ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA JURÍDICA DA UNIÃO ESPECIALIZADA VIRTUAL DE AQUISIÇÕES
COORDENAÇÃO
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CONSULTORIA JURÍDICA DA UNIÃO ESPECIALIZADA VIRTUAL DE AQUISIÇÕES
COORDENAÇÃO
PARECER n. 00002/2021 / COORD / E-CJU / AQUISIÇÕES / CGU / AGUCOORD/E-CJU/AQUISIÇÕES/CGU/AGU
NUP: 00401.000223 / 2021-97
INTERESSADOS: CONSULTORIA JURÍDICA DA UNIÃO NO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL - CJU / RS
ASSUNTOS: CONSULTA E ORIENTAÇÃO DE ATUAÇÃO - OUTROS ASSUNTOS
EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO. LICITAÇÕES E CONTRATOS. CONTRATAÇÃO DIRETA. DISPENSA. PROGRAMA DE AQUISIÇÕES DE ALIMENTOS.
Compra institucional no âmbito do Programa de Aquisição de Alimentos. Aquisição de gêneros alimentícios de agricultores familiares e suas organizações, empreendedores familiares rurais e demais beneficiários da Lei nº 11.326, de 24 de julho de 2006. Decreto nº 8.473, de 22 de junho de 2015. Dispensa de licitação. Chamada Pública. Requisitos e exigências. Habilitação. Preço. Confecção do estudo Técnico Preliminar, quando cabível.
Trata-se de processo oriundo do (citar órgão), que tem por objeto a (resumir brevemente, em poucas linhas/parágrafos o histórico do processo).
Os presentes autos foram distribuídos ao advogado(a) signatário(a), para análise e emissão de parecer, encontrando-se instruídos com os seguintes documentos (listar apenas os essenciais para análise do feito):
É o sucinto relato.
A presente manifestação jurídica tem o escopo de assistir à autoridade avaliada no controle interno da legalidade administrativa dos atos praticados ou já efetivados.
Nossa função é apenas apontar possíveis riscos ponto de vista jurídico e recomendar providências, para resguardar a autoridade avaliada, e quem competir avaliar uma dimensão real do risco e a necessidade de adotar ou não uma precaução recomendada.
Importante ressaltar, que o exame dos atos processuais se restringe aos seus aspectos legais, excluídos aqueles da natureza técnica. Em relação a estes, a partir da premissa de que à autoridade competente se aplica os requisitos imprescindíveis para sua adequação às exigências da administração, observando os requisitos legais impostos (conforme Enunciado nº 07, do Manual de Boas Práticas Consultivas da CGU/AGU, “A manifestação consultiva que adentrar questão jurídica com potencial de significativo reflexo em aspecto técnico deve conter justificativa da necessidade de fazê-lo, evitando-se posicionamentos conclusivos sobre temas não jurídicos, tais como os técnicos, administrativos ou de conveniência ou oportunidade, podendo-se, porém, sobre estes emitir opinião ou formular recomendações, desde que enfatizando o caráter discricionário de seu acatamento”).
De fato, presume-se que as especificações técnicas contidas no presente processo, incluindo o detalhamento do objeto de contratação, suas características, os requisitos de avaliação e preços estimados, tenham sido usados regularmente pelo setor competente do órgão, com base nos testes técnicos, para uma melhor consecução do interesse público.
Por outro lado, vale esclarecer que, via regra, não é um papel do órgão de avaliação jurídica que exerce auditorias quanto à competência de cada agente público para a prática de atos administrativos. Incumbe, neste caso, a cada um deles observar se os seus atos estão dentro do seu espectro de competências.
Por fim, ressaltamos que nossas orientações jurídicas não possuem caráter vinculativo, podendo a autoridade assessorada, dentro da margem de discrepância que é conferida pela lei, adotar ou não como ponderações feitas pela Consultoria Jurídica.
O Programa de Aquisição de Alimentos (PAA) foi instituído pelo art. 19 da Lei nº 10.696, de 02/07/2003, tendo como propósito a promoção do "acesso à alimentação, em quantidade, qualidade e regularidade necessária às fontes em situação de insegurança alimentar e nutricional, bem como a inclusão econômica e social, com fomento à produção sustentável, comercialização e ao consumo, por meio do fortalecimento da agricultura familiar "(Secretaria Especial do Desenvolvimento Social. Disponível em: http://mds.gov.br/assuntos/seguranca-alimentar/programa-de-aquisicao- de-alimentos-paa / programa-de-aquisicao-de-alimentos / compra-institucional).seguranca-alimentar/programa-de-aquisicao-de-alimentos-paa/programa-de-aquisicao-de-alimentos/compra-institucional).
Uma vez instituído o PAA, criou-se a possibilidade de agricultores familiares fornecerem produtos ao Programa mediante dispensa de licitação , nos termos dos artigos 16 e 17 da Lei nº 12.512, de 14/19/2011:
Arte. 16. Podem fornecer produtos ao Programa de Aquisição de Alimentos - PAA, de que trata o art. 19 da Lei nº 10.696, de 2 de julho de 2003, os agricultores familiares e demais beneficiários que se enquadram nas disposições da Lei nº 11.326, de 24 de julho de 2006 .
§ 1º As aquisições dos produtos para o PAA podem ser efetuadas diretamente dos beneficiários de que trata o caput ou, indiretamente, por meio de suas cooperativas e demais associações formais.
§ 2º Nas aquisições realizadas por meio de cooperativas dos agricultores familiares e dos demais beneficiários que se enquadram nas disposições da Lei nº 11.326, de 24 de julho de 2006 , a transferência dos produtos associados para uma cooperativa constitui ato cooperativo, previsto na Lei nº 5.764, de 16 de dezembro de 1971.
§ 3º O Poder Executivo federal pode definir os critérios e condições de prioridade de atendimento pelo PAA, de forma a contemplar as especificidades de seus segmentos diferentes e atendimento dos beneficiários de menor renda.
§ 4º A aquisição de produtos na forma do caput somente poderá ser feita nos limites das disponibilidades orçamentárias e financeiras.
Arte. 17. Fica o Poder Executivo federal, estadual, municipal e do Distrito Federal autorizado a adquirir alimentos obtidos pelos benefícios no art. 16, dispensando-se o procedimento licitatório, obedecidas, cumulativamente, as seguintes exigências:
I - os preços sejam compatíveis com os vigentes no mercado, em âmbito local ou regional, aferidos e definidos segundo metodologia instituída Grupo Gestor do PAA; (Redação dada pela Lei nº 13.465, de 2017)
II - o valor máximo anual ou semestral para aquisições de alimentos, por unidade familiar, por cooperativa ou por demais associações formais da agricultura familiar seja respeitado, conforme definido em regulamento ; e (Redação dada pela Lei nº 13.465, de 2017)
III - os alimentos adquiridos sejam de produção própria dos beneficiários autorizados no caput e no § 1º do art. 16 desta Lei e cumprindo os requisitos de controle de qualidade dispostos nas normas vigentes. (Incluído pela Lei nº 13.465, de 2017)
§ 1º Na hipótese de impossibilidade de cotação de preços no mercado local ou regional, produtos agroecológicos ou podem ter um acréscimo de até 30% (trinta por cento) em relação aos preços atualizados para produtos convencionais, observadas como condições definidas pelo Grupo Gestor do PAA. (Incluído pela Lei nº 13.465, de 2017)
§ 2º São considerados produção própria os produtos in natura , os processados, os beneficiados ou os industrializados, incluídos das atividades dos beneficiários estabelecidos no caput e no § 1º do art. 16 desta Lei. (Incluído pela Lei nº 13.465, de 2017)
§ 3º São admitidas a aquisição de insumos e a contratação de prestação de serviços exigidos ao processamento, ao beneficiamento ou à industrialização dos produtos da cerimônia de entrega ao PAA, inclusive de pessoas físicas e jurídicas não enquadradas como beneficiárias do Programa, desde que observadas como diretrizes e conforme condições definidas pelo Grupo Gestor do PAA. (Incluído pela Lei nº 13.465, de 2017)
§ 4º O limite de aquisição da modalidade Incentivo à Produção e ao Consumo de Leite (PAA-Leite), a ser estabelecido em regulamento, deve garantir a compra de pelo menos 35 (trinta e cinco) litros de leite por dia de cada agricultor familiar , pelo período a que se refere esse limite, que será o limitador exclusivo a ser especificado. (Incluído pela Lei nº 13.789, de 2019) (grifos nossos)PAA-Leite), a ser estabelecido em regulamento, deverá garantir a compra de pelo menos 35 (trinta e cinco) litros de leite por dia de cada agricultor familiar, pelo período a que se referir esse limite, que será o limitador exclusivo a ser aplicado.
O Decreto nº 7.775, de 04/07/2012, regulamentou o tema, estabelecendo algumas exigências para a contratação através do procedimento de dispensa e definindo que essas aquisições serão realizadas preferencialmente por meio de organizações fornecedoras que tenham em seu quadro social beneficiários fornecedores prioritários definidos pelo GGPA:
Arte. 5º As aquisições de alimentos no âmbito do PAA devem ser realizadas com dispensa do procedimento licitatório, desde que atendidas, cumulativamente, as seguintes exigências :
I - os preços sejam compatíveis com os vigentes no mercado, em âmbito local ou regional, aferidos e definidos segundo metodologia instituída GGPAA;
II - os beneficiários e fornecedores comprovem sua qualificação, na forma designada nos incisos II e III do caput do art. 4º, conforme o caso;
III - seja respeitado o valor máximo anual para aquisições de alimentos, por unidade familiar, ou por organização da agricultura familiar, conforme o disposto no art. 19; e (Redação dada pelo Decreto nº 9.214, de 2017)
IV - os alimentos adquiridos sejam de produção própria dos beneficiários e cumprem os requisitos de controle de qualidade dispostos nas normas vigentes.
§ 1º O GGPAA estabelecerá metodologia de definição de preço diferenciada para a compra de alimentos agroecológicos ou orgânicos e o procedimento para a compra, observado o disposto no § 1º do art. 17 da Lei nº 12.512, de 2011. (Redação dada pelo Decreto nº 9.214, de 2017)
§ 2º O GGPAA estabelecerá as condições para a aquisição de produtos in natura, processados, beneficiados ou industrializados. (Incluído pelo Decreto nº 9.214, de 2017)
§ 3º São admitidas a aquisição de insumos e a contratação de prestação de serviços, de forma complementar à produção própria do beneficiário fornecedor ou da organização fornecedora, para fins de processamento, beneficiamento ou industrialização dos produtos a serem fornecidos ao PAA, conforme disposto pelo GGPAA. (Incluído pelo Decreto nº 9.214, de 2017)
(...)
Art. 7º As aquisições de alimentos serão realizadas preferencialmente por meio de organizações fornecedoras que tenham em seu quadro social beneficiários fornecedores prioritários definidos pelo GGPAA.
Parágrafo único. A Companhia Nacional de Abastecimento - CONAB priorizará, no âmbito do PAA, a aquisição de alimentos de organizações fornecedoras.
Convém registrar que, para fins de aplicação do referido Decreto, organizações fornecedoras são cooperativas e outras organizações formalmente constituídas como pessoa jurídica de direito privado que detenham a Declaração de Aptidão ao Programa Nacional de Agricultura Familiar - PRONAF - DAP Especial Pessoa Jurídica ou outros documentos definidos por resolução do GGPAA.
O Decreto nº 7.775, de 04/07/2012, regulamentou as modalidades de execução do programa de aquisição de alimentos, da seguinte forma:
Arte. 17. O PAA será conduzido nas seguintes modalidades:
I - Compra com Doação Simultânea - compra de alimentos diversos e doação simultânea às unidades recebedoras e, nas hipóteses definidas pelo GGPAA, diretamente aos usuários, com o objetivo de atender a demandas locais de suplementação alimentar de pessoas em situação de insegurança alimentar e nutricional; (Redação dada pelo Decreto nº 9.214, de 2017)
II - Compra Direta - compra de produtos definidos pelo GGPAA, com o objetivo de sustentar preços; (Redação dada pelo Decreto nº 8.293, de 2014)
III - Incentivo à Produção e ao Consumo de Leite - compra de leite que, após ser beneficiado, é doado às unidades recebedoras e, nas hipóteses definidas pelo GGPAA, diretamente aos usuários consumidores, com o objetivo de atender a demandas locais de suplementação alimentar de pessoas em situação de insegurança alimentar e nutricional; (Redação dada pelo Decreto nº 9.214, de 2017)GGPAA, diretamente aos beneficiários consumidores, com o objetivo de atender a demandas locais de suplementação alimentar de pessoas em situação de insegurança alimentar e nutricional;
IV - Apoio à Formação de Estoques - apoio financeiro para a constituição de estoques de alimentos por meio de fornecimento, para posterior comercialização e devolução de recursos ao Poder Público; (Redação dada pelo Decreto nº 8.293, de 2014)
V - Compra Institucional - compra da agricultura familiar, por meio de chamada público a, para o atendimento de demandas de gêneros alimentícios ou de materiais propagativos, por parte do comprador e, nas hipóteses definidas pelo GGPAA, para doação aos usuários consumidores; e (Redação dada pelo Decreto nº 9.214, de 2017)
VI - Aquisição de Sementes - compra de sementes, mudas e materiais propagativos para alimentação humana ou animal de clientes fornecedores para doação a consumidores ou fornecedores. (Redação dada pelo Decreto nº 8.293, de 2014) (Grifos nossos)
O próprio Decreto federal nº 7.775/2012, com as mudanças preconizadas pelo Decreto federal nº 9.214/2017, define "compra institucional" como sendo a "compra da agricultura familiar, por meio de chamada pública, para o atendimento de demandas de gêneros alimentícios ou de materiais propagativos, por parte de órgão comprador e, nas hipóteses definidas pelo GGPAA, para doação aos beneficiários consumidores".
