342 Despacho
0020120048 Ofício 98
0020160762 Despacho
0020160845 Minuta
0020161622 Ofício 770
0020164766 E-mail SOLICITAÇÃO DE INCLUSÃO DE NUP NO SAPIENS
0020171659 Mensagem Forma Alternativa de Envio SAPIENS
0020171706 Ofício Resposta ao Ofício 770- Abertura de Remessa CJU
0020171900 Comprovante Envio de Remessa CJU Via Sapiens
Em suma, é o relatório.
II - DA FINALIDADE E ABRANGÊNCIA DO PARECER JURÍDICO
A presente manifestação jurídica tem o escopo de assistir a autoridade assessorada no controle interno da legalidade administrativa dos atos a serem praticados ou já efetivados. Ela envolve, também, o exame prévio dos textos de editais, de minutas de contratos e de seus anexos, quando for o caso.
A função da Consultoria Jurídica da União é apontar possíveis riscos do ponto de vista jurídico e recomendar providências para salvaguardar a autoridade assessorada, a quem compete avaliar a real dimensão do risco e a necessidade de se adotar ou não a precaução recomendada.
Importante salientar, que o exame dos autos processuais se restringe aos seus aspectos jurídicos, excluídos, portanto, aqueles de natureza técnica. Em relação a estes, parte-se da premissa de que a autoridade competente se municiou dos conhecimentos específicos imprescindíveis para a sua adequação às necessidades da Administração, observando os requisitos legalmente impostos.
Neste sentido, o Manual de Boas Práticas Consultivas elaborado pela Advocacia-Geral da União dispõe: “O Órgão Consultivo não deve emitir manifestações conclusivas sobre temas não jurídicos, tais como os técnicos, administrativos ou de conveniência ou oportunidade” (BPC nº 07).
Por fim, com relação à atuação desta Consultoria Jurídica, é importante informar que, embora as observações e recomendações expostas não possuam caráter vinculativo, constituem importante instrumento em prol da segurança da autoridade assessorada, a quem incumbe, dentro da margem de discricionariedade que lhe é conferida pela lei, avaliar e acatar, ou não, tais ponderações, ressaltando-se, todavia, que o seguimento do processo sem a observância destes apontamentos será de responsabilidade exclusiva da Administração.
III - ANÁLISE
Enquadramento legal da contratação - inexigibilidade de licitação
No processo em análise está em questão um comodato de bem infungível, potencialmente amparado no art. 25, caput, da Lei 8.666/93, para a cessão gratuita do imóvel de propriedade do IBO - Instituto Brasileiro de Oncologia, pessoa jurídica de direito privado, onde pressupõe-se querer o mesmo, dá em regime de comodato ao INCA, onde funciona o Hospital do Câncer II do Instituto Nacional de Câncer José Alencar Gomes da Silva- INCA, Ministério da Saúde, situado à Rua Equador nº 831, bairro Santo Cristo, Rio de Janeiro, visando regularizar a situação existente.
É importante mencionar que a pretensão da Administração não se enquadra no art. 24, X, da Lei nº 8.666/93, uma vez que a cessão gratuita não se caracteriza como locação de imóvel, mas os requisitos daquela norma, por analogia, podem ser aplicados à presente situação, no que cabível. Vejamos:
Art. 24 - É dispensável a licitação:
(...)
X - para a compra ou locação de imóvel destinado ao atendimento das finalidades precípuas da administração, cujas necessidades de instalação e localização condicionem a sua escolha, desde que o preço seja compatível com o valor de mercado, segundo avaliação prévia; (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)
A inexigibilidade e dispensa de licitação são institutos jurídicos diversos com tratamento jurídico próprio. Na inexigibilidade a licitação não é instaurada por inviabilidade de competição, já na dispensa a competição é viável, mas, por circunstâncias peculiares, a Lei considera que a licitação não ocasionará a solução mais adequada.
Marçal Justen Filho (JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 12ª ed. São Paulo: Dialética, 2008, p. 340.) explica que a inexigibilidade é um conceito logicamente anterior ao da dispensa, ou seja, primeiro avalia-se se seria o caso de inexigibilidade e só depois se avalia a existência de alguma hipótese de dispensa. Confira:
Como decorrência, a conclusão acerca da caracterização da inexigibilidade faz-se em momento logicamente anterior ao do reconhecimento da dispensa. Num primeiro momento, avalia-se se a competição é ou não viável. Se não o for, caracteriza-se a inexigibilidade. Se houver viabilidade de competição, passa-se à verificação da existência de alguma hipótese de dispensa.
