ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA JURÍDICA DA UNIÃO ESPECIALIZADA VIRTUAL DE OBRAS E SERVIÇOS DE ENGENHARIA

PARECER N. 538/2021/E-CJU/ENGENHARIA/CGU/AGU

PROCESSO N. 21043.000083/2020-62

ORIGEM: LABORATÓRIO NACIONAL AGROPECUÁRIO NO RS - LANAGRO/RS

EMENTA: CONTRATAÇÃO DE EMPRESA ESPECIALIZADA EM SERVIÇOS DE ENGENHARIA PARA REFORMA DO PRÉDIO H EM PROVEITO DO LFDA-RS. PEDIDO DE REEQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO DO CONTRATO FUNDAMENTADO EM FATOS OCORRIDOS ANTES DA ASSINATURA DO CONTRATO. AUSÊNCIA DE OBRIGAÇÃO DE ASSINATURA DO CONTRATO. PRECLUSÃO LÓGICA. SUGESTÃO DE INDEFERIMENTO DO PEDIDO. NÃO COMPROVAÇÃO DA SUPERVENIÊNCIA. AVALIAÇÃO INAPROPRIADA DA "ONEROSIDADE EXCESSIVA". NOTAÇÃO DE RESPONSABILIDADE TÉCNICA DAS PLANILHAS ORÇAMENTÁRIAS. PARECER PELA EXISTÊNCIA DE ÓBICES À REGULARIDADE JURÍDICA DO ATO. NÃO APROVAÇÃO.

O presente processo administrativo, oriundo do Laboratório Federal de Defesa Agropecuária/RS, tem por objeto a contratação de reforma do Prédio H.

O feito foi instruído com os seguintes documentos, no que interessa à presente análise:

 - Contrato nº 01/2021 (SEQ136, HTML1)

- Certidões (SEQ138, PDF1, pg.1)

- Extrato de Publicação de Contrato (SEQ139, PDF1, pg.1)

- Justificativa para o aditivo (SEQ141, HTML1)

- Termo Aditivo nº 01/2021 (SEQ142, HTML1)

- Autorização da Contratação (SEQ143, HTML1)

- Declaração Orçamentária (SEQ144, HTML1)

PRELIMINARMENTE: FINALIDADE E ABRANGÊNCIA DO PRESENTE PARECER

Lembramos que a análise dos aspectos técnicos, administrativos ou de conveniência ou oportunidade do presente processo não se mostra tarefa afeta à Consultoria Jurídica, a qual não possui conhecimento específico nem competência legal para manifestar-se acerca de questões outras que aquelas de cunho estritamente jurídico, conforme sedimentado na Boa Prática Consultiva n° 07, do Manual de Boas Práticas Consultivas da CGU/AGU.

No mais, tratando-se aqui de ato de aditamento a contrato administrativo, não nos compete neste momento apreciar a regularidade jurídica do procedimento original – seja licitação, dispensa ou inexigibilidade – que culminou com a contratação, ou dos eventuais aditamentos anteriores, pois presumivelmente já apreciados prévia e conclusivamente pelo órgão de assessoramento jurídico competente, nos termos do art. 38, parágrafo único, da Lei n° 8.666/93 e art. 11, inciso VI, “a” e “b”, da Lei Complementar n° 73/93.

Passemos, assim, à análise dos aspectos relacionados à legalidade do primeiro termo aditivo, objeto deste parecer.

reequilíbrio econômico-financeiro do contrato

Denota-se dos autos que formalizou-se o Contrato n° 01/2021, datado de 07/04/2021, com a empresa CSM CONSTRUTORA SILVEIRA MARTINS, tendo prazo de execução de 270 (duzentos e setenta) dias e prazo de vigência de 365 (trezentos e sessenta e cinco) dias, no valor de R$ 3.389.075,61 (três milhões, trezentos e oitenta e nove mil setenta e cinco reais e sessenta e um centavos), pelo regime de empreitada por preço unitário.

Por meio do primeiro termo aditivo, o órgão pretende efetuar o reequilíbrio econômico-financeiro do preço contratual, passando o valor do contrato para R$ 4.083.242,27 (quatro milhões, oitenta e três mil duzentos e quarenta e dois reais e vinte e sete centavos).

Os presentes autos retornam, pela terceira vez, tendo em vista que nas vindas anteriores as pretensões apresentadas não tinham viabilidade, como se pode verificar do PARECER n. 00169/2021/NJUR/E-CJU/ENGENHARIA/CGU/AGU e da NOTA n. 00029/2021/NJUR/E-CJU/ENGENHARIA/CGU/AGU.

Num primeiro momento, opinamos pela impossibilidade de assinatura do aditivo, sem análise do mérito do requerimento do licitante vencedor em razão de que o reequilíbrio é instituto aplicável sobre o contrato e, no caso, não havia nenhuma relação contratual estabelecida.

No segundo retorno, houve proposta de alteração da redação do contrato original a qual também foi rejeitada tendo em vista a ilegalidade pretendida e novamente não se analisou o mérito do requerimento de reequilíbrio.

Sendo assim, após assinado o contrato, retornam os autos para análise da pretensão de concessão de reequilíbrio pela Administração, conforme a Justificativa para o aditivo (SEQ141, HTML1) por meio da qual se analisou os pedidos já feitos pelo interessado.

Anteriormente, tínhamos esclarecido que, se a empresa tivesse interesse, deveria assinar o contrato nos termos em que o certame foi homologado. Ou seja, pelo preço da proposta, aceito pela Administração. Alertamos, ainda, que, consoante o §3º do art. 64 da Lei nº 8.666/93, o vencedor não estava obrigado a firmar o contrato.

Pelo que se denota dos autos, o contratado estava condicionando a assinatura do contrato à concessão do reequilíbrio. Diante disso, a Administração foi alertada de que o valor do contrato não estava em condições de ser alterado. Da mesma forma, pontuou-se que não havia nenhuma garantia de concessão do reequilíbrio após a assinatura do contrato pois, para isso, além da necessidade do contrato, havia, ainda, a necessidade imprescindível de comprovação de todos os requisitos legais. 

É sabido que a Consultoria não pode adentrar aspectos não jurídicos em sua análise. Portanto, a decisão de assinar ou não o contrato cabia à Administração e ao licitante vencedor que, após fazer o cotejo dos prós e contras, pressupõe-se tenham adotado a decisão mais benéfica aos seus interesses. A questão jurídica inicialmente posta se resumia na possibilidade de reequilibrar o valor do contrato antes dele ser assinado e, depois, na possibilidade de se alterar a minuta do contrato antes da assinatura. Como já dito, questões sobre se a Administração deveria prosseguir ou se o contratado deveria recusar o ajuste cabiam, s.m.j, à esfera discricionária das partes as quais dispunham dos elementos necessários para chegar à decisão mais conveniente.

Tomada a decisão, cumpre, nesta oportunidade, enfrentar o cenário que se concretizou e passar à análise da situação finalmente delineada.

A nosso ver, a assinatura do contrato traz consequências distintas, para o pedido de reequilíbrio, a depender do momento em que é efetuada.

Comumente, o contrato é assinado dentro do prazo de validade da proposta. Assim, ultrapassada a fase de habilitação, não caberia a desistência de propostas por parte das licitantes – em alusão ao supratranscrito § 6º do art. 43 da Lei de Licitações – pois a recusa injustificada do adjudicatário em assinar o contrato enseja o total descumprimento da obrigação assumida, conforme o caput do art. 81 também da Lei nº 8.666/1993. A citada lei não permite a recusa do licitante vencedor em contratar com a Administração, nos termos e condições fixados no art. 64 daquela lei. Portanto, há obrigação de o adjudicatário assinar o contrato, sob pena de aplicação de sanção.

Entende-se que “A equação econômico-financeira se delineia a partir da elaboração do ato convocatório. Porém, a equação se firma no instante em que a proposta é apresentada. Aceita a proposta pela Administração, está  consagrada a equação econômico-financeira dela constante. A partir de então, essa equação está protegida e assegurada pelo direito.”(MARÇAL   JUSTEN   FILHO. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 12ª ed.,Dialética, 2008, p. 717). Assim, em se tratando de situação em que o adjudicatário está obrigado a contratar - dentro do prazo de validade da proposta - seria cabível a adequação do valor contratado diante da ocorrência de fato agravante superveniente à apresentação da proposta.

Já, no caso de propostas já expiradas, o direito à contratação subsiste e pode ser normalmente exercido quando a Administração se encontra apta a fazê-lo, mas, nessa ocasião, a empresa não estará mais obrigada, tendo a liberdade de decidir conforme sua conveniência. Por óbvio, se decide contratar, é porque estima que o contrato ainda lhe é vantajoso. 

No entanto, no caso em que o adjudicatário não tem nenhuma obrigação de firmar o contrato, e ainda assim o faz, é de se considerar que tal ato equivale à renovação das condições de sua proposta. Ele tinha a opção de simplesmente se recusar a firmar o ajuste, sem necessidade de apresentar justificativa, por mera falta de interesse. A formalização da relação contratual marca o início da equação econômico-financeira.

Após a expiração do prazo de validade da proposta, pressupõe-se que tanto a Administração julgou  previamente que o objeto licitado ainda atende plenamente ao interesse público a ser satisfeito, mesmo após o lapso temporal já decorrido entre a definição do objeto e a contratação, como o adjudicatário julgou que ainda era interessante firmar o ajuste nas condições em que o certame foi homologado, conforme proposta apresentada e aceita.  Logo, eventual reequilíbrio que seja solicitado, somente pode ser interpretado como medida tendente a alterar o valor do contrato mediante a ocorrência de eventos danosos ocorridos após a assinatura do contrato.

Pelo que consideramos acima, a assinatura do contrato sem a obrigação de fazê-lo tem efeito de preclusão lógica. Por meio desse instituto, reconhece-se a impossibilidade de certo sujeito praticar determinado ato decorre da circunstância de outro ato, incompatível com o ato que ele quer praticar, haver sido anteriormente levado a cabo por ele próprio.

Em que pese inicialmente o adjudicatário dar todos os sinais de que não tinha interesse em firmar o contrato, tanto expressamente afirmando isso quanto indiretamente condicionando a assinatura do contrato à alteração do seu valor, ao final, mesmo sendo advertido de que não havia garantia ao direito ao reequilíbrio, o mesmo praticou ato incompatível com sua pretensão inicial, revelando expressa aceitação das condições contratuais.

Em artigo escrito em sua página na internet (https://manoelpaz.com/cgi-bin/savvy/um.py?id=703), o ilustre Coordenador desta Consultoria especializada assim se manifestou:

(...)

4. Cabe mencionar, ainda, que os fatos extraordinários supervenientes à proposta podem se enquadrar em duas situações:

1. Supervenientes à data de apresentação da proposta e dentro de sua validade

2. Supervenientes à data de apresentação da proposta, mas posteriores a sua validade

5. Na primeira hipótese, a licitante vencedora está obrigada à assinatura do contrato nos termos da proposta inicial, razão pela qual deve obrigatoriamente arcar com a álea extraordinária posterior à apresentação da proposta mediante revisão contratual que restabeleça o equilíbrio econômico-financeiro que as partes avençaram com a licitação.

6. Na segunda hipótese, a licitante vencedora não está mais obrigada à assinatura do contrato. Assim, caso venha a assiná-lo, entende-se que tal proposta estava apta a cobrir todos os encargos decorrentes da execução do objeto licitado, posto que poderia ter recusado sua assinatura. É o que entende o TCU no Acórdão n. 4365/2014-1ª Turma:

Análise

...

Por se tratar de reequilíbrio econômico-financeiro do contrato, também não há que se falar em condições da data proposta, passando a ter relevância a data da celebração do termo contratual. Explica-se, conforme bem lembrado pelo voto condutor do acórdão recorrido (Peça 66), excerto abaixo transcrito, a proposta foi feita em 26/6/2006 e de acordo com o Edital de Tomada de Preços 22/2006 (subitem 3.6) teria validade de 60 dias, contados da sua apresentação (Peça 3, p. 211), logo, decorrido o prazo não haveria mais vinculação da empresa à proposta, aos preços e à celebração do contrato.

 

34. A análise desenvolvida pelo MP/TCU consolidou, de forma precisa, os principais fatos que refutam essas alegações, conforme trecho reproduzido a seguir ( fls. 06 - peça 61).

 

“Com efeito, a empresa apresentou sua proposta em 26/6/2006, momento muito anterior ao início da execução das obras. Todavia, conforme expresso no Edital da Tomada de Preços 22/2006 (subitem 3.6), as propostas das licitantes teriam validade de apenas sessenta dias, contados a partir de sua apresentação (peça 3, p. 211). Portanto, encerrado esse prazo, a Construtora Sólida Ltda. não mais se encontraria vinculada a sua oferta, não sendo obrigada a manter os mesmos preços cotados ou celebrar o contrato.

Assim, ao aceitar dar início aos serviços, decorridos mais de dezesseis meses da licitação, sem condicioná-lo à revisão dos valores oferecidos, a empresa reconheceu, ainda que tacitamente, a adequação e a viabilidade dos valores propostos. Assumiu, em decorrência, o risco de eventual prejuízo, ao tempo que abriu mão do direito de pleitear o seu ressarcimento.(...)”

 

Assim, se decorridos dezesseis meses da licitação e tendo a empresa optado pela celebração do contrato e início dos serviços sem condicioná-los ao reequilíbrio econômico-financeiro assumiu as novas condições postas para a execução do objeto. Ainda, que de forma implícita, por decorrência lógica, entendeu a viabilidade da execução das obras pelos valores propostos no certame licitatório, mesmo havendo alterações nas condições iniciais.

No caso vertente somente haveria que se falar em reequilíbrio econômico-financeiro por fatos (imprevisíveis ou previsíveis de consequências incalculáveis, força maior, caso fortuito, fato do príncipe ou fato da Administração) que sobreviessem após a celebração do contrato, não abarcando fatos que ocorressem entre a apresentação da proposta e a assinatura do pacto.

...

Voto

20. Sobre a demora superior a um ano para expedição da ordem de início dos serviços, constato que a recorrente apresentou a proposta de preços em 26/6/2006, assinou contrato com vigência de 120 dias em 30/6/2006 (peça 3, p. 203) e começou a execução da obra quase um ano e cinco meses depois (6/11/2007).

21. Dado o exíguo prazo de vigência do negócio jurídico, o edital não estabeleceu critério para reajustamento de preços. Ainda que houvesse um índice fixado, tenho que a construtora, ao aceitar dar início aos serviços sem condicioná-los a uma revisão de preços, implicitamente reconheceu a adequação e a exequibilidade dos valores propostos na licitação. Dito de outro modo, o ato voluntário da recorrente trouxe consigo a renúncia ao reequilíbrio econômico-financeiro do contrato, dando azo à ocorrência de preclusão lógica.

22. Menciono como paradigma o Acórdão 1828/2008-TCU-Plenário. Nesse precedente, foi decidido que, caso haja termos aditivos de prorrogação de contrato de serviços continuados sem que seja suscitada correção dos preços de mão de obra, a contratada ratifica os valores até então acordados e deixa de exercer o seu direito à repactuação, entendida esta como uma espécie do reajuste.

23. Com fundamento nessas questões, rejeito a tese de desequilíbrio econômico e financeiro do contrato firmado com a Prefeitura de Rio Preto da Eva/AM.

7. Portanto, na segunda hipótese acima avençada, não se vislumbra nenhum dos elementos necessários à revisão contratual, porquanto a assinatura do contrato ocorreu após o prazo de validade da proposta quando não havia mais obrigação de assiná-lo. Isso porque a imprevisão só se caracteriza quando as circunstâncias fogem do controle de uma das partes e essa situação é determinante da quebra da correspondência sinalagmática que havia com a proposta a qual estava vinculada. Daí porque também não se caracteriza o fato superveniente e desconhecido.

8. Ora, a participação na licitação gera o compromisso de contratar decorrente da vinculação à proposta (art. 427 do CC) do qual não pode se esquivar dentro do seu prazo de validade. Ora, apenas nessa situação é que a contratada - no contexto licitatório - não detém o controle sobre a assinatura contrato, vez que é obrigada a tanto. Unicamente nesse caso, o marco inicial seria exatamente o da proposta.

9. Assim, o fato gerador do reajuste é de natureza contratual (cumpre-se apenas o contrato) e constitucional, vez que se vincula aos termos do próprio contrato. Já o fato gerador do reequilíbrio decorre de equidade e justiça, a fim de que não exista locupletamento injusto de uma das partes e deve ser avaliado conforme o caso.

10. Consequentemente, não haveria quebra da equidade e justiça quando uma das partes, ciente das modificações ocorridas na conjuntura econômica e sem a obrigação de vincular-se a contrato, vem a aderir voluntariamente aos seus termos. (grifos nossos)

Ainda que a situação acima transcrita trate de caso em que já havia contrato assinado, o raciocínio que fundamenta o entendimento da Corte de Contas é aplicável ao presente caso por se tratar de situação análoga. Naquele caso, o contratado não poderia ter iniciado a execução sem antes pleitear o reequilíbrio pois esse pedido era juridicamente possível diante do fato de que o contrato já estava assinado. No presente caso, reconhecemos que não havia possibilidade jurídica de o interessado fazer esse condicionamento, entretanto as demais razões de decidir se encaixam plenamente na presente situação.

Entende-se que a assinatura do contrato, após o prazo de validade da proposta, quando não havia mais obrigação de assiná-lo, descaracteriza a imprevisão, pois, a empresa estava ciente do contexto, e de eventual prejuízo, mas, ainda assim, prosseguiu com a contratação nos termos que lhe foram apresentados. Cumpre ressaltar que não se está negando ao contratado o direito ao reequilíbrio. O que está sendo pontuado nesta manifestação é que tal pedido deverá ter fundamento em fatos novos agravantes ocorridos a partir da assinatura do contrato.

Era dever do contratado, antes de assinar o contrato, se assegurar acerca do cabimento ou não de pleitos de reequilíbrio com base em fatos ocorridos anteriormente à contratação. Se tinha dúvidas acerca da vantajosidade do negócio a realizar e dos riscos envolvidos deveria ter sido diligente no sentido de obter orientação capacitada. Entretanto, não tendo agido dessa forma, obrigou-se à prestação dos serviços pelo preço acordado, não podendo invocar a alteração do valor do contrato.

Em nenhum momento lhe foi dada nenhuma garantia, pela Administração, de adequação do valor, até mesmo porque não havia pedido de reequilíbrio válido a ser analisado. As manifestações técnicas efetuadas nos autos apreciaram a questão inoportunamente, pois, repise-se, não poderia haver análise de mérito vez que não havia contrato a ser reequilibrado.

Prosseguindo, a nosso ver, a análise técnica inserida no SEI nº 14668552 não tem fundamento. Primeiro porque se refere a fatos ocorridos antes da contratação e não foi localizado nenhum pedido atual do contratado, com fundamentos novos ocorridos após a contratação. O que consta dos autos são pedidos formulados em época inapropriada, em que não se podia discutir o valor da contratação. Os pedidos constantes dos autos contém alegações relativas à época em que foram propostos, ou seja, antes da formalização do contrato e, portanto, devem ser inadmitidos e não analisados.

Cumpre observar que, no item 3 do pedido de reequilíbrio econômico-financeiro (SEQ129, PDF1, pg.1), o interessado se refere a "execução do contrato", "celebração de aditivo", "sua prestação se mostrou incumprível". No entanto, essa argumentação não tem nenhum respaldo diante da realidade delineada neste processo visto que, à época do citado pleito, sequer havia contrato assinado, o que ele reconhece no item seguinte.

Cabe ainda destacar que a jurisprudência trazida no item 4, não se aplica ao presente caso, pois a mesma trata de reajuste, instituto ao qual o contratado poderá se socorrer, durante a execução contratual, somente 1 ano após a data limite para a apresentação das propostas (item 16.1 do PB), s.m.j, em 18/08/2021.

Não bastasse isso, em nossas manifestações anteriores, a despeito de, por questões formais, não ser recomendável emitir-se a análise de mérito quando este não estava em condições de ser apreciado apresentamos alguns alertas quanto a eventual pleito do interessado. Observamos, que, nas análises técnicas feitas pela Administração, não houve o enfrentamento das questões postas nas manifestações jurídicas anteriores.

Nas justificativas, a Administração afirmou que "verificou-se que, efetivamente, houve uma variação anormal nos custos de materiais e de mão de obra entre a elaboração do orçamento para a reforma do prédio e a data da liberação do recurso".

A nosso ver, se a variação anormal ocorreu entre a data do orçamento e a data da licitação, esta não poderia ter acontecido sem que o orçamento fosse atualizado ou, caso isso se mostrasse um procedimento complexo ou moroso, que tivesse sido alterado o marco inicial para a data da elaboração do orçamento conforme orientamos na Nota antecedente. É pacífico o entendimento de que o orçamento da licitação deve se basear em fontes que representem os preços praticados no mercado. Porém, se o certame demora a realizar-se pode acontecer de o orçamento deixar de refletir a realidade do mercado. Nesses casos, o gestor deve abster-se de levar adiante o procedimento (Acórdão nº 1.462/2010-TCU/Plenário). Alternativamente, o TCU propõe a alteração do critério de reajuste a contar não da data limite para apresentação da proposta, mas da data do orçamento (Acórdão 19/2017 e Acórdão n. 2265/2020, ambos do Plenário).

Observa-se que apenas 3 empresas participaram do certame, entretanto 2 delas sequer tiveram sua proposta de preços apreciada, pois foram inabilitadas. Nesse sentido, não se pode sequer se afirmar que o houve ampla concorrência no certame que indicasse presunção de possível adequação do orçamento base.

Em caso de orçamento desatualizado, ainda que a Administração tenha agido mal, entendemos que a contratada tinha condições de perceber a defasagem, mas mesmo assim aceitou participar. Se o orçamento, à época da licitação, já se mostrava incompatível com a realidade de mercado, e não foi atualizado pela Administração, cumpria ao ora contratado provocá-la, impugnando o certame ou mesmo dele não participando. Em não tendo feito isso, presume-se que ele tinha condições de arcar com os preços propostos. Nesse caso, a inércia da empresa quanto ao valor gera presunção de aceitação do orçamento limite apresentado pela Administração, não podendo, agora, invocar a defasagem em seu benefício, pois a medida destinada a recompor o preço devia ter sido adotada na primeira oportunidade, ou seja, impugnando a licitação e isso não foi feito. Para agravar, além de participar do certame sem apresentar impugnação quanto ao orçamento, mesmo estando liberada de cumprir a proposta, aceitou firmar o contrato, com a esperança de alterar o valor do contrato por meio de reequilíbrio.

No PARECER n. 00169/2021/NJUR/E-CJU/ENGENHARIA/CGU/AGU (SEQ122, HTML1), pontuamos a seguinte questão:

23. Por fim, constata-se que, à época da licitação, 18/08/2020, já estávamos em plena pandemia, o que nos leva a presumir que não se configurou a imprevisibilidade do evento. Adicionalmente, observa-se que a data-base da planilha é dezembro/2019 (10768184) e que a licitação foi realizada 8 meses depois (data da entrega da proposta) e a pretensão de contratação foi formalizada 1 ano depois. Ora, parece-nos bem evidente que os custos da licitação estariam defasados. Isso deveria ter sido impugnado pelas participantes do certame, pois já estávamos no curso da pandemia por ocasião da sessão da licitação sendo bastante provável que a realidade dos custos do SINAPI já estariam substancialmente alterados. Mesmo assim, não houve nenhuma impugnação quanto a esse dado.

Se o contratado dimensionou mal o risco, participando do certame, e o prejuízo se avolumou, alertamos que ele teve uma segunda oportunidade de se liberar do encargo com a expiração do prazo de validade de sua proposta, já que podia se recusar a contratar.

Diferentemente, se a variação ocorresse entre a data da licitação, quando a contratada já tivesse apresentado a proposta, e não tivesse expirado o prazo de validade da proposta, aplicar-se-ia o entendimento aplicado na primeira hipótese citada na manifestação transcrita no item 24 acima, caso em que o reequilíbrio poderia ser pleiteado.

Ponderamos, ainda, que o reequilíbrio econômico-financeiro depende da comprovação das circunstâncias elencadas na letra “d” do inciso II do art. 65 da Lei nº 8.666/93. O fator essencial imposto pelo dispositivo legal é a superveniência de fato imprevisível, ou previsível, porém de efeitos incalculáveis, ou caso fortuito ou força maior.

Em qualquer das situações, verifica-se o surgimento inesperado de componente externo, não-atribuível às partes, que afeta a equação econômico-financeira primitiva do contrato, demandando, assim, sua recomposição, a fim de assegurar a manutenção das condições originais da proposta e sua justa remuneração.

Vejamos o que diz a doutrina de Marçal Justen Filho sobre o tema:

“O restabelecimento da equação econômico-financeira depende da concretização de um evento posterior à formulação da proposta, identificável como causa do agravamento da posição do particular. Não basta a simples insuficiência da remuneração. Não se caracteriza rompimento do equilíbrio econômico-financeiro quando a proposta do particular era inexeqüível. A tutela à equação econômico-financeira não visa a que o particular formule proposta exageradamente baixa e, após vitorioso, pleiteie elevação da remuneração.

Exige-se, ademais, que a elevação dos encargos não derive de conduta culposa imputável ao particular. Se os encargos tornaram-se mais elevados porque o particular atuou mal, não fará jus à alteração de sua remuneração.

Caracteriza-se uma modalidade de atuação culposa quando o evento causador da maior onerosidade era previsível e o particular não o previu. Tal como ocorre nas hipóteses de força maior, a ausência de previsão do evento previsível prejudica o particular. Cabia-lhe o dever de formular sua proposta tomando em consideração todas as circunstâncias previsíveis. Presume-se que assim tenha atuado. Logo, sua omissão acarretou prejuízos que deverão ser por ele arcados. Rigorosamente, nessa situação inexiste rompimento do equilíbrio econômico-financeiro da contratação. Se a ocorrência era previsível, estava já abrangida no conceito de ‘encargos’. (...)” (Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 11ª edição, São Paulo: Dialética, 2005, pág. 543)

No caso, não se alegou agravamento da situação posteriormente à assinatura do contrato nem a ocorrência de fato imprevisível. O que a Administração está analisando são fatos cuja ocorrência se deu antes da vinculação contratual. Logo, mais uma vez enfatizamos, que não pode ela pressupor que o contratado ainda pretende o reequilíbrio. Primeiro porque ele atuou contrariamente àquela pretensão assinando o contrato; segundo porque não consta dos autos requerimento atualizado que aponte danos posteriores à formalização do ajuste.

Caso a autoridade entenda diferentemente desta Consultoria e leve adiante sua pretensão de recompor os valores, justificadamente, é necessário ainda destacar outro requisito intrínseco ao reequilíbrio: que o aumento de custos sustentado possua impacto financeiro relevante - ou traga "onerosidade excessiva" para qualquer das partes, conforme define a jurisprudência do TCU. Isso porque o dispositivo legal exige que o fato configure "álea econômica extraordinária e extracontratual", a ponto de retardar ou mesmo impedir a execução das obrigações ajustadas. Não se trata obviamente de uma variação de custos ordinária - a qual está sujeita aos mecanismos regulares de reajuste, inclusive ao interregno obrigatório da anualidade.

Assim, em um pedido de reequilíbrio, é fundamental demonstrar que a variação de custos do(s) insumo(s) afetado(s) sofreu(ram) um aumento significativo e "fora da curva" esperada de evolução natural de preços em tempos de normalidade. Somente assim se poderá sustentar com segurança que tal aumento foi causado pelo fato imprevisível e superveniente alegado e não por circunstâncias normais do mercado que não dão azo ao reequilíbrio econômico-financeiro. Na lógica inversa, se o aumento de custos limitou-se a acompanhar as pressões inflacionárias do período, em maior ou menor grau, então não há que se falar em reequilíbrio.

Vejamos a lição de Fernando Vernalha Guimarães:

Para proceder à recomposição da equação, a Administração deverá verificar (a) se o fato econômico é posterior à data de apresentação da documentação no processo de licitação; (b) se o fato era desconhecido e imprevisível à época do oferecimento das propostas no certame licitatório; (c) se o fato importa em uma elevação (ou redução) extraordinária nos preços de certos insumos – se ordinária, põe-se sob a tutela dos mecanismos destinados à recomposição ordinária, como o reajuste; e (d) se o fato repercute diretamente nos fatores de composição de custo da execução do contrato (verificando-se o nexo de causalidade entre o evento imprevisível e a elevação no custo contratual). Verificados estes pressupostos, caberá a recomposição pela Administração da integralidade do prejuízo sofrido pelo contratado. ("A recomposição de preços nos contratos administrativos gerais por elevação imprevisível no custo de insumos", in Direitos dos Licitantes e Contratados - 162/144/FEV/2006, Revista Zênite)

No mesmo sentido, tem-se o Acórdão nº 2.795/2013 - Plenário do TCU:

O valor do contrato abaixo do de mercado não é causa suficiente para justificar seu reequilíbrio econômico-financeiro, uma vez que essa situação pode decorrer, por exemplo, de estratégia empresarial, de condições oferecidas na licitação ou de aumento de custos provocado pela variação normal de mercado, não se inserindo na álea econômica extraordinária e extracontratual exigida pelo art. 65, inciso II, alínea”d”, da Lei 8.666/93.

Prossegue o Acórdão n° 1.994/2009 - Plenário:

A cláusula de reajuste legalmente prevista resguarda as partes das oscilações normais de mercado. O instrumento não protege obviamente dos desvios extraordinários não captados pelos índices de reajuste estabelecidos, cabendo a aplicação, nesse caso, da teoria da imprevisão devidamente abrigada no art. 65, inciso II, alínea 'd', da Lei 8.666/1993.

Dito isso, comungo com o Ministério Público a postura de entrever o uso do instrumento com certa dose de conservadorismo, tendo em vista a natureza eminentemente excepcional do instituto. Por isso, há que se exigir dos gestores o máximo rigor na concessão do benefício do reequilíbrio. Apenas quando demonstrado cabalmente no processo pertinente o efetivo trespasse da área normal de abrangência do simples reajuste contratual, poderá o gestor considerar a hipótese do reequilíbrio, fundando-se em pareceres isentos e elementos informativos idôneos, capazes de denotar a busca do melhor para a administração.

Porém, a ênfase repousa justamente na "onerosidade excessiva". No Acórdão nº 4.072/2020 - Plenário, o TCU entendeu que a mera variação do custo superior ao índice de reajuste não bastaria, por si só, para autorizar o reequilíbrio:

É natural que os índices de reajuste contratual não consigam reproduzir com exatidão o comportamento dos preços de mercado, especialmente quando a execução dos empreendimentos se prolonga no tempo.

Contudo, o mero descolamento do índice de reajuste contratual dos preços efetivamente praticados no mercado não é suficiente, por si só, para ensejar a repactuação contratual, sendo imprescindível a ocorrência de fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de consequências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual, nos termos do art. 65, inciso II, alínea "d", da Lei 8.666/1993.

Conforme anotei no despacho em que determinei ajustes na apuração do sobrepreço, esta Corte de Contas já delineou os contornos a serem observados para a aplicação da teoria da imprevisão em contratos administrativos, dentre os quais se incluem a ocorrência de onerosidade excessiva (ou o impacto acentuado na relação contratual) retardadora ou impeditiva da execução do ajuste e a prova robusta (complexa e detalhada). (...)

Já à época do pronunciamento sinalizei que o desequilíbrio econômico-financeiro apontado pela unidade instrutora, da ordem de 4,70% (junho/2016), aparentava situar-se nas variações ordinárias da flutuação de preços, isso tomando por base julgamentos pretéritos deste Tribunal.

Nos Acórdãos 3.024/2013 e 2.910/2016 (Recurso de Reconsideração), ambos do Plenário, esta Corte de Contas considerou 4,86% variação insuficiente a ensejar o reequilíbrio econômico-financeiro de contrato. Por sua vez, por meio do Acórdão 1604/2015-TCU-Plenário, este Tribunal considerou que percentuais inferiores a 7% não comprometeriam, de forma demasiada, a execução da obra e a lucratividade do contratado, ao tempo em que reflexo no intervalo entre 7 e 12% poderiam ensejar dúvidas aos gestores sobre a legalidade de pedidos de revisão contratual.

(...)

Diferente de situações em que o sobrepreço é caracterizado mediante parâmetros objetivos, como quando se utiliza sistemas referenciais de preço determinados por lei, em que não há percentuais toleráveis de sobrepreço, não há um critério objetivo para caracterizar desequilíbrio acentuado no contrato.

Por essa razão, repactuações contratuais decorrentes de desequilíbrio econômico-financeiro derivado de fórmulas de reajustes contratuais com base na teoria da imprevisão devem ser feitas com muita cautela, apenas quando indubitavelmente restar demonstrada onerosidade excessiva a uma das partes.

Penso que exigir a repactuação geral dos preços diante de pequenas variações dos índices em relação aos preços de mercado seria, em última análise, o mesmo que inviabilizar a utilização de índices, expressamente previstos no art. 40, inciso XI, da Lei 8.666/1993. No extremo, o gestor ficaria impedido de utilizar de um expediente legalmente previsto, impondo a ele maior dificuldade na gestão contratual.

Tal argumentação faz sentido. A aplicação do reajuste serve justamente para desindexar os preços contratuais - e a economia em geral, ao exigir o interregno mínimo da anualidade. Se qualquer variação ordinária de custos der ensejo ao reequilíbrio (que pode ser concedido a qualquer tempo), então os preços contratuais poderão ser revisados mês a mês - o que foge totalmente à lógica do instituto.

Daí porque se requer a demonstração também do elemento da onerosidade excessiva, a fim de fazer valer a excepcionalidade do reequilíbrio.

No que se refere à metodologia de apuração do aumento, foi detalhada na Justificativa para o aditivo (SEQ141, HTML1):

Foram utilizadas as planilhas do "Sistema Nacional de Pesquisa de Custos e Índices da Construção Civil" para insumos e composições para cálculo da variação de mercado no período. Tais informações estão consolidadas na Planilha 13819726. O valor identificado pelo LFDA-RS, difere do solicitado pela empresa, sendo os cálculos informados para que a mesma realize a análise crítica das informações (13819991). A avaliação foi realizada, no âmbito do LFDA-RS, por engenheiro civil. 

As planilhas que compõem a memória de cálculo do equilíbrio financeiro solicitado pela empresa CSM (13866713), estão anexas. Abaixo a descrição da metodologia utilizada: 

O cálculo dos coeficientes a serem aplicados nos preços unitários de material e mão de obra são distintos.

a) 1º Passo: todas as cotações de MATERIAIS e MÃO DE OBRA, dos serviços não disponíveis nas tabelas SINAPI são considerados igual a zero, na planilha "Po do edital". Esta planilha será denominada "Po do edital cot zero"

b) 2º Passo: a planilha acima é atualizada pela TABELA DE INSUMOS e TABELA DE COMPOSIÇÕES UNITÁRIAS (SINAPI) relativas ao mês de dezembro de  2020 ("planilha com preços atualizados em dez/2020 cot zero");

c) 3º Passo: calculamos o coeficiente de acréscimo ocorrido nas linhas 15) TOTAL SEM BDI, comparando a coluna R$ UNITÁRIO MATERIAL SEM BDI e a coluna R$ UNITÁRIO MÃO DE OBRA SEM BDI da "planilha com preços atualizados em dez/2020" com a planilha "Po do edital cot zero";

d) 4º Passo: obtido o coeficiente para MATERIAIS e MÃO DE OBRA, atualizamos os preços de todos MATERIAIS e MÃO DE OBRA nas guias insumos e composições da planilha com preços atualizados em dez/2020. Esta planilha será denominada "planilha com preços atualizados em dez/2020 integral"; 

e) 5º Passo: calculamos os coeficientes para MATERIAIS e MÃO DE OBRA, comparando a coluna R$ UNITÁRIO MATERIAL SEM BDI e a coluna R$ UNITÁRIO MÃO DE OBRA SEM BDI da "planilha com preços atualizados em dez/2020" com a planilha "Po do edital". Estes coeficientes refletem atualização de todos os serviços constantes na planilha de orçamento. 

f) 6º Passo: aplicar os coeficientes obtidos MATERIAIS = 1,233604 e MÃO DE OBRA = 1,148301 em cada um dos preços unitários da planilha de orçamento fornecida pela empresa CSM Ltda. Esta planilha é denominada CSM - pp equilíbrio financeiro 2020.

g) O valor final de equilíbrio econômico identificado foi de R$  R$ 694.166,66. 

Embora acreditarmos que tal matéria trate-se mais de questão técnica do que jurídica, pelo que pudemos compreender, a Administração, na análise dos pedidos inoportunos da empresa (por se referir a fatos anteriores à contratação), estaria autorizando um amplo reequilíbrio de todos os custos da planilha.

Embora o Tribunal de Contas da União exija que a avaliação dos impactos no contrato seja ampla, tal medida não se destina à implementação de todos os aumentos, ordinários e extraordinários, mas ao fato de ser necessário que se constate que, embora alguns itens possam ter seu custo majorados em função de um fato imprevisível e extraordinário, eventualmente, outros podem ter sido reduzidos, ocorrendo uma compensação entre eles. Sendo assim, a avaliação ampla é necessária para que se avalie verdadeiramente se o contrato se encontra ou não desequilibrado. Vejamos:

Importa destacar que eventual desequilíbrio econômico-financeiro não pode ser constatado a partir da variação de preços de apenas um serviço ou insumo. A avaliação da equidade do contrato deve ser resultado de um exame global da avença, haja vista que outros itens podem ter passado por diminuições de preço. (Acórdão 1466/2013 – Plenário do TCU. Relator: Min. Ana Arraes, 12/06/2013)

Cabe ao gestor, agindo com a desejável prudência e segurança, aplicar o reequilíbrio fazendo constar, dos autos do processo, análise que demonstre, inequivocamente, os seus pressupostos, de acordo com a teoria da imprevisão, juntamente com análise global dos custos da avença, incluindo todos os insumos relevantes e não somente aqueles sobre os quais tenha havido a incidência da elevação da moeda estrangeira, de forma que reste comprovado que as alterações nos custos estejam acarretando o retardamento ou a inexecução do ajustado na avença.” (1431/2017 – Plenário)

“Em outras palavras, a análise para demonstração de desequilíbrio econômico-financeiro em contrato administrativo não requer que se considerem, como procedimento geral, todas as variações ordinárias nos preços dos insumos contratados – cobertos naturalmente pelos índices de reajustamento da avença –, mas apenas alterações de preços significativas e imprevisíveis (ou previsíveis, porém de consequências incalculáveis), capazes de justificar a aplicação da teoria da imprevisão.      

(...)

Mais uma vez, importante deixar claro que o instituto da revisão (ou recomposição) aplica-se diante de quadro de imprevisibilidade (ou de previsibilidade, porém diante de consequências incalculáveis) e de grande impacto na relação contratual, sendo desarrazoado exigir-se, como regra geral, o cômputo de todas as possíveis variações de preços sofridas pelos insumos, as quais se inserem, via de regra, em álea ordinária afeta ao risco do contratado.

Essa possibilidade jurídica não implica dizer que a Administração está autorizada a omitir-se em investigar outras modificações contratuais de ordem extraordinária que possam modificar a equação econômico-financeira. Essa análise ampliativa é necessária e faz todo sentido como mecanismo de identificação de mudanças ou comportamentos imprevisíveis e atípicos (teoria da imprevisão, por exemplo) em outros itens do contrato. Uma vez identificados, a próxima etapa consistirá no cálculo final dessas variações extraordinárias para efeito de se restabelecer o reequilíbrio econômico-financeiro.” (Acórdão 1604/2015 – Plenário) (destacamos)

Portanto, há que se ter redobrada cautela com o aumento de preços generalizado, pois o desequilíbrio econômico-financeiro não compreende as variações ordinárias nos preços dos insumos contratados, mas apenas alterações de preços significativas e imprevisíveis (ou previsíveis, porém de consequências incalculáveis), capazes de justificar a aplicação da teoria da imprevisão" (Acórdão 1604/2015-Plenário).

A variação de valor de mercado é uma ocorrência normal. Logo, o reequilíbrio depende da demonstração de que a variação foi inesperada e fora da curva. No caso em análise, todavia, cumpria ao setor técnico se assegurar quanto a esse relevantíssimo aspecto a fim de constatar se, efetivamente, a variação excessiva e extraordinária deu-se sobre todos os itens, o que, sinceramente, duvidamos tenha ocorrido.

A nosso ver, a planilha deve ser examinada item a item, e somente quanto àqueles sobre os quais houver uma variação anormal é que poderá ser reconhecido o reequilíbrio (numa hipótese em que ele seja juridicamente possível, ou seja, num pedido relativos a fatos ocorridos posteriormente à assinatura deste contrato). Ao fazer incidir o reequilíbrio sobre todos os itens é bem possível que o órgão esteja, em verdade, meramente atualizando valores que seriam abarcados num futuro reajuste, pois sofreram apenas a variação normal do mercado. Assim, é indispensável uam avaliação mais precisa quanto à realidade contratual, pois pode ocorrer, até mesmo, que o órgão se depare com variações inesperadas para mais totalmente compensadas com reduções drásticas de outros itens para menos, o que poderia resultar num possível indeferimento do pedido.

Não bastasse isso, a variação excepcional deve ser verificada num período mais completo, coletando-se os valores de 2 a 3 anos anteriores a fim de se traçar um histórico que revelasse que a variação era realmente inesperada.

No que se refere aos itens que não tem correspondência no SINAPI, a princípio, devia ter sido buscada a verificação de sua variação por outro método, que não a variação da tabela SINAPI, ou seja, por meio da mesma fonte utilizada para precificar os itens na licitação, em respeito à IN 73/20. Somente assim se poderia constatar eventual desequilíbrio.  

Por fim, cabe lembrar que o reequilíbrio é hipótese de alteração contratual por acordo das partes - portanto, pressupõe negociação do valor correspondente, de forma a mediar os interesses da Administração e da contratada.

Nos termos do art. 10 do Decreto n° 7.983/2013, “a anotação de responsabilidade técnica pelas planilhas orçamentárias deverá constar do projeto que integrar o edital de licitação, inclusive de suas eventuais alterações.”

Quanto à minuta do termo aditivo, a despeito de nossa posição contrária ao pleito, contém os requisitos mínimos necessários para a celebração do ajuste.

CONCLUSÃO

Em face do exposto, nos limites da análise jurídica e excluídos os aspectos técnicos e econômicos, bem como o juízo de oportunidade e conveniência do ato, opinamos pela existência de óbices à  proposta de aditamento contratual, conforme demonstrado nos itens 19 a 28, 29, 36, 43 e 54 a 61.

Nos termos do art. 50, VII, da Lei nº 9.784/99, os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando deixem de aplicar jurisprudência firmada sobre a questão ou discrepem de pareceres, laudos, propostas e relatórios oficiais; todavia, ao assim proceder, o gestor público deve estar ciente de que age por sua conta e risco, sob sua exclusiva e integral responsabilidade, consoante reconhece a jurisprudência do TCU (Acórdãos nº 826/2011 e nº 521/2013 - Plenário; nº 1.449/2007 e nº 1.333/2011 - 1ª Câmara; nº 4.984/2011 - 2ª Câmara).

Encaminho o presente parecer ao setor de saída da E-CJU/Obras e Serviços de Engenharia.

Brasília, 03 de maio de 2021.

PATRICIA MORAES GOMES

Advogada da União

A consulta ao processo eletrônico está disponível em http://sapiens.agu.gov.br mediante a utilização do Número Único de Protocolo (NUP) 21043.000083/2020-62 e da chave de acesso 579e9bfa.