A respeito dos benefícios aferidos na realização de chamada pública da modalidade Compra Institucional, conforme publicação da Secretaria Especial do Desenvolvimento Social, tem-se que "como Compras Institucionais promovem a aquisição de alimentos garantida pela agricultura familiar e uma alimentação mais saudável porque a oferta dos alimentos está mais perto dos consumidores, permitindo que os produtos sejam frescos, diversificados, de qualidade e adequado ao hábito alimentar local, respeitando também as tradições culturais da população da região "(Disponível em: http://mds.gov.br/ assuntos / seguranca-alimentar / programa-de-aquisicao-de-alimentos-paa / programa-de-aquisicao-de-alimentos / compra-institucional).
É importante perceber que a normatização dada pelo Decreto federal nº 7.775/2012 e pela Resolução nº 84/2020 já definiram que as compras institucionais, realizadas através de dispensa de licitação, adotarão o formato de chamada pública. Houve uma definição preconizada pelos normativos que, a priori, restringe opção discricionária por parte do gestor público competente para o planejamento da licitação.
No presente processo, foi claramente definido que as aquisições serão realizadas adotando a modalidades compra institucional, nos termos da normatização acima indicada.
OU
No presente processo, não foi claramente definido que as aquisições serão realizadas adotando a modalidades compra institucional, merecendo os seguintes ajustes:.............
Conforme aventado no PARECER n. 00024/2020/COORD/E-CJU/AQUISIÇÕES/CGU/AGU, as aquisições de produtos da agricultura familiar, para fins de atendimento do Programa de Aquisições de Alimentos (PAA), devem ser feitas através do procedimento "chamada pública", nos termos do Decreto federal nº 7.775/2012, inclusive para fins de atendimento ao percentual mínimo de 30% do total de recursos destinados no exercício financeiro para a aquisição de gêneros alimentícios, nos termos do Decreto federal nº 8.473/2015
Outrossim, na modalidade compra institucional, a participação dos beneficiários e fornecedores deve respeitar alguns limites, expressos no artigo 19 do supracitado Decreto:
Art. 19. A participação dos beneficiários e fornecedores, conforme previsto nos incisos II e III do caput do art. 4º, seguirá os seguintes limites:
I - por unidade familiar, até: (Redação dada pelo Decreto nº 9.214, de 2017)
(...)
e) R$ 20.000,00 (vinte mil reais), por ano, por órgão comprador, na modalidade Compra Institucional; e (Redação dada pelo Decreto nº 8.293, de 2014)
(...)
II - por organização fornecedora, por ano, respeitados os limites por unidade familiar, até: (Redação dada pelo Decreto nº 9.214, de 2017)
(...)
d) R$ 6.000.000,00 (seis milhões de reais), por órgão comprador, na modalidade Compra Institucional; e (Incluída pelo Decreto nº 8.293, de 2014) ".
Nos termos do parágrafo único do artigo 17 do referido Decreto nº 7.775/2012, a chamada pública deve conter, no mínimo:
I - objeto a ser contratado; (Incluído dada pelo Decreto nº 8.293, de 2014)
II - quantidade e especificação dos produtos; (Incluído dada pelo Decreto nº 8.293, de 2014)
III - local da entrega; (Incluído dada pelo Decreto nº 8.293, de 2014)
IV - critérios de seleção dos beneficiários ou organizações fornecedoras; (Incluído dada pelo Decreto nº 8.293, de 2014)
V - condições contratuais; e (Incluído dada pelo Decreto nº 8.293, de 2014)
VI - relação de documentos necessários para habilitação. (Incluído dada pelo Decreto nº 8.293, de 2014)
Em sentido semelhante, a Resolução nº 84, de 10 de agosto de 2020, do Grupo Gestor do Programa de Aquisição de Alimentos - GGPAA, definiu, de acordo com o art. 6º, que a chamada pública deverá conter, no mínimo, as seguintes informações:
I - objeto a ser contratado;
II - quantidade e especificações dos produtos;
III - local e periodicidade da entrega;
IV - critérios de seleção dos beneficiários ou associações fornecedoras;
V - condições contratuais;
VI - relação de documentos limpos para habilitação; e
VII - preço de aquisição, como condições de pagamento e critérios para reajustamento de preços;
VIII - vigência.
Conforme artigo 7º, da referida Resolução, para a habilitação das propostas, exigir-se-á dos Beneficiários Fornecedores:
a) número do Cadastro de Pessoa Física - CPF;
b) extrato da DAP Física do agricultor familiar, emitido nos últimos 60 dias;
c) proposta de venda de produtos da agricultura familiar com assinatura do participante;
d) prova de atendimento de requisitos em lei específica, quando for o caso; e
e) declaração de que os gêneros alimentícios a serem entregues são oriundos de produção própria, relacionada na proposta de venda.
Já das associações fornecedoras, exigir-se-á:
a) número do Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica - CNPJ;
b) extrato da DAP Jurídica para associações e cooperativas, emitido nos últimos 60 dias;
c) prova de regularidade com a Fazenda Federal, relativa à Seguridade Social e ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS;
d) cópias do estatuto e ata de posse da atual diretoria da entidade registrada no órgão competente;
e) Proposta de Venda de Produtos da Agricultura Familiar assinado pelo seu representante legal;
f) a declaração de que os gêneros alimentícios a serem entregues são comprados pelos associados / cooperados (Anexo V);
g) uma declaração do seu representante legal de responsabilidade pelo controle do atendimento ao limite individual de venda de seus cooperados / associados; e
h) uma prova de atendimento de requisitos determinados em lei específica, quando for o caso.
O edital de chamada pública deve classificar as propostas de acordo com os seguintes critérios de seleção:
I - agricultores familiares do município ou estado, nesta ordem de prioridade;
II - comunidades tradicionais, quilombolas ou indígenas;
III - assentamentos da reforma agrária;
IV - grupos de mulheres;
V - produção agroecológica ou orgânica.
Conforme §1º do artigo 9º da referida Resolução, em caso da persistência de empate, será feito sorteio ou, em havendo consenso entre as partes, divisão no fornecimento dos produtos a serem adquiridos entre os beneficiários ou organizações finalistas.
O edital de chamada pública deve ser publicado em jornal de circulação local, na forma de mural em local público de ampla circulação e, caso haja, em seu endereço na internet e divulgar para associações locais da agricultura familiar e para entidades de assistência técnica e extensão rural do município ou do estado. Esses editais devem permanecer disponíveis para recebimento das propostas de venda por um período mínimo de 20 (vinte) dias.
Em relação à publicação relacionada ao próprio ato de dispensa e ulterior contratação, vale lembrar as seguintes Orientações Normativas da AGU:
Orientação Normativa AGU nº 33/2011: “O ato administrativo que autoriza a contratação direta (art. 17, §§ 2º e 4º, art. 24, inc. III e seguintes, e art. 25 da Lei nº 8.666, de 1993) deve ser publicado na Imprensa Oficial, sendo desnecessária a publicação do extrato contratual ” .
Orientação Normativa AGU nº 34/2011: “As hipóteses de inexigibilidade (art. 25) e dispensa de licitação (incisos III e seguintes do art. 24) da Lei nº 8.666, de 1993, relativos valores não ultrapassem aqueles fixados nos incisos I e Eu faço arte. 24 da mesma lei, dispensam a publicação na Imprensa Oficial do ato que autoriza a contratação direta, em virtude dos princípios da economicidade e eficiência, sem prejuízo da utilização de meios eletrônicos de publicidade dos atos e da observância dos demais requisitos do art. 26 e de seu parágrafo único, respeitando-se o fundamento jurídico que amparou a dispensa e a inexigibilidade " .
No presente processo, o edital da chamada pública atende os requisitos mínimos acima indicados e constam expressamente os limites e exigências para participação no procedimento.
OU
No presente processo, o edital da chamada pública não atende todos os requisitos mínimos acima indicados, nem registra os limites e exigências para participação no procedimento, merecendo os seguintes ajustes:.............
Uma vez definida a possibilidade de fornecer ao PAA com dispensa de licitação, atendidos os requisitos e limites de valores trazidos acima, o Decreto nº 8.473/2015 estipulou percentual mínimo destinado à aquisição de gêneros alimentícios de agricultores familiares e suas associações, empreendedores familiares rurais e demais beneficiários da Lei nº 11.326, de 24 de julho de 2006, na seguinte forma:
Art. 1º Este Decreto estabelece o percentual mínimo a ser observado pelos órgãos e entidades da Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional para aquisição de gêneros alimentícios de agricultores familiares e suas organizações, empreendedores familiares rurais e demais beneficiários que se enquadrem na Lei nº 11.326, de 24 de julho de 2006 .
§ 1º Do total de recursos destinados no exercício financeiro à aquisição de gêneros alimentícios pelos órgãos e entidades de que trata o caput , pelo menos 30% (trinta por cento) deverão ser destinados à aquisição de produtos de agricultores familiares e suas organizações, empreendedores familiares rurais e demais beneficiários que se enquadrem na Lei nº 11.326, de 2006 , e que tenham a Declaração de Aptidão ao Pronaf - DAP.
§ 2º A aquisição de que trata este artigo poderá ser realizada por meio da modalidade descrita no inciso V do art. 17 do Decreto nº 7.775, de 4 de julho de 2012 , caso em que deverá ser observado o disposto na Lei nº 12.512, de 14 de outubro de 2011 , e no Decreto nº 7.775, de 2012 .
Importante registrar que essa obrigatoriedade de observar o percentual de pelo menos 30% (trinta por cento) do recursos destinados no exercício financeiro à aquisição de gêneros alimentícios, pode deixar de ser observada em algumas situações definidas pelo artigo 2º do normativo:
Art. 2º Os órgãos e entidades compradores poderão deixar de observar o percentual previsto no § 1º do art. 1º nos seguintes casos:
I - não recebimento do objeto, em virtude de desconformidade do produto ou de sua qualidade com as especificações demandadas;
II - insuficiência de oferta na região, por parte agricultores familiares e suas organizações, empreendedores familiares rurais e demais beneficiários que se enquadrem na Lei nº 11.326, de 2006 , para fornecimento dos gêneros alimentícios demandados; ou
III - aquisições especiais, esporádicas ou de pequena quantidade, na forma definida pelo Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão.
Convém também fazer referência à Lei nº 14.016, de 23 de junho de 2020, que dispôs sobre o combate ao desperdício de alimentos e a doação de excedentes de alimentos para o consumo humano, prevendo em seu artigo 5º, que durante a vigência da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus responsável pelo surto de 2019, o Governo Federal procederá preferencialmente à aquisição de alimentos, pelo Programa de Aquisição de Alimentos (PAA), da parcela da produção de agricultores familiares e pescadores artesanais comercializada de forma direta e frustrada em consequência da suspensão espontânea ou compulsória do funcionamento de feiras e de outros equipamentos de comercialização direta por conta das medidas de combate à pandemia da COVID-19.
No presente processo, o órgão atesta que a contratação está adequada aos normativos acima, atendendo o percentual mínimo destinado à aquisição de gêneros alimentícios de agricultores familiares e suas associações, empreendedores familiares rurais e demais beneficiários da Lei nº 11.326, de 24 de julho de 2006.
OU
No presente processo, o órgão não atestou que está atendendo o percentual mínimo destinado à aquisição de gêneros alimentícios de agricultores familiares e suas associações, empreendedores familiares rurais e demais beneficiários da Lei nº 11.326, de 24 de julho de 2006, merecendo que esta omissão seja suprida.
A modalidade "compra institucional" foi regulamentada pela Resolução nº 84, de 10 de agosto de 2020, do Grupo Gestor do Programa de Aquisição de Alimentos - GGPAA, que assim define:
O GRUPO GESTOR DO PROGRAMA DE AQUISIÇÃO DE ALIMENTOS - GGPAA , no uso das atribuições que lhe conferem o parágrafo 3º do art. 19 da Lei nº 10.696, de 2 de junho de 2003, e pelo art.21 do Decreto nº 7.775, de 4 de julho de 2012, em consonância com a Lei nº 12.512, de 14 de outubro de 2011, deliberar:
Art. 1º Dispor sobre a execução da modalidade "Compra Institucional " do Programa de Aquisição de Alimentos - PAA, que consiste na compra de alimentos de agricultores familiares realizada por meio do procedimento administrativo denominado "Chamada Pública" para atendimento de demandas de Administração Direta e Indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.
Parágrafo único. Fazer o total de recursos no exercício financeiro à aquisição de gêneros alimentícios pelos órgãos e entidades da Administração Pública Federal Direta e Indireta, pelo menos 30% (trinta por cento) deve ser feita à aquisição de produtos de agricultores familiares e suas organizações, empreendedores familiares rural e demais beneficiários que se enquadrem na Lei nº 11.326, de 2006, e que tenham a Declaração de Aptidão ao Pronaf- DAP.
Este normativo definiu alguns limites para os preços das aquisições, que devem ser respeitados pela Administração Pública:
DA AQUISIÇÃO, DOS LIMITES E DO PREÇO
Art. 4º As aquisições de produtos da agricultura familiar, no âmbito da modalidade Compra Institucional, será realizada com dispensa do procedimento licitatório, desde que atendidas, cumulativamente, as seguintes exigências:
I - os preços sejam compatíveis com os vigentes no mercado, em âmbito local ou regional, aferidos e definidos segundo instituída nesta Resolução;
II - os beneficiários e as associações fornecedoras de sua qualificação, na forma designada nos incisos I e II do art. 2º, conforme o caso;
III - sejam respeitados os valores máximos máximos para aquisições de alimentos, por órgão comprador:
a) R $ 20.000,00 (vinte mil reais) por unidade familiar; e
b) R $ 6.000.000,00 (seis milhões de reais) pela Organização Fornecedora, respeitados os limites por unidade familiar; e
IV - os produtos adquiridos sejam de produção própria dos beneficiários e cumprem os requisitos de controle de qualidade dispostos nas normas vigentes.
§ 1º São considerados produção própria os produtos in natura, os processados, os beneficiados ou os industrializados, incluídos das atividades dos beneficiários estabelecidos nos incisos I e II do art. 2º desta Resolução.
§ 2º São admitidas a aquisição de insumos e a contratação de prestação de serviços exigidos ao processamento, ao beneficiamento ou à industrialização dos produtos da entrega ao PAA, inclusive de pessoas físicas e jurídicas não enquadradas como beneficiárias do Programa, desde que observadas como diretrizes e conforme condições definidas pela Resolução do Grupo Gestor do PAA nº 78, 8 de setembro de 2017.
A Resolução também define algumas regras que precisarão ser disciplinada na chamada pública.
Nessa linha, segundo o artigo 5º, o preço de aquisição a ser pago ao agricultor familiar ou a suas associações pelos alimentos devem constar na Chamada Pública e será determinado pelo órgão comprador mediante a utilização de qualquer dos seguintes métodos ou da combinação deles:
O normativo definiu que a ordem de prioridade para a definição do preço de aquisição será, preferencialmente, o preço do produto local, territorial, estadual ou nacional.
Para a definição de preços dos produtos agroecológicos ou orgânicos fica permitida a pesquisa de preço no mercado, varejista desde que o fornecedor esteja com registro atualizado no Cadastro Nacional de Produtores Orgânicos do Ministério da Agricultura Pecuária e Abastecimento -MAPA. Na impossibilidade de pesquisa de preço para a compra de produtos orgânicos ou agroecológicos, os preços poderão ser acrescidos em até 30% (trinta por cento) em relação aos preços derivados para produtos convencionais, conforme Lei nº 12.512, de 14 de outubro de 2011.
As regras relativas à limitação de preços constam descritas no edital e anexos.
OU
As regras relativas à limitação de preços não onstam descritas no edital e anexos, merecendo que sejam feitos os seguintes ajustes....................
Em relação às minutas, a RESOLUÇÃO Nº 84/2020, DE 10 DE AGOSTO DE 2020 prevê anexos com modelos de edital de chamada pública e de contrato.
O artigo 4º da referida Instrução Normativa , inclusive, define que "devem ser utilizados os modelos padronizados de edital e de contrato, apresentados,respectivamente, nos Anexos I e II desta Instrução Normativa, bem como disponibilizados no Portal de Compras da Agricultura Familiar, do sítio do Ministério do Desenvolvimento Social": www.comprasagriculturafamiliar.gov.br.
Nessa feita, o órgão deve adotar as minutas constantes nos Anexos I e II da referida Instrução Normativa, disponibilizados no Portal de Compras da Agricultura Familiar, do sítio do Ministério do Desenvolvimento Social.
O órgão adotou os modelos de minutas previstos nos Anexos da RESOLUÇÃO Nº 84/2020, DE 10 DE AGOSTO DE 2020.
OU
O órgão não adotou os modelos de minutas previstos nos Anexos da RESOLUÇÃO Nº 84/2020, DE 10 DE AGOSTO DE 2020, merecendo que sejam procedidos os seguintes ajustes................
Nem a Resolução nº 84, de 10 de agosto de 2020, nem a Instrução Normativa SEGES-MPDG 02/2018, fazem referência esmiuçada acerca do planejamento da Administração, para fins de atendimento da demanda administrativa a ser satisfeita através da Compra Institucional.
De qualquer forma, quando um órgão ou entidade pública opta pela contratação de gêneros alimentícios, para atendimento de suas demandas administrativas, submete-se ao regime jurídico pertinente, o qual exige planejamento e definição clara do objeto da contratação.
Na praxe, os órgãos têm adotado projeto básico como documento de planejamento para essas pretensões administrativas (como exemplo, podem ser indicados os seguintes processos 00469.000022/2021-13; 64309.000019/2021-15; 08659.010835/2021-88 e 64118.000153/2021-55).
Tratando-se de uma aquisição, contudo, é oportuno avaliar a aplicação da IN 40/2020, que dispõe sobre a elaboração dos Estudos Técnicos Preliminares - ETP - para a aquisição de bens e a contratação de serviços e obras, no âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional, e sobre o Sistema ETP digital.
O estudo técnico preliminar é um documento constitutivo da primeira etapa do planejamento de uma contratação, que caracteriza o interesse público envolvido e a melhor solução ao problema a ser resolvido e que, na hipótese de conclusão pela viabilidade da contratação, fundamenta o termo de referência ou o projeto básico.
A função do ETP é agregar elementos de planejamento antes da confecção do documento responsável pela definição do objeto pretendido para a contratação, avaliando, entre outras coisas: as soluções disponíveis no mercado para o atendimento da pretensão contratual, eventuais requisitos necessários à contratação, ponderações sobre a modelagem contratual, entre outros.
Em nossa opinião, a definição sobre a necessidade ou não de utilização do estudo técnico preliminar deveria envolver matéria eminentemente técnica e de competência do pertinente setor do órgão assessorado. Contudo, importa registrar que foi aprovada a Instrução Normativa nº 40/2020, que dispôs sobre a elaboração de Estudos Técnico Preliminares e a utilização do Sistema ETP Digital, ferramenta informatizada, disponibilizada pela Secretaria de Gestão da Secretaria Especial de Desburocratização, Gestão e Governo Digital do Ministério da Economia, no Portal de Compras do Governo Federal, para elaboração dos ETP.
Art. 1º Esta Instrução Normativa dispõe sobre a elaboração dos Estudos Técnicos Preliminares - ETP - para a aquisição de bens e a contratação de serviços e obras, no âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional, e sobre o Sistema ETP digital.
Parágrafo único. Para os efeitos desta Instrução Normativa, considera-se ETP o documento constitutivo da primeira etapa do planejamento de uma contratação que caracteriza determinada necessidade, descreve as análises realizadas em termos de requisitos, alternativas, escolhas, resultados pretendidos e demais características, dando base ao anteprojeto, ao termo de referência ou ao projeto básico, caso se conclua pela viabilidade da contratação.
Ao analisar o normativo, concordemos ou não, é evidente que ele estabeleceu um comando de obrigatoriedade no uso do ETP, ao menos para os órgãos e entidades da Administração Pública integrantes do Sistema de Serviços Gerais - Sisg
Há precedentes desta E-CJU Aquisições, inclusive, pugnando pela necessidade de formalização do ETP nas contratações relacionadas à compra institucional. Nessa linha, o PARECER n. 00697/2021/NUCJUR/E-CJU/AQUISIÇÕES/CGU/AGU:
30. Enfatize-se que a dispensa de licitação para a realização da Chamada Pública ora em exame é respaldada no art. 17, da Lei nº 12.512/2012, e, portanto, não são aplicáveis à espécie as exceções previstas nos incisos I e II do art. 8º da Instrução Normativa SEGES/ME nº 40/2020, razão pela qual, a elaboração do Estudo Técnico Preliminar faz-se obrigatória para a hipótese vertente.
31. Conclui-se que o estudo preliminar da contratação aborda os aspectos essenciais para a licitação, razoavelmente apresentando os requisitos necessários ao atendimento da demanda, versando, ainda, sobre a natureza do contrato e sua duração, além de apresentar as possíveis práticas de sustentabilidade. O Estudo também identifica qual a solução mais apropriada para suprir a necessidade administrativa e discorre sobre as providências preliminares à contratação.
Realmente, o artigo 8º da referida Instrução normativa, ao definir as exceções à adoção do ETP, assim prescreve:
Exceções à elaboração dos ETP
Art. 8º A elaboração dos ETP:
I - é facultada nas hipóteses dos incisos I, II, III, IV e XI do art. 24 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993; e
II - é dispensada nos casos de prorrogações contratuais relativas a objetos de prestação de natureza continuada.
Nessa feita, ao menos para os órgãos e entidades da Administração Pública integrantes do Sistema de Serviços Gerais - Sisg, fora das exceções admitidas pelo dispositivo acima, será necessária a confecção do referido artefato, que deve atender às regras da Instrução Normativa 40/2020, acima indicada.
Por fim, necessário registrar que a utilização do ETP Digital é facultativa aos órgãos não integrantes do SISG.
O órgão adotou Estudo Técnico Preliminar (ETP) no presente processo.
OU
O órgão não adotou Estudo Técnico Preliminar (ETP) no presente processo, o que é admitido por, na presente hipótese, inexistir obrigatoriedade e constar justificativa nos autos.
OU
O órgão não adotou Estudo Técnico Preliminar (ETP), merecendo que sejam precedidos os seguintes ajustes..............
Considerando as informações existentes nos autos do Processo e nos limites da análise jurídica apresentada, que não alcança questões relacionadas aos aspectos técnicos ou do juízo de valor das competências discricionárias exercidas durante o procedimento, são estas as orientações jurídicas que entendemos pertinentes e devem ser consideradas, para adequação do edital e seus anexos.
Conclui-se pela inexistência de óbices legais ao prosseguimento do presente processo, nos termos delineados pelo presente parecer e nos limites da competência de análise deste órgão de assessoramento jurídico.
OU
Conclui-se pela existência de óbices legais ao prosseguimento do presente processo, os quais restarão superados desde que observadas as recomendações emitidas ao longo do parecer e, em especial, os seguintes apontamentos:.xxxxxxxx.....
OU
Conclui-se pela existência de óbices legais, que impedem a continuidade do presente processo de contratação, tendo em vista os seguintes motivos: xxxx
Uma vez observadas todas as recomendações deste parecer, considera-se aprovada juridicamente a presente contratação direta, com dispensa de licitação e mediante chamada, para aquisição de alimentos de agricultores familiares, na modalidade de compra institucional, no âmbito do Programa de Aquisição de Alimentos - PAA.
À consideração superior.
João Pessoa, 25 de abril de 2021.
RONNY CHARLES LOPES DE TORRES
ADVOGADO DA UNIÃO
Atenção, a consulta ao processo eletrônico está disponível em http://sapiens.agu.gov.br mediante o fornecimento do Número Único de Protocolo (NUP) 00401000223202197 e da chave de acesso 89266d5889266d58