Neste contexto, entende o autor que algumas das hipóteses elencadas no art. 24 da Lei nº 8.666/93 como dispensa de licitação tratam-se, na verdade, de casos de inexigibilidade de licitação, como no caso do inciso X acima transcrito.
"A ausência de licitação deriva da impossibilidade de o interesse sob tutela estatal ser satisfeito através de outro imóvel, que não aquele selecionado. As características do imóvel (tais como localização, dimensão, edificação, destinação etc) são relevantes, de modo que a Administração não tem outra escolha. Quando a Administração necessita de imóvel para destinação peculiar ou com localização determinada, não se torna possível a competição entre particulares. Ou a Administração localiza o imóvel que se presta a tender seus interesses ou não o encontra. Na primeira hipótese, cabe-lhe adquirir (ou locar) o imóvel localizado; na segunda, é impossível a locação ou aquisição. A aquisição ou locação de imóvel destinado a utilização específica ou em localização determinada acarreta inviabilidade de competição. Trata-se de hipótese de inexigibilidade de licitação e o caso sujeita-se ao disposto no art. 25. (Grifou-se). JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 12ª ed. São Paulo: Dialética, 2008, p. 250."
Cumpre ressaltar que o caput do art. 25 da Lei nº 8.666/93 apresenta função normativa autônoma, ou seja, não se impõe que a hipótese seja enquadrada em um dos incisos do referido artigo, que são meramente exemplificativos, podendo uma contratação fundamentar-se exclusivamente no caput.
Assim, configura-se possível se enquadrar a contratação no caput do art. 25 da Lei nº 8.666/93, desde que fique demonstrada nos autos a inviabilidade de competição.
Recomenda-se ao Órgão assessorado, no presente caso, que comprove a singularidade do imóvel, caracterizando-se a inviabilidade de competição caracterizadora da inexigibilidade de licitação, diante da inexistência, no momento, de outro local na região que ofereça condições similares.
A maneira mais adequada de se comprovar tal singularidade, em homenagem ao princípio administrativo constitucional da eficiência, é a abertura de edital de chamamento público, possibilitando a oferta, por particulares, de imóvel com dimensões, localização e características descritas pelo órgão interessado, em prazo considerado razoável aferido conforme as necessidades da administração, segundo critérios de oportunidade e conveniência. Deve tal chamamento indicar maiores detalhes sobre as potenciais benfeitorias no imóvel escolhido e seu custo, conforme melhor exposto logo em seguida e ser publicado em jornal de grande circulação na região de interesse.
Recomenda-se ao Órgão assessorado, a formalização de consulta à Secretaria do Patrimônio da União/RJ acerca da eventual existência de imóvel da União em localidades e com características que atendam às necessidades do órgão comodatário, devendo a consulta e a resposta da SPU serem juntadas aos autos, recomendando-se a continuidade do feito apenas em caso de eventual resposta negativa da SPU, bem como, sobre o pleito do presente comodato.
Das benfeitorias e gastos necessários à utilização do imóvel pela União
A despeito da gratuidade do comodato, destaco que não há previsão contratual (minuta do contrato apresentada), de eventual realização de benfeitorias para uso do imóvel pelo órgão comodatário, apenas localizamos tal previsão na ATA da Coordenação de Administração Geral - Instituto Nacional de Câncer José Alencar Gomes da Silva, do dia 14/02/2019 (SEI 8154881).
Recomenda-se ao Órgão assessorado, nova tratativa entre as partes (Comodante e Comodatário), no intuito também de definir a realização ou não das benfeitorias citadas como necessárias na referida ata.
Destaco que, tratando-se de benfeitorias para uso e gozo do bem, nos termos do art. 584 do Código Civil, não há direito de indenização do comodatário, nem descaracterização do comodato em virtude de sua realização.
Recomenda-se ao Órgão assessorado, desde já, a elaboração de projeto básico e planta baixa das benfeitorias que se pretenda realizar, caso assim fique decidido, para que tais documentos constem dos autos.
Tanto os projetos das benfeitorias pretendidas quanto o valor estimado das mesmas devem constar da minuta de contrato de comodato, se for o caso.
Tendo em vista a ausência de ônus financeiros para a União, a princípio restaria dispensada a declaração da disponibilidade orçamentária.
Recomenda-se todavia, ao Órgão assessorado, tendo em vista as obrigações constantes da cláusula Quarta da minuta de contrato, a juntada de declaração de disponibilidade orçamentária firmada pelo Ordenador de Despesas do órgão comodatário, comprovando a existência de recursos para o pagamento das despesas necessárias ao uso do bem cedido (água, luz, manutenção dos elevadores, gás, telefone, etc).
Já a disponibilidade de recursos para os custos relativos às benfeitorias deve ser comprovada no procedimento administrativo específico destinado à contratação do serviço/obra.
Da natureza jurídica da contratação
Há de se ressaltar a possibilidade de o Poder Público celebrar ajustes regidos eminentemente pelo direito privado. Nesse sentido veja-se o que dispõe a Lei 8.666/93:
“Art. 62. O instrumento de contrato é obrigatório nos casos de concorrência e de tomada de preços, bem como nas dispensas e inexigibilidades cujos preços estejam compreendidos nos limites destas duas modalidades de licitação, e facultativo nos demais em que a Administração puder substituí-lo por outros instrumentos hábeis, tais como carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra ou ordem de execução de serviço.
(...)
§ 3o Aplica-se o disposto nos arts. 55 e 58 a 61 desta Lei e demais normas gerais, no que couber:
I - aos contratos de seguro, de financiamento, de locação em que o Poder Público seja locatário, e aos demais cujo conteúdo seja regido, predominantemente, por norma de direito privado;”
Como ensina José dos Santos Carvalho Filho
"O Poder Público sempre deve preferir a adoção das formas regidas pelo direito público, tendo em vista que, em última análise, o uso incide sobre bens do domínio público. Mas, na verdade, conquanto haja entendimentos contrários, não há obstáculos a que o Estado se utilize dessas formas jurídicas [...]. Em cada caso, é a Administração que deve verificar qual a forma de uso a ser conferida ao particular, de modo a melhor atender ao interesse público. Nada impede, em consequência, que convivam lado a lado institutos de direito público e de direito privado, desde que a Administração os utilize tendo em mira o interesse público, único fim a ser por ela perseguido. (Manual de direito administrativo. 25. ed. São Paulo: Atlas, 2012, p. 1171.)"
Desta forma, como no caso em tela o INCA está contratando com pessoa jurídica de direito privado, e o objeto do ajuste é um bem privado, adequada a utilização do instituto do comodato, regido primordialmente, por normas de direito privado.
Normas aplicáveis ao comodato
Inicialmente cabe destacar que o COMODATO é um instituto do direito privado. É o empréstimo a título gratuito de coisas não fungíveis (que não se consome) com a entrega ao comodatário. Não são fungíveis, os imóveis e os móveis que não podem ser substituídos por outros da mesma espécie, qualidade e quantidade. O contrato é unilateral, pois somente o comodatário é favorecido. A gratuidade é o que distingue o comodato da locação.
Um bem móvel ou imóvel pode ser objeto do comodato, pela sua totalidade ou em parte. Não é necessário que o comodante seja proprietário do bem que empresta. Tendo a posse, o possuidor pode dar a coisa em comodato. O locatário de um imóvel pode emprestá-lo caso não tenha estipulação contratual em contrário.
Cabe registrar que a Administração Pública celebra Contratos administrativos, assim entendidos aqueles celebrados pela Administração Pública e regidos pelo Direito Público, por exemplo aqueles regidos pela Lei nº 8.666/93 com incidência apenas subsidiária de normas de Direito Privado.
Pode também celebrar os denominados Contratos da administração que são aqueles celebrados pela Administração Pública, mas que é regido pelo Direito Privado, por exemplo o COMODATO (Administração na condição de comodatária), o contrato de locação de imóvel de propriedade particular (Administração na condição de locatária).
Com relação ao comodato, assinale-se que se refere a uma das espécies de contratos previstos no Código Civil Brasileiro a partir do art. 579, que segundo conceito do doutrinador Ricardo Fiuza:
“Comodato (commodum datum, ou seja, dado, para cômodo ou proveito), empréstimo de uso, é contrato unilateral, essencialmente não oneroso, pelo qual uma das partes entrega à outra certa coisa móvel ou imóvel infungível, para que dela disponha em proveito, por período determinado ou não, devendo retorná-la ao comodante, quando findo o prazo do contrato ou ele tenha seu término.” (Jones Figueiredo Alves, Novo Código Civil Comentado, Coordenação Ricardo Fiuza Saraiva, 1ª. Ed., pág. 515)."
Trata-se de empréstimo gratuito de coisas móveis ou imóveis não fungíveis, para uso durante certo prazo e posterior devolução da coisa emprestada, findo o prazo do empréstimo. O comodato se completa com a tradição do objeto.
Classifica-se o comodato como um contrato bilateral gratuito, pelo qual o comodante cede um bem não fungível, que deverá ser devolvido da mesma forma em que foi emprestado em determinado lapso de tempo.
De acordo com o Código Civil Brasileiro, comodato é o empréstimo gratuito de coisas não fungíveis. Perfaz-se com a tradição do objeto.
"LEI No 10.406, DE 10 DE JANEIRO DE 2002 - Código Civil Brasileiro
CAPÍTULO VI
Do Empréstimo
Seção I
Do Comodato
(...)
Art. 579. O comodato é o empréstimo gratuito de coisas não fungíveis. Perfaz-se com a tradição do objeto.
Art. 580. Os tutores, curadores e em geral todos os administradores de bens alheios não poderão dar em comodato, sem autorização especial, os bens confiados à sua guarda.
Art. 581. Se o comodato não tiver prazo convencional, presumir-se-lhe-á o necessário para o uso concedido; não podendo o comodante, salvo necessidade imprevista e urgente, reconhecida pelo juiz, suspender o uso e gozo da coisa emprestada, antes de findo o prazo convencional, ou o que se determine pelo uso outorgado.
Art. 582. O comodatário é obrigado a conservar, como se sua própria fora, a coisa emprestada, não podendo usá-la senão de acordo com o contrato ou a natureza dela, sob pena de responder por perdas e danos. O comodatário constituído em mora, além de por ela responder, pagará, até restituí-la, o aluguel da coisa que for arbitrado pelo comodante.
Art. 583. Se, correndo risco o objeto do comodato juntamente com outros do comodatário, antepuser este a salvação dos seus abandonando o do comodante, responderá pelo dano ocorrido, ainda que se possa atribuir a caso fortuito, ou força maior.
Art. 584. O comodatário não poderá jamais recobrar do comodante as despesas feitas com o uso e gozo da coisa emprestada.
Art. 585. Se duas ou mais pessoas forem simultaneamente comodatárias de uma coisa, ficarão solidariamente responsáveis para com o comodante." (destacamos)
Além do mais, são requisitos do comodato a gratuidade, a não fungibilidade, a não consumibilidade do bem e a temporariedade.
O comodato, é, assim, um contrato com grande similaridade com o contrato de locação, com a diferença marcante quanto a onerosidade deste (locação) e a gratuidade daquele (comodato), é regido pela lei civil - arts. 579 a 585 do Código Civil Brasileiro, conforme acima transcrito.
Incumbe destacar que, embora o contrato de comodato seja a título gratuito, não desobriga o Comodatário de assumir obrigações específicas vinculadas à coisa, objeto do comodato, dentre elas, conservar a coisa recebida. Tal obrigação encontra previsão no artigo 582 do Código Civil de 2002, que determina ao Comodatário a obrigação de conservar, como se sua própria fora, não podendo alugá-la, nem emprestá-la. Obrigado a conservar, como se sua própria fora, a coisa emprestada, tem o Comodatário o dever de zelo e de conservação do bom estado da coisa, atendida com idêntica diligência de quem atua como se dela fosse o proprietário. A obrigação atende o princípio que rege o próprio contrato, o da restitutio in integrum, dado que se obriga o favorecido a restituir a coisa no mesmo estado em que a recebeu.
Dos documentos essenciais à instrução do procedimento administrativo
No âmbito do Poder Executivo Federal a formação e o desenvolvimento dos processos administrativos devem atender, como regra geral, ao contido na Lei nº 9.784 de 1999, e de forma específica ao previsto na Portaria Interministerial nº 1.677, de 07 de outubro de 2015 (DOU 08 de outubro de 2015 - Seção I).
De acordo com o art. 22 da Lei nº 9.784/1999, os atos do processo administrativo não dependem de forma determinada, salvo expressa disposição legal.
Quanto à documentação exigível para a inexigibilidade, há de se observar os termos exigidos pela Secretaria Federal de Controle Interno, conforme delimitado em suas “Instruções para Formalização Documental dos Processos Relativos aos Atos da Gestão Orçamentária, Financeira e Patrimonial das Unidades Gestoras (UG)”, leia-se:
"1 – PROCESSOS DE DISPENSA E INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO
FORMALIZAÇÃO
1. solicitação e/ou requisição do material, do serviço e/ou da obra;
2. indicação do crédito disponível para cobertura da despesa (pré-empenho);
3. autorização do ordenador de despesa para abertura do processo;
4. fundamentação da dispensa e/ou inexigibilidade;
5. documentos de comprovação da hipótese de dispensa ou de inexigibilidade da licitação, quando for o caso;
6. justificativas e/ou propostas de preços;
7. documentos de quitação com a seguridade social (INSS e FGTS) e com a Fazenda Pública;
8. parecer da área jurídica do órgão [sic];
9. reconhecimento e ratificação da dispensa e/ou da inexigibilidade, se for o caso, e correspondente publicação no DOU;
*10. termo contratual que pode ser: contrato formal, empenho-contrato, carta-contrato, ordem de execução de serviço e autorização de compra;
11. cópia da publicação do instrumento contratual no DOU;
*12. indicação, na capa do processo, do número da(s) nota(s) de empenho(s) para cobertura da despesa; e
13. verificar a numeração seqüencial das páginas do(s) processo(s) e, caso não exista, efetuá-la."
Preliminarmente, cabe ressaltar que a preparação da instrução processual está insuficiente, prejudicando a análise jurídica do processo, em especial da Minuta do Contrato de Comodato de Imóvel, apresentada. Isso porque não consta nos autos as tratativas decisórias entre o COMODANTE E O COMODATÁRIO, as quais precisam definir as condições do contrato de comodato a ser firmado.
Recomenda-se ao Órgão assessorado, acostar aos autos, dentre outras, as seguintes documentações e informações: a justificativa de sua necessidade e vantajosidade da solução para a administração pública; a comprovação da singularidade do imóvel, caracterizando-se a inviabilidade de competição caracterizadora da inexigibilidade de licitação; a descrição detalhada do objeto; as obrigações específicas dos contratantes (Comodante e Comodatário); prazo de vigência; as manifestações de interesse das partes na celebração do contrato; a aprovação expressa da autoridade responsável; plantas demarcatórias da área objeto do comodato; Estatuto do Comodante; Identidade e CPF dos representantes legais; planta/projeto de benfeitorias a serem realizadas para uso do imóvel, objeto do comodato, bem como, levantamento do seu custo estimado, conforme prevista em ata, constante dos autos - SEI 8154881, se assim for finalmente acordado; Nota Técnica com justificativas da necessidade, da vantajosidade e da singularidade da contratação; e demais documentações de quitação no que tange à regularidade fiscal, pois tanto a doutrina como a jurisprudência do TCU são uníssonos no sentido de que devem ser exigidas a comprovação de regularidade junto à Fazenda e a Dívida Ativa da União, o INSS e o FGTS. Além disso, com o advento da Lei nº 12.440, de 2011, sobreveio também a necessidade de comprovação de regularidade trabalhista, mediante a apresentação de Certidão Negativa de Débitos Trabalhistas – CNDT.
Além disso, também verificamos que foi alertada a necessidade da complementação da instrução processual, no Despacho da Divisão de Suprimentos - Área de Contratos e Convênios - INCA/DISUP/INCA/COAGE/INCA/SAS/MS, de 29 de abril de 2019 (SEI 9013466), onde também ficou entendido que a instrução processual está incompleta e, desde logo, subentende-se que foi orientado a observância do rol de documentos listados e não localizados nos autos em epígrafe, vejamos:
"(...)
Informamos que foi elaborada e incluída uma proposta de minuta (SEI - 9013257), para que sejam tomadas providências preliminares junto à CJU/AGU.
Esclarecemos que adotamos como base de elaboração, a minuta do contrato de comodato formalizado em 05/04/1984 entre INAMPS e IBO, com a interveniência da Clínica Osolando J. Machado.
Informamos que, em nosso entendimento, a instrução do processo não está completa para que seja o mesmo submetido à avaliação jurídica final, pois normalmente nos casos de acordos deste tipo, o processo é complementado por diversos documentos adicionais, quando couberem, tais como:
1 - SAC - Solicitação de Acordos e Convênios emitida pela Área interessada com Autorização da DG para a abertura de processo e formalização do acordo;
2 - Justificativa da área interessada, acompanhada da informação sobre eventuais vantagens e benefícios decorrentes do acordo para o INCA;
3 - Obrigações e procedimentos das partes;
4 - Prazo de vigência pretendido para o acordo;
5 - Informação expressa de que o acordo não implicará repasse de recursos orçamentários pelo INCA;
6 - Plano de Trabalho com fundamento no art. 116 da Lei nº 8.666/93, devida e previamente aprovado pelos dirigentes das duas instituições, se for o caso;
7 - Identificação da área do INCA interessada e responsável, com indicação de seu representante no INCA pela administração do acordo;
8 - Manifestação de interesse da entidade na formalização do acordo;
9 - O processo administrativo será aberto, instruído e submetido formalmente à CJU - Consultoria Jurídica da União – AGU para a análise jurídica conclusiva;
10 - Estatuto da entidade, que possivelmente será exigido pela CJU, quando for analisar o processo a ser aberto;
11 - Cópia dos documentos de identificação e da nomeação dos representantes da(s) entidade(s) convenente(s);
12 - Todos os documentos em língua estrangeira deverão ser traduzidos para a língua portuguesa do Brasil, se for o caso;
13 - A legislação que regerá o convênio é brasileira e o Foro é Federal da cidade do Rio de Janeiro – RJ;"
(grifamos e negritamos)
Consta também nos autos, Ata da Coordenação de Administração Geral - Instituto Nacional de Câncer José Alencar Gomes da Silva, de 14.02.2019, que tratou, dentre outros assuntos, sobre o Contrato de Comodato da Edificação do HC2, vencido desde 2004, trazendo as seguintes sugestões, das quais verificamos não ter havido novas tratativas, nem os devidos desfechos, inclusive quanto as áreas emprestadas ao INCA e que não foram devolvidas, vejamos: (SEI 8154881)
"(...)
Para tanto, entendia que a melhor maneira de conduzir todos os casos apresentados nesse momento era: 1) Regularizar o contrato de comodato, 2) Caso fosse de seu interesse, fazer um aditivo ao contrato de comodato incluindo as áreas emprestadas ao INCA e que não foram devolvidas, 3) Poderíamos fazer um orçamento da obra necessária, mas que para tanto, precisaríamos que os bens abandonados pela empresa que ocupava o local fossem retirados do espaço (aproveitei para informar aos funcionários do INCA que não poderíamos nos envolver nisso, pois como a empresa abriu processo de falência tudo poderia se encontrar arrestado pela justiça), 4) Com relação à execução da obra teríamos que encaminhar o pleito aos órgãos de controle. O Dr. Paulo Mora informou que existe uma sugestão de fazermos uma PPP com o IBO para ocuparmos o local. Para tanto, ficou acordado que após abrirmos processo no SEI encaminharei o processo para que possa especificar melhor tal PPP. Também ficou acordado que doravante qualquer duvida quanto ao andamento do processo seria sanado pelo Dr. Paulo Mora. As nove e cinquenta do dia 14/02/2019, dei por encerrada a reunião." (negritei)
Há ainda no Despacho da Coordenação de Administração Geral - INCA/COAGE/INCA/SAES/MS, de 08 de março de 2021, referência à necessidade de passar pelo crivo do IBO, porém não houve manifestação juntada aos autos. (SEI 0019427276)
"Considerando todo o andamento processual, a fim de se estabelecer contrato comodato do imóvel de propriedade do IBO - Instituto Brasileiro de Oncologia, onde funciona a Unidade Hospitalar II do INCA e tendo em vista o OFÍCIO n. 00008/2021/COREPAM2R/PRU2R/PGU/AGU e PARECER n. 00001/2021/COREPAM2R/PRU2R/PGU/AGU (0019427260), conforme grifado abaixo:
"Nesse contexto, é correto afirmar que, mantido o aforamento gratuito, conforme decidido no processo judicial em liça, pode o foreiro dispor do imóvel para os fins estabelecidos no contrato de aforamento, inclusive celebrando contrato de comodato com o INCA, conforme parece ser a intenção das partes, s.m.j, dentro do qual, queremos crer, podem as mesmas estabelecer disposições pertinentes ao uso do espaço e suas destinações."
Frente ao exposto, solicitamos o empenho na consulta ao IBO para a tentativa de celebração de contrato de comodato entre o INCA e IBO, levando em consideração o grifo supracitado." (negritei)
Recomenda-se ao Órgão assessorado, complementar a instrução processual, atendendo também ao disposto no Despacho da Divisão de Suprimentos - Área de Contratos e Convênios - INCA/DISUP/INCA/COAGE/INCA/SAS/MS (SEI 9013466), acostando aos autos as pertinentes documentações.
Recomenda-se ao Órgão assessorado, em especial, solicitar manifestação do IBO acerca do interesse da entidade na formalização do contrato de comodato em questão, trazendo o dimensionamento do objeto e as demais condições contratuais
Recomenda-se ao Órgão assessorado, a juntada aos autos o documento de formalização da demanda com a solicitação justificada da contratação pelo setor requisitante para a contratação direta por inexigibilidade de licitação (Art. 25, caput da Lei 8.666/93), despacho de autorização do ordenador para abertura do processo e para a respectiva contratação.
Recomenda-se ao Órgão assessorado, comprovar nos autos a propriedade do imóvel pelo Comodante, através da juntada aos autos de certidão atualizada da matrícula do imóvel exarada pelo Cartório de Registro de imóveis competente, para comprovação de tal propriedade.
Da análise da minuta contratual
Foi juntada minuta de Contrato de Comodato a qual tomou por base o contrato de comodato anteriormente vigente entre o IBO e o antigo INAMPS desde 05/04/1984, expirado em 04/04/2004, conforme mencionado no despacho (9013466), onde a mesma não observou devidamente às cláusulas contratuais, nem foi elaborada em cima das condições atuais da pretendida contratação, pela falta da devida instrução processual. (SEI 9013257)
Recomenda-se ao Órgão assessorado que, encaminhe o processo ao setor competente a elaboração de minutas de contratos, após a devida instrução processual, para que o mesmo possa realizar a reformulação da Minuta do Contrato de Comodato apresentada, já que a mesma foi elaborada sem as devidas atualizações, inclusive verificar a interveniência da clínica de radioterapia OSOLANDO J. MACHADO LTDA.
Recomenda-se ao Órgão assessorado, fazer constar da minuta contratual, as seguintes cláusulas: DO OBJETO; DA FINALIDADE DO COMODATO; DAS CONDIÇÕES ESPECIAIS; DAS OBRIGAÇÕES DA COMODANTE; DAS OBRIGAÇÕES DA COMODATÁRIA; DA VIGÊNCIA E DA PRORROGAÇÃO; DA FISCALIZAÇÃO; DA RESCISÃO CONTRATUAL; DAS MEDIDAS ACAUTELATÓRIAS; DAS SANÇÕES ADMINISTRATIVAS; DAS ALTERAÇÕES; DA SUBCONTRATAÇÃO; DOS CASOS OMISSOS; DA PUBLICAÇÃO; DAS DISPOSIÇÕES FINAIS; DO FORO, e outras que ache oportunas.
Recomenda-se ainda ao Órgão assessorado, unificar a formatação dos vocábulos “COMODANTE” e “COMODATÁRIA”, nos campos necessários da Minuta.
Convém que o Órgão assessorado promova conferência final em todos os atos e termos, a fim de sanar eventuais omissões, erros materiais, gramaticais, de dados ou técnica de redação, assim como citação de normativos eventualmente revogados, posto que a instrução processual, a elaboração da minuta de contrato, a conferência de dados e a indicação dos normativos específicos em vigor que respaldam a prática do ato são atribuições próprias do órgão assessorado.
Recomenda-se ao Órgão assessorado, se for o caso, a juntada a minuta do contrato, como seu anexo, de projeto básico e planta de benfeitorias a serem eventualmente realizadas para uso do imóvel, objeto do comodato, conforme já salientado nos autos, bem como levantado seu custo estimado nos autos.
Recomenda-se ao Órgão assessorado, anexar as plantas a minuta do contrato, conforme disposto em sua na CLÁUSULA PRIMEIRA – Do Objeto, bem como, a relação dos móveis, equipamentos e aparelhagens pertencentes ao IBO, conforme o disposto na CLÁUSULA SÉTIMA – Das benfeitorias construídas e móveis, da minuta apresentada.
No que se refere ao prazo de vigência do contrato, não incide a restrição do art. 57, II, uma vez que a hipótese está subsumida à regra do § 3º, inciso I, do art. 62 da Lei nº 8.666/93.
"Art. 57. A duração dos contratos regidos por esta Lei ficará adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários, exceto quanto aos relativos:
II - à prestação de serviços a serem executados de forma contínua, que poderão ter a sua duração prorrogada por iguais e sucessivos períodos com vistas à obtenção de preços e condições mais vantajosas para a administração, limitada a sessenta meses; (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998)
§ 3o É vedado o contrato com prazo de vigência indeterminado.
Art. 62. (...)
§ 3o Aplica-se o disposto nos arts. 55 e 58 a 61 desta Lei e demais normas gerais, no que couber:
I - aos contratos de seguro, de financiamento, de locação em que o Poder Público seja locatário, e aos demais cujo conteúdo seja regido, predominantemente, por norma de direito privado;" (Grifo nosso)
Não obstante, eventuais prorrogações necessárias devem ser efetivadas dentro do prazo de vigência do contrato, sendo vedado contrato com vigência indeterminada, ainda que o prazo possa ser superior a 60 meses.
Recomenda-se ainda ao Órgão assessorado, que se faça um termo de vistoria de entrega do imóvel emprestado com a mais fiel discriminação, preferencialmente com imagens fotográficas e anotando-se todos as características e registros a ele inerentes como forma de garantir ao comodatário e ao comodante, quando da restituição, a certeza sobre o estado do bem a ser restituído. Tal documento deve constar como anexo ao contrato.
A celebração do negócio jurídico por meio de Contrato de Comodato atende a dois primados administrativos: a oficialidade além de dar suporte para eventuais despesas públicas a serem realizadas no cumprimento de seu dever de bem conservar o bem particular e outros cuidados necessários para a restituição do bem dado em comodato nas perfeitas condições que o recebeu. Para mais que isso, serve para garantir o uso, sem turbação, do bem dado em comodato.
IV - CONCLUSÃO
Ressalta-se, por fim, que a análise ora realizada se dá tão somente quanto aos aspectos jurídico-formais , dado que, consoante dispõe o inciso VI do artigo 11 da Lei Complementar nº 73 de 10 de fevereiro de 1993, a avaliação e o exame dos aspectos de natureza técnica, financeira e orçamentária e de conveniência e oportunidade são de incumbência e de inteira responsabilidade do Órgão interessado.
Diante de todo o exposto, considerando que o processo em epígrafe não se encontra devidamente instruído, propõe-se sua restituição ao Órgão assessorado com parecer contrário à celebração do Contrato de Comodato apresentado, nos termos em que se encontram instruidos os presentes autos, devendo ser complementada a instrução processual, a atualização da minuta do contrato de comodato encaminhada, mediante o atendimento das recomendações elencadas nos itens 28, 30, 33, 35, 38, 61, 65, 66, 67, 68, 71, 73, 75, 76 e 79 deste opinativo, e que se proceda nova submissão dos autos a esta consultoria jurídica especializada da união, para fins de exame final da minuta do contrato de comodato e parecer conclusivo.
Cumpre realçar que, caso o Administrador discorde das orientações emanadas neste pronunciamento, deverá carrear aos autos todas as justificativas que entender necessárias para embasar o ajuste pretendido e dar prosseguimento, sob sua exclusiva responsabilidade perante eventuais questionamentos dos Órgãos de Controle. Nesse caso, não haverá a necessidade de retorno do feito a esta Consultoria Jurídica da União, consoante o inciso VII do art. 50 da Lei nº 9.784/1999.
Assim, devem os autos ser encaminhados à SUPERINTENDÊNCIA ESTADUAL DO MINISTÉRIO DA SAÚDE NO RIO DE JANEIRO, para cumprimento das providências especificadas no presente Parecer no que tange à instrução processual e prosseguimento do feito.
Boa Vista, 04 de maio de 2021.
ÉLIDA DE SOUSA TAVARES COELHO
ADVOGADA DA UNIÃO
(e-CJU/PATRIMÔNIO)
Atenção, a consulta ao processo eletrônico está disponível em http://sapiens.agu.gov.br mediante o fornecimento do Número Único de Protocolo (NUP) 25410002277201994 e da chave de acesso 0013302e