ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA JURÍDICA DA UNIÃO ESPECIALIZADA VIRTUAL DE PATRIMÔNIO
NÚCLEO JURÍDICO

PARECER n. 00494/2021/NUCJUR/E-CJU/PATRIMÔNIO/CGU/AGU

NUP: 04902.000646/2009-21

INTERESSADOS: SUPERINTENDÊNCIA DO PATRIMÔNIO DA UNIÃO NO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL - SPU/RS

ASSUNTOS: LOCAÇÃO / PERMISSÃO / CONCESSÃO / AUTORIZAÇÃO / CESSÃO DE USO E OUTROS

EMENTA: RESCISÃO UNILATERAL. ANÁLISE JURÍDICA DA MINUTA. POSTERIOR RESPOSTA DO MUNICÍPIO. DEVE O ÓRGÃO SE MANIFESTAR SOBRE A MENCIONADA DEFESA. PRAZO DE VIGÊNCIA DA CESSÃO É ATÉ À INCORPORAÇÃO DOS IMÓVEIS AO PATRIMÔNIO DA UNIÃO. DECISÃO DO GESTOR SOBRE MANTER A RESCISÃO OU CONTINUAR A VIGÊNCIA DA CESSÃO.

 

Inicialmente, cabe aduzir que recebi os presentes autos no dia 5 de julho do corrente, em razão de licença de outro colega, Advogado da União.

O órgão assessorado envia o presente processo para análise da minuta da rescisão unilateral, tendo em vista o que consta no despacho, 16753682:

"Trata do terreno da Estação de Santa Maria, com 1.125,00m², NBP 6000034-92, localizado na Avenida Rio Branco, s/n, e prédio da Estação Ferroviária de Santa Maria, em alvenaria, com 1.220,00m², NBP 6201665-0, localizado na Avenida Rio Branco, s/n. Trata do Contrato de Cessão de Uso Gratuita, em Caráter Provisório, lavrado em 27/06/2016, e aditado na forma de Contrato de Cessão de Uso em Condições Especiais e em Caráter Provisório, em 15/07/2019. Consta no processo relacionado 10154.147341/2020-08 o pedido de liminar, datado de 14 de junho de 2020 (8828512), referente à Ação Popular acerca do edital publicado pelo Município de Santa Maria – RS em 22 de maio de 2020, que visa promover a Cessão de Uso Onerosa do terreno e prédio da Estação Ferroviária de Santa Maria, de propriedade da União, para exploração de atividade econômica, em desconformidade com dispostos legais, e cuja abertura de envelopes está prevista para às 9h da manhã da segunda-feira 15 de junho de 2020, em afronta aos Art. 21, § 2o , II; Art. 22, § 8o e Art. 23, § 3o, todos da Lei 8.666/93; além de dispostos em Lei Municipal e Convênios firmados entre a União e o Município de Santa Maria. O referido expediente intimou a União para que se manifesta-se na forma da lei, contudo não fora respondido por esta SPU-RS. Recentemente, uma representante da Câmara de Vereadores desta municipalidade encaminhou a documentação referente à Estação Ferroviária de Santa Maria (disponível no processo relacionado 10154.147341/2020-08). 

projeto do museu (16641554)

resultado do julgamento do projeto/proposta da chamada pública nº 01/2020 (16641590)

edital chamada pública nº 01/2020 (16641618)

inventário de identificação do imóvel em questão, denominado Gare Santa Maria, com registros fotográficos, laudo com descrição das condições de conservação atuais (incluindo a RRT 16641716), levantamento histórico (incluindo reportagens) e relação da legislação pertinente ao tombamento.

contrato de cessão de uso gratuita, em caráter provisório lavrado em 30/06/2016 e seu aditamento lavrado em 15/07/2019 (16641689).

despacho judicial referente à AÇÃO POPULAR Nº 5004318-25.2020.4.04.7102/RS (16641765)

Sobre a despacho judicial referente à ação popular, que buscou a suspensão do processo de Chamada Pública nº 01/2020 da Prefeitura Municipal de Santa Maria, RS, publicado em 22/05/2020, tendo por objeto a cessão onerosa de uso do terreno e prédio da Estação Ferroviária de Santa Maria, de propriedade da União. A ação sustenta as seguintes ilegalidades no Edital em comento: inexistir a modalidade de licitação "chamada pública" na Lei nº 8666/93, bem como descabida a cessão onerosa de uso de bem público, devendo ser observados as modalidades e prazos de licitação na hipótese; invalidade do aditivo de alteração da finalidade da cessão de uso da União para o Município de Santa Maria, de utilização exclusiva para fins culturais, educacionais ou turísticos, não estando autorizada a exploração econômica do imóvel; não ter sido respeitada a disponibilização de apenas fração do imóvel para a atividade econômica privada; imprescindibilidade de aprovação do aditivo pelo Conselho Municipal de Política Cultura (CMPC) para utilização do bem público em atividades econômicas, por exceder as finalidade e limites do convênio de cessão de uso. A sentença judicial, assinada em 25/8/2020, concluiu por determinar imediata a suspensão do Edital da Prefeitura Municipal de Santa Maria nº 01/2020, até a adequação do processo licitatório às disposições legais e contratuais do Contrato de Cessão de Uso do terreno e prédio da Estação Ferroviária de Santa Maria e respectivo Aditivo, mencionadas nesta decisão. O expediente apontou que o Edital de Chamada Pública em exame não observou requisitos estabelecidos no Aditivo ao Contrato de Cessão de Uso do imóvel firmados pelo Município de Santa Maria com a União, cabendo a concessão de uso para exploração econômica do bem observar modalidade de licitação prevista na Lei nº 8.666/93, estabelecer que apenas fração do imóvel será objeto de concessão, com suas especificações, quantificar e prever a reversão dos recursos para a conservação do imóvel, assim como previamente à publicação do processo licitatório submeter o instrumento de licitação pública à análise e aprovação da SUP e do IPHAN.

Consta no processo relacionado 10154.107039/2021-90 o Ofício nº 245774/2021 - DPF/SMA/RS (13220866 e anexo 13220914) encaminhado pela DELEGACIA DE POLÍCIA FEDERAL EM SANTA MARIA que informa esta Superintendência acerca da Notícia Crime 2020.0089270-DPF/SMA/RS.

O TERMO DE DEPOIMENTO N° 214221/2020 (13220914) registra a ocorrência de furto e danos provocados na Gare, em Santa Maria/RS. Segundo o depoente a ocorrência de furtos e danos no local, inclusive com a subtração de telhas, tem-se intensificado no local, de forma que houve arrombamento das portas do sobrado principal e dos banheiros, louças dos banheiros quebradas, furto da caixa d'água e que ocorreu tentativa de arrombamento de um dos ateliês lá instalados. Relatando ainda que não há câmeras de vigilância, sequer iluminação pública e vigilância constante.

O OFÍCIO SEI Nº 61156/2021/ME de 11 de março de 2021 (14267511) encaminhou o Ofício nº 245774/2021 - DPF/SMA/RS ao Poder Público Municipal, solicitando que, juntamente com a Associação Amigos da Gare, fossem tomadas as devidas providências para apurar os fatos e evitar novas ocorrências, e que assim que possível nos sejam encaminhadas as respectivas informações levantadas e medidas tomadas. O expediente não foi respondido pela Prefeitura e foi reiterado recentemente pelo OFÍCIO SEI Nº 167279/2021/ME de 25 de junho de 2021 (16755850).

Consta no processo relacionado 10154.146196/2020-30 o OFÍCIO n. 00233/2021/COREPAMNS/PRU4R/PGU/AGU (16704041 e anexo 16704086) informando sobre a sentença proferida em ação popular relacionada à Estação Ferroviária de Santa Maria. Em que pese a alegação de ilegitimidade da União tenha sido desacolhida, não houve qualquer sucumbência material da União, visto que mantido hígido o contrato de cessão firmado entre este ente e o Município. Foram anulados, apenas, os atos administrativos relacionados ao Município, o qual, após o trânsito em julgado, deverá adequar a cessão da área aos termos da sentença, realizando o procedimento licitatório adequado.

Consta nos autos desse processo, o aditamento realizado em condições especiais e em caráter provisório e fundamentado no art. 21 da Lei nº 11.483/2007, combinada com §3º do art. 6º do Decreto nº 6.018/2007 e com o inciso I do art. 18 da Lei nº 9.636/98, foi aprovado pelo PARECER n. 00525/2019/CAN-CJU-RS/CGU/AGU (3159978), atendidas as devidas recomendações. A cessão aditada foi firmada nas seguintes condições, tendo sido ratificadas todas as demais cláusulas do Contrato de Cessão de Uso Gratuita, em Caráter Provisório, lavrado em 27/06/2016.

o Cessionário obriga-se a respeitar a legislação federal, estadual e municipal pertinente ao uso do bem cedido, especialmente as normas pertinentes à proteção do patrimônio histórico, e a se sujeitar aos encargos inerentes ao tombamento do imóvel;

a cessão fica sujeita à fiscalização periódica por parte da SPU e do IPHAN;

não será permitida a invasão, cessão, locação ou utilização do imóvel para fim diverso do previsto nas Cláusulas Terceira e Quarta;

qualquer ampliação ou alteração do imóvel cedido, bem como proposta de licitação de cessão de uso de fração do imóvel, é condicionada à prévia e formal comunicação da proposta à SPU/RS e ao IPHAN e à aprovação dos referidos órgãos;

o Município de Santa Maria deverá encaminhar à SPU/RS, no prazo de 2 (dois) anos, Memorial Descritivo Georreferenