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CONSULTORIA JURÍDICA JUNTO AO MINISTÉRIO DAS COMUNICAÇÕES
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PARECER n. 00230/2021/CONJUR-MCOM/CGU/AGU

NUP: 53115.012742/2021-90

INTERESSADOS: MINISTÉRIO DO TURISMO - MTUR

ASSUNTO: Proposta de Decreto que altera o Decreto nº 8.771, de 2016.

EMENTA: Minuta de Decreto. Alteração do Decreto nº 8.771, de 2016.

I - Minuta de decreto que objetiva a regulamentação dos direitos e garantias dos usuários em face dos provedores de conexão e aplicações de internet, especialmente a vedação, com ressalvas, da possibilidade de exclusão e suspensão de contas e conteúdos de terceiros, bem como a aplicação de sanções sobre a matéria.

II - Exame à luz da competência legal do Ministério das Comunicações, conforme dispõe o art. 26-C, I e III, da Lei nº 13.844, de 2019, incluído pela Lei nº 14.074, de 2020.

III - Regularidade jurídica da proposta, observadas as recomendações propostas pela Secretaria de Telecomunicações e deste parecer.

Sr. Coordenador Geral,

I - RELATÓRIO

Trata-se de proposta de minuta de decreto que altera o Decreto nº 8.771/2016, que regulamenta o Marco Civil da Internet (Lei nº 12.965/2014), para prever a regulamentação dos direitos e garantias dos usuários em face dos provedores de conexão e aplicações de internet, especialmente a vedação, com ressalvas, da possibilidade de exclusão e suspensão de contas e conteúdos de terceiros, bem como a aplicação de sanções sobre a matéria.  

O Ministério do Turismo, por meio do Oficio Circular nº 88/2021/GM, encaminha a referida minuta de decreto com outros documentos qua amparam tecnicamente e juridicamente a minuta de decreto.    Foram juntados Exposição de Motivos do Ministério do Turismo, PARECER n. 00206/2021/CONJUR-MTUR/CGU/AGU, NOTA TÉCNICA 11/2021/CGRNA/DEPRG/SNDAPI/GABI/SNDAPI/SECULT. 

Por sua vez, chamada a se manifestar, a Secretaria de Telecomunicaçoes, por meio do PARECER DE MÉRITO Nº 30/2021/SEI-MCOM, sem síntese, concluiu por sugerir "que seja observada a redação do parágrafo 43 desta Manifestação para os arts. 2º-A e 21-A da Minuta de Decreto anexa à Exposição de Motivos Interministerial nº 30/2021/MTur/MCTI/MJSP/MCom (SEI nº 7313143).". 

Os presentes autos foram encaminhados a esta Consultoria Jurídica por meio do Ofício Interno nº 5353/2021/MCOM, para avaliação jurídica.

É o breve relatório.

II - FUNDAMENTAÇÃO

Preliminarmente, tem-se como necessário registrar que a competência deste Órgão de assessoramento jurídico, nos termos do art. 11 da Lei Complementar nº 73/1993, abarca, predominantemente, os aspectos jurídico-formais que envolvem o tema, abstraída, portanto, de questões técnicas, bem como as relativas à conveniência e oportunidade, próprias e exclusivas da Administração.

Tal posicionamento decorre também do procedimento recomendado pela Consultoria-Geral da União, mediante o Enunciado BPC nº 07, do Manual de Boas Práticas Consultivas, o qual assevera que “O Órgão Consultivo não deve emitir manifestações conclusivas sobre temas não jurídicos, tais como os técnicos, administrativos ou de conveniência ou oportunidade, sem prejuízo da possibilidade de emitir opinião ou fazer recomendações sobre tais questões, apontando tratar-se de juízo discricionário, se aplicável. Ademais, caso adentre em questão jurídica que possa ter reflexo significativo em aspecto técnico deve apontar e esclarecer qual a situação jurídica existente que autoriza sua manifestação naquele ponto.”.

Ademais, a presente manifestação apresenta natureza meramente opinativa e, por tal motivo, as orientações apresentadas não se tornam vinculantes para o gestor público, o qual pode, de forma justificada, adotar orientação contrária ou diversa daquela emanada por esta Consultoria Jurídica. Ou seja, o presente opinativo apresenta natureza não vinculante.

Registre-se que o exame da presente minuta de decreto foi solicitado em regime de urgência nesta Consultoria Jurídica na data de 18/06/2021, por isso, a presente análise será mais objetiva, com foco nos dispositivos que tangenciam a competência setorial/legal do Ministério das Comunicações.

Cabe apresentar a competência setorial desta pasta ministerial para avaliar se escopo da minuta de decreto tem pertinência setorial com esta pasta, conforme dispõe o art. 26-C. da Lei nº 13.844, de 2019, incluído pela Lei nº 14.074, de 2020:      

Art. 26-C. Constituem áreas de competência do Ministério das Comunicações:   (Incluído pela Lei nº 14.074, de 2020)

I - política nacional de telecomunicações;   (Incluído pela Lei nº 14.074, de 2020)

II - política nacional de radiodifusão;   (Incluído pela Lei nº 14.074, de 2020)

III - serviços postais, telecomunicações e radiodifusão;   (Incluído pela Lei nº 14.074, de 2020)

IV - política de comunicação e divulgação do governo federal;   (Incluído pela Lei nº 14.074, de 2020)

V - relacionamento do governo federal com a imprensa regional, nacional e internacional;   (Incluído pela Lei nº 14.074, de 2020)

VI - convocação de redes obrigatórias de rádio e televisão;   (Incluído pela Lei nº 14.074, de 2020)

VII - pesquisa de opinião pública; e   (Incluído pela Lei nº 14.074, de 2020)

VIII - sistema brasileiro de televisão pública.   (Incluído pela Lei nº 14.074, de 2020)

Examinando a minuta de decreto (7313151), verifica-se que o seu escopo  é alteração do Decreto nº 8.771/2016, que regulamenta o Marco Civil da Internet (Lei nº 12.965/2014), para prever a regulamentação dos direitos e garantias dos usuários em face dos provedores de conexão e aplicações de internet, especialmente a vedação, com ressalvas, da possibilidade de exclusão e suspensão de contas e conteúdos de terceiros, bem como a aplicação de sanções sobre a matéria. Por outro lado, alguns dispositivos parecem possuir relação com serviços de telecomunicações, de competência setorial desta pasta (art. 26-C, I e III, da Lei nº 13.844, de 2019), conforme apontado pela Secretaria de Telecomunicações PARECER DE MÉRITO Nº 30/2021/SEI-MCOM.          

Assim, de modo a não interferir nas competências legais das outras pastas ministeriais envolvidas no exame da presente minuta de decreto, esta Consultoria Jurídica examinará as disposições que possuam relação com às competências do Ministério das Comunicações, em especial aquelas indicadas no PARECER DE MÉRITO Nº 30/2021/SEI-MCOM, são elas:     

"Art. 1º O Decreto nº 8.771, de 11 de maio de 2016, passa a vigorar com as seguintes alterações:

......................................................................................................................................................

Art. 2º-A. As políticas ou termos de uso dos provedores de conexão à internet e de aplicações de internet deverão ser públicas e redigidas de modo claro e objetivo, respeitando as diretrizes, princípios e garantias previstas neste Decreto, na Lei nº 12.965, de 20 de abril de 2014, na Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990 e na Lei nº 13.709, de 14 de agosto de 2018.

§ 1º Os provedores de conexão à internet e de aplicações de internet são obrigados a dar conhecimento prévio e expresso ao usuário do conteúdo das suas políticas ou termos de uso.

§ 2º O disposto neste artigo aplica-se integralmente aos fornecedores de serviços de meios de pagamento.

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Art. 21-A. Sem prejuízo das demais sanções cíveis, criminais ou administrativas, os provedores de conexão à internet e os provedores de aplicações de internet que violarem o disposto nos arts. 8º, 10 e 11 da Lei nº 12.965, de 2014, sujeitam-se às seguintes sanções, aplicadas de forma isolada ou cumulativa:

I - advertência, com indicação de prazo para adoção de medidas corretivas;

II - multa de até 10% (dez por cento) do faturamento do grupo econômico no Brasil no seu último exercício, excluídos os tributos, considerados a condição econômica do infrator e o princípio da proporcionalidade entre a gravidade da falta e a intensidade da sanção;

III - suspensão temporária das atividades relacionadas à provisão de aplicações de internet ou de conexão à internet; ou

IV - proibição de exercício das atividades que envolvam a provisão de aplicações de internet ou de conexão à internet.

§ 1º Tratando-se de empresa estrangeira, responde solidariamente pelo pagamento da multa de que trata o caput sua filial, sucursal, escritório ou estabelecimento situado no País.

§ 2º No cálculo do valor da multa de que trata o inciso II do caput deste artigo, cada um dos órgãos fiscalizatórios poderá considerar o faturamento total da empresa ou grupo de empresas, ou, ainda, presumi-lo, quando não dispuser do valor do faturamento da empresa infratora, ou quando o valor for apresentado de forma incompleta ou não for demonstrado de forma inequívoca e idônea.

§ 3º As sanções serão aplicadas após procedimento administrativo que possibilite a oportunidade da ampla defesa, de forma gradativa, isolada ou cumulativa, de acordo com as peculiaridades do caso concreto.

§ 4º O produto da arrecadação da multa de que trata o inciso II do caput deste artigo, inscritas ou não em dívida ativa, será destinado ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos de que tratam o art. 13 da Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985, e a Lei nº 9.008, de 21 de março de 1995.

§ 5º Cada um dos órgãos fiscalizatórios definirá, por meio de regulamento próprio, sobre sanções administrativas a infrações à Lei nº 12.965, de 2014, os procedimentos administrativos de fiscalização e as metodologias que orientarão o cálculo do valor-base das sanções de multa.” (NR)

Art. 2º Os provedores de conexão à internet e os provedores de aplicações de internet terão o prazo de trinta dias para a adequação das suas políticas e termos de uso às disposições deste Decreto, contado a partir da data de sua publicação."

O art. 2-A a ser acrescentado no decreto trata das políticas ou termos de uso dos provedores de conexão à internet e de aplicações de internet, exinguindo que estas deverão ser públicas e redigidas de modo claro e objetivo, respeitando as diretrizes, princípios e garantias previstas neste Decreto, na Lei nº 12.965, de 20 de abril de 2014, na Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990 e na Lei nº 13.709, de 14 de agosto de 2018. E, complementa que os provedores de conexão à internet e de aplicações de internet são obrigados a dar conhecimento prévio e expresso ao usuário do conteúdo das suas políticas ou termos de uso. 

O inciso V do art. 5º do Marco Civil da Internet (Lei nº 12.965, de 2014), conceitua conexão à internet como sendo “a habilitação de um terminal para envio e recebimento de pacotes de dados pela internet, mediante a atribuição ou autenticação de um endereço IP”.

A conexão à internet historicamente era considerada um serviço de valor adicionado a um serviço de telecomunicações que lhe dá suporte e com este não se confundia, segundo o art. 61 da LGT^[1], uma vez que eram contratos distintos (telecomunicações e conexão à internet) com pessoas jurídicas distintas (concessionária de telecomunicações de STFC e provedor de internet). Com o advento da conexão em banda larga prestadoras de serviços de telecomunicações passaram a fornecer o serviço de conexão à internet, passando este serviço a ser considerado serviço de telecomunicações, em regime privado, na modalidade Serviço de Comunicação Multimídia (SCM) e Serviço Móvel Pessoal (SMP), segundo regulamentos da Anatel.     

O Marco Civil da Internet já agregou esta situação, segundo esclarece o PARECER DE MÉRITO Nº 30/2021/SEI-MCOM: 

20.    A forma como o Marco Civil conceitua a conexão à internet representa, em verdade, a agregação de um serviço de telecomunicações (Serviço de Comunicação Multimídia, Serviço Móvel Pessoal etc.) com um serviço de valor adicionado (acesso à internet) prestados, conjunta e indistintamente, na praxe de mercado brasileira, pela mesma pessoa jurídica ou, quando muito, por outra que integra seu grupo econômico ou que com ela tenha parceria comercial.

21.     A praxe é tão corriqueira que os próprios contratos do serviço de comunicação multimídia das grandes empresas do mercado já trazem previsão de que a contratação do serviço de telecomunicações habilitará o acesso à internet, o que é refletido, inclusive, nos nomes adotados comercialmente pelos seus produtos que são ofertas de “internet”.

Assim, as empresas de telecomunicações que prestam serviço de conexão à internet já estão submetidas das normas da LGT sobre o assunto ao tratado no art. 2-A proposto na minuta de decreto (já transcrito acima), conforme se verifica nos incisos IV e VIII do art. 3º da LGT:  

Art. 3° O usuário de serviços de telecomunicações tem direito:

(...)

IV - à informação adequada sobre as condições de prestação dos serviços, suas tarifas e preços;

(...)

VIII - ao prévio conhecimento das condições de suspensão do serviço;

Regulamentando o dispositivo acima, a Anatel reforçou o dever de informação clara e suficiente quanto às condições da contratação, prestação, alteração, extinção e rescisão do contrato de fornecimento do serviço, conforme prevê o §2º do art. 40 do Regulamento Geral de Direitos do Consumidor de Serviços de Telecomunicações - RGC, aprovado pela Resolução nº 632, de 7 de março de 2014: 

"Art. 41. Consideram-se como oferta de serviços de telecomunicações, para fins do disposto neste Regulamento, todas as ofertas de varejo, inclusive as Ofertas Conjuntas de Serviços de Telecomunicações das Prestadoras.

(...)

§ 2º As informações constantes das ofertas de serviço de telecomunicações devem ser claras e suficientes quanto às condições da contratação, prestação, alteração, extinção e rescisão, especialmente dos preços e tarifas efetivamente cobrados e período de sua vigência.”

Ou seja, quanto aos provedores de conexão a internet, a princípio, o objetivo buscado no art. 2-A do decreto já foi alcançado pela LGT e na regulamentação via RGC da Anatel. Não havendo razão para permanência dos provedores de conexão á internet no texto do art. 2-A, por isso, recomenda-se a supressão dos "provedores de conexão à internet" do art. 2-A proposto.  

É o que também defende a Secretaria de Telecomunicações no PARECER DE MÉRITO Nº 30/2021/SEI-MCOM:           

27.    A elaboração da norma proposta poderia suscitar o argumento de que houve a revogação tácita do disposto no RGC pela regulamentação da matéria por outro diploma, devendo as empresas cumprirem apenas a obrigação de “publicidade” dos instrumentos, sem obedecerem ao conjunto de disposições acima indicadas.

28.    Seguindo essa lógica, poderia haver argumento no sentido de que a mera divulgação de um amontoado de contratos, de forma obscura para o consumidor, no site das empresas, atenderia à regulamentação vigente, o que representaria um retrocesso às relações de consumo no mercado de telecomunicações e parece entrar em conflito com a finalidade do Decreto proposto.

29.     Dessa forma, é relevante que se diligencie junto ao Ministério do Turismo quanto à retirada da expressão “provedores de conexão à internet” do art. 2º-A da Minuta de Decreto, tanto do caput quanto de seu § 1º.

Por sua vez, o art. 21-A da minuta de decreto pretende a aplicação sanções administrativas aos provedores de conexão à internet e aos provedores de aplicações de internet que violarem o disposto nos arts. 8º, 10 e 11 da Lei nº 12.965, de 2014: 

"Art. 21-A. Sem prejuízo das demais sanções cíveis, criminais ou administrativas, os provedores de conexão à internet e os provedores de aplicações de internet que violarem o disposto nos arts. 8º, 10 e 11 da Lei nº 12.965, de 2014, sujeitam-se às seguintes sanções, aplicadas de forma isolada ou cumulativa:

I - advertência, com indicação de prazo para adoção de medidas corretivas;

II - multa de até 10% (dez por cento) do faturamento do grupo econômico no Brasil no seu último exercício, excluídos os tributos, considerados a condição econômica do infrator e o princípio da proporcionalidade entre a gravidade da falta e a intensidade da sanção;

III - suspensão temporária das atividades relacionadas à provisão de aplicações de internet ou de conexão à internet; ou

IV - proibição de exercício das atividades que envolvam a provisão de aplicações de internet ou de conexão à internet."

As sanções administrativas acima indicadas nos incisos III e IV do art. 21-A, aparentemente, ampliam o alcance das sanções previstas no art. 12 da Lei nº 12.695, de 2014 (Marco Civil da Internet), senão vejamos os incisos III e IV do art. 12 da Lei:

Art. 12. Sem prejuízo das demais sanções cíveis, criminais ou administrativas, as infrações às normas previstas nos arts. 10 e 11 ficam sujeitas, conforme o caso, às seguintes sanções, aplicadas de forma isolada ou cumulativa:

I - advertência, com indicação de prazo para adoção de medidas corretivas;

II - multa de até 10% (dez por cento) do faturamento do grupo econômico no Brasil no seu último exercício, excluídos os tributos, considerados a condição econômica do infrator e o princípio da proporcionalidade entre a gravidade da falta e a intensidade da sanção;

III - suspensão temporária das atividades que envolvam os atos previstos no art. 11; ou

IV - proibição de exercício das atividades que envolvam os atos previstos no art. 11.

Parágrafo único. Tratando-se de empresa estrangeira, responde solidariamente pelo pagamento da multa de que trata o caput sua filial, sucursal, escritório ou estabelecimento situado no País.

Examinando o dispositivo acima, primeiro, verifica-se  o caput do art. 12 da Lei 12.695, de 2014, limitou o alcance das sanções administrativas às infrações previstas nos art. 10 e 11 da Lei, enquanto o caput do art. 21-A da minuta ampliou a tipicidade das norma sancionatória ao incluir, também, infrações ao art. 8º da Lei no rol de infrações sujeitas às referidas sanções, senão vejamos:     

"Art. 21-A. Sem prejuízo das demais sanções cíveis, criminais ou administrativas, os provedores de conexão à internet e os provedores de aplicações de internet que violarem o disposto nos arts. 8º, 10 e 11 da Lei nº 12.965, de 2014, sujeitam-se às seguintes sanções, aplicadas de forma isolada ou cumulativa:"

Segundo, os incisos III e IV do art. 12 da Lei se restringem a sancionar com suspensão temporária ou proibição de exercício das atividades que envolvam os atos previstos no art. 11, são eles:   

Art. 11. Em qualquer operação de coleta, armazenamento, guarda e tratamento de registros, de dados pessoais ou de comunicações por provedores de conexão e de aplicações de internet em que pelo menos um desses atos ocorra em território nacional, deverão ser obrigatoriamente respeitados a legislação brasileira e os direitos à privacidade, à proteção dos dados pessoais e ao sigilo das comunicações privadas e dos registros.

§ 1º O disposto no caput aplica-se aos dados coletados em território nacional e ao conteúdo das comunicações, desde que pelo menos um dos terminais esteja localizado no Brasil.

§ 2º O disposto no caput aplica-se mesmo que as atividades sejam realizadas por pessoa jurídica sediada no exterior, desde que oferte serviço ao público brasileiro ou pelo menos uma integrante do mesmo grupo econômico possua estabelecimento no Brasil.

§ 3º Os provedores de conexão e de aplicações de internet deverão prestar, na forma da regulamentação, informações que permitam a verificação quanto ao cumprimento da legislação brasileira referente à coleta, à guarda, ao armazenamento ou ao tratamento de dados, bem como quanto ao respeito à privacidade e ao sigilo de comunicações.

§ 4º Decreto regulamentará o procedimento para apuração de infrações ao disposto neste artigo.

Como esclarece o PARECER DE MÉRITO Nº 30/2021/SEI-MCOM, as sanções previstas nos incisos III e IV do art. 12 do Marco Civil da Internet são a proibição ou a suspensão temporária “das atividades que envolvam os atos previstos no art. 11”, quais sejam, as operações de “coleta, armazenamento, guarda e tratamento de registros, de dados pessoais ou de comunicações” e não todas as atividades desenvolvidas pelas empresas em questão. Além disso, o alcance proposto nos incisos III e IV do art. 21-A do decreto pode repercutir em desfavor de atividades econômicas de terceiros não envolvidos no ato infrator, ou seja, eventualmente inviabilizando o exercício de atividades econômicas, o que poderia conflitar com as diretrizes de liberdade econômica da Lei nº 13.874, de 2019, conforme esclarece o referido parecer de mérito:  

32.   Como se vê, as sanções previstas nos incisos III e IV do art. 12 do Marco Civil são a proibição ou a suspensão temporária “das atividades que envolvam os atos previstos no art. 11”, quais sejam, as operações de “coleta, armazenamento, guarda e tratamento de registros, de dados pessoais ou de comunicações” e não todas as atividades desenvolvidas pelas empresas em questão.

33.     A suspensão ou a proibição de exercício de atividades de provedores de conexão é contrária ao interesse público já que pode dificultar ou interromper atividades econômicas de terceiros não envolvidos com a querela que deu origem à sanção proposta e que dependem da utilização dessa infraestrutura para a consecução de suas atividades.

34.    Eventual inviabilidade do exercício de atividades econômicas poderia entrar em conflito ainda com disposições da Lei nº 13.874, de 2019, que estabelece a Declaração de Direitos de Liberdade Econômica.

Assim, considerando todos esses aspectos, o PARECER DE MÉRITO Nº 30/2021/SEI-MCOM defende a exclusão dos provedores de conexão à internet do caput e dos incisos III e IV do art. 21-A, acaso o Ministério do Turismo entenda pela manutenção do referido dispositivo. 

35.      Dessa forma, é ponto central para este Departamento a exclusão dos provedores de conexão à internet do caput e dos incisos III e IV do art. 21-A, acaso o Ministério do Turismo entenda pela manutenção do referido dispositivo.

Verifica-se que as razões levantadas pelo parecer de mérito não são apenas ligadas a razões de conveniência e oportunidade, mas sim aspetos jurídicos relevantes, especialmente porque os incisos III e IV do art. 21-A aparentam extrapolar as balizas do art. 12 do Marco Civil da Internet. Por isso, comunga-se com o posicionamento da Secretaria de Telecomunicações pela exclusão dos incisos III e IV do art. 21-A da minuta de decreto.

Além disso, estritamente sob aspectos jurídicos de natureza principiológica envolvendo hierarquia das normas e a teoria geral do direito sancionatório, orienta-se pela exclusão da referência às infrações ao art. 8º da Lei no caput do art. 21-A da minuta de decreto, visto que o caput do art. 12 da Lei 12.695, de 2014, que ampara o art. 21-A do decreto, limitou-se a estabelecer sanções para as infrações às normas previstas nos arts. 10 e 11.             

Noutro vértice, cabe examinar o §§ 2º a 5º do art. 21-A da minuta estabelecem detalhamentos acerca da aplicação e destinação das referidas sanções administrativas, senão vejamos:  

§ 2º No cálculo do valor da multa de que trata o inciso II do caput deste artigo, cada um dos órgãos fiscalizatórios poderá considerar o faturamento total da empresa ou grupo de empresas, ou, ainda, presumi-lo, quando não dispuser do valor do faturamento da empresa infratora, ou quando o valor for apresentado de forma incompleta ou não for demonstrado de forma inequívoca e idônea.

§ 3º As sanções serão aplicadas após procedimento administrativo que possibilite a oportunidade da ampla defesa, de forma gradativa, isolada ou cumulativa, de acordo com as peculiaridades do caso concreto.

§ 4º O produto da arrecadação da multa de que trata o inciso II do caput deste artigo, inscritas ou não em dívida ativa, será destinado ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos de que tratam o art. 13 da Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985, e a Lei nº 9.008, de 21 de março de 1995.

§ 5º Cada um dos órgãos fiscalizatórios definirá, por meio de regulamento próprio, sobre sanções administrativas a infrações à Lei nº 12.965, de 2014, os procedimentos administrativos de fiscalização e as metodologias que orientarão o cálculo do valor-base das sanções de multa.” (NR)

Examinando os dispositivos acima, verifica-se aparente incompatibilidade entre o disposto no §2º e o §5º, uma vez que o §2º estabelece a forma de cálculo do valor da multa, e o §5º estabelece que cada um dos órgãos fiscalizatórios definirão as metodologias que orientarão o cálculo do valor-base das sanções de multa. E, noutro vértice, a redação do §5º encontra-se em consonância com o disposto nos arts. 17 e 21 do Decreto nº 8.771, de 2016, senão vejamos:   

Art. 17. A Anatel atuará na regulação, na fiscalização e na apuração de infrações, nos termos da Lei nº 9.472, de 16 de julho de 1997 .

(...)

Art. 21. A apuração de infrações à Lei nº 12.965, de 2014, e a este Decreto atenderá aos procedimentos internos de cada um dos órgãos fiscalizatórios e poderá ser iniciada de ofício ou mediante requerimento de qualquer interessado.

Por consequência, orienta-se pela a exclusão §2º do art. 21-A, uma vez que a redação encontra-se em aparente dissonância com os arts. 17 e 21 do Decreto nº 8.771, de 2016, dispositivos estes não este que não serão revogados segundo a presente proposta de decreto.

E, considerando que o conteúdo o §5º do art. 21-A já se encontra positivada nos arts. 17 e 21 do Decreto nº 8.771, de 2016, a inclusão do §5º do art.21-A seria, a princípio, desnecessária, haja vista que, por exemplo, o Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas aprovado pela Resolução nº 589, de 7 de maio de 2012 da Anatel já disciplina as metodologias de cálculo do valor-base das sanções de multa, como ampara os arts. 17 a 21 do referido Decreto. Logo, não se vislumbra utilidade na inclusão §5º do art. 21-A.                   

Por sua vez, o§3ª do art. 21-A, a princípio, padece da mesma situação do §5º, isto é, suas disposições não incrementam o que já se extrai da Lei e do próprio texto constitucional, uma vez que o §3º prevê que "as sanções serão aplicadas após procedimento administrativo que possibilite a oportunidade da ampla defesa, de forma gradativa, isolada ou cumulativa, de acordo com as peculiaridades do caso concreto.". 

A observância do devido procedimento administrativo que possibilite a oportunidade da ampla defesa se extrai do art. 5º, LIV e LV^[2] da Constituição Federal. Aplicação das sanções "de forma gradativa" e "de acordo com as peculiaridades do caso concreto" está em consonância com o princípio constitucional da proporcionalidade, também previsto no art. 2º da Lei de Processo Administrativo Federal (Lei nº 9.784, de 1999). E, por fim, o caput do art. 11 da Lei nº 12.965, de 2014, já estabelece que as sanções podem ser aplicadas "isolada ou cumulativa". Ou seja, o §3º do art. 21-A, a princípio, não revela utilidade prática, além de apenas reforçar o que a Lei e Constituição Federal já estabelecem.          

Além disso, no caso das infrações envolvendo serviços de telecomunicações (conexão à internet), o Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas aprovado pela Resolução nº 589, de 7 de maio de 2012 da Anatel, aplicável por força do art. 17 e 21 do Decreto nº 8.771, de 2016, positivou todas essas balizas do §5º do art. 21-A da minuta no seu processo administração sancionatório. 

Por outro lado, conforme alertado pela Secretaria de Telecomunicações, o §4º do art. 21-A, ao estabelecer que o produto da arrecadação da multa de que trata o inciso II do art. 21-A, inscritas ou não em dívida ativa, seja destinado ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos (do art. 13 da Lei nº 7.347, de 1985, e da Lei nº 9.008, de 1995), implica, em tese, na não observância da Lei do Fistel (Lei nº 5.070, de 1966) que estabelece que o produto da arrecadação das multas de fiscalização em infrações envolvendo serviços de telecomunicações são destinadas, exclusivamente, ao Fundo de Fiscalização das Telecomunicações – Fistel, conforme prevê o art. 2º, “c” e “d” da Lei nº 5.070, de 1966:      

Art. 2° O Fundo de Fiscalização das Telecomunicações - FISTEL é constituído das seguintes fontes:             (Redação dada pela Lei nº 9.472, de 1997)

c) relativas ao exercício do poder concedente dos serviços de telecomunicações, no regime público, inclusive pagamentos pela outorga, multas e indenizações;           (Redação dada pela Lei nº 9.472, de 1997)

d) relativas ao exercício da atividade ordenadora da exploração de serviços de telecomunicações, no regime privado, inclusive pagamentos pela expedição de autorização de serviço, multas e indenizações;          (Redação dada pela Lei nº 9.472, de 1997)

Lembrando que conexão à internet, seja por Serviço de Comunicação Multimídia (SCM), seja por Serviço Móvel Pessoal (SMP), são considerados serviços de telecomunicações em regime privado, atraindo a aplicação da alínea "d" do art. 2º da Lei nº 5.070, de 1966. 

Assim, a exclusão do §4º do art. 21-A não seria apenas recomendada, mas necessária, para evitar incompatibilidade direta com a Lei nº 5.070, de 1966, como proposto pela Secretaria de Telecomunicações no PARECER DE MÉRITO Nº 30/2021/SEI-MCOM.     

Logo, a manutenção da previsão da destinação do produto da arrecadação da multa ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos de que tratam o art. 13 da Lei nº 7.347, de 1985, e da Lei nº 9.008, de 1995, teria que alterar a redação do art. 21-A para afastar expressamente às infrações envolvendo os serviços de telecomunicações. 

Por fim, quanto ao art. 2º da minuta de decreto, que estabelece que os "provedores de conexão à internet e os provedores de aplicações de internet terão o prazo de trinta dias para a adequação das suas políticas e termos de uso às disposições deste Decreto, contado a partir da data de sua publicação", a Secretaria de Telecomunicações, propôs a exclusão, por arrastamento, do termo "provedores de conexão à internet", pelas mesmas razões que fundamentam a exclusão deste termo nos arts. 2º-A e 21-A incluídos pelo art. 1º da minuta de decreto, vez que provedores de conexão à internet não teriam a necessidade de adequação das suas políticas e termos de uso às disposições do Decreto a ser editado, conforme esclareceu o item 42 do  PARECER DE MÉRITO Nº 30/2021/SEI-MCOM:            

42.       Por fim, considerando a exclusão dos provedores de conexão à internet dos arts. 2º-A e 21-A, é coerente a exclusão, por arrastamento, do art. 2º do Decreto, dos provedores de conexão à internet, já que eles não terão necessidade de adequação das suas políticas e termos de uso às disposições do Decreto a ser editado.

Assim, diante das considerações acima expostas, comunga-se com as exclusões no texto da minuta de decreto indicadas pela Secretaria de Telecomunicações no item 43 do PARECER DE MÉRITO Nº 30/2021/SEI-MCOM, que assim dispõe:  

43.     Dessa forma, a redação dos dispositivos acima, considerando o apontado por este Departamento, teria o seguinte conteúdo:

Art. 1º .....................................................

(...)

"Art. 2º-A. As políticas ou termos de uso dos provedores de conexão à internet e de aplicações de internet deverão ser públicas e redigidas de modo claro e objetivo, respeitando as diretrizes, princípios e garantias previstas neste Decreto, na Lei nº 12.965, de 20 de abril de 2014, na Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990 e na Lei nº 13.709, de 14 de agosto de 2018.

§ 1º Os provedores de conexão à internet e de aplicações de internet são obrigados a dar conhecimento prévio e expresso ao usuário do conteúdo das suas políticas ou termos de uso.

§ 2º O disposto neste artigo aplica-se integralmente aos fornecedores de serviços de meios de pagamento."

(...)

Seção II

Das Sanções

(...)

Art. 21-A. Sem prejuízo das demais sanções cíveis, criminais ou administrativas, os provedores de conexão à internet e os provedores de aplicações de internet que violarem o disposto nos arts. 8º, 10 e 11 da Lei nº 12.965, de 2014, sujeitam-se às seguintes sanções, aplicadas de forma isolada ou cumulativa:

I - advertência, com indicação de prazo para adoção de medidas corretivas;

II - multa de até 10% (dez por cento) do faturamento do grupo econômico no Brasil no seu último exercício, excluídos os tributos, considerados a condição econômica do infrator e o princípio da proporcionalidade entre a gravidade da falta e a intensidade da sanção;

III - suspensão temporária das atividades relacionadas à provisão de aplicações de internet ou de conexão à internet; ou

IV - proibição de exercício das atividades que envolvam a provisão de aplicações de internet ou de conexão à internet.

§ 1º Parágrafo Único. Tratando-se de empresa estrangeira, responde solidariamente pelo pagamento da multa de que trata o caput sua filial, sucursal, escritório ou estabelecimento situado no País.

§ 2º No cálculo do valor da multa de que trata o inciso II do caput deste artigo, cada um dos órgãos fiscalizatórios poderá considerar o faturamento total da empresa ou grupo de empresas, ou, ainda, presumi-lo, quando não dispuser do valor do faturamento da empresa infratora, ou quando o valor for apresentado de forma incompleta ou não for demonstrado de forma inequívoca e idônea.

§ 3º As sanções serão aplicadas após procedimento administrativo que possibilite a oportunidade da ampla defesa, de forma gradativa, isolada ou cumulativa, de acordo com as peculiaridades do caso concreto.

§ 4º O produto da arrecadação da multa de que trata o inciso II do caput deste artigo, inscritas ou não em dívida ativa, será destinado ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos de que tratam o art. 13 da Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985, e a Lei nº 9.008, de 21 de março de 1995.

§ 5º Cada um dos órgãos fiscalizatórios definirá, por meio de regulamento próprio, sobre sanções administrativas a infrações à Lei nº 12.965, de 2014, os procedimentos administrativos de fiscalização e as metodologias que orientarão o cálculo do valor-base das sanções de multa.” (NR)

(...)

Art. 2º Os provedores de conexão à internet e os provedores de aplicações de internet terão o prazo de trinta dias para a adequação das suas políticas e termos de uso às disposições deste Decreto, contado a partir da data de sua publicação.

Além das exclusões acima propostas, orienta-se também pela exclusão da referência ao art. 8º da Lei do Marco Civil da Internet no caput do art. 21-A da minuta de decreto, pelas razões já expostas neste parecer.    

Por fim, quanto aos aspectos jurídico-formais da minuta de decreto (7313151), apenas se orienta que sejam grafados em negrito os termos em latim como "caput" e os títulos das seções, em observância ao art. 15, XX  e XXV, do Decreto n.º 9191, de 2017.   

III - CONCLUSÃO

Diante do exposto, abstraídas considerações atinentes à conveniência e à oportunidade, e considerando apenas os dispositivos da minuta que tangenciam a competências setorial/legal do Ministério da Comunicações, examinados pelo Parecer de Mérito nº 30/2021/SEI-MCOM, opina-se pela viabilidade da minuta de decreto (7313151), com observância das orientações indicadas nos itens 41, 42 e 43 deste parecer.

Retornem os autos à Secretaria de Telecomunicações do Ministério das Comunicações para ciência e providências que entender pertinentes.    

É o parecer.

À consideração superior.

Brasília, 21 de junho de 2021.

ARTHUR PORTO CARVALHO

Advogado da União

Coordenador Jurídico de Comunicação Institucional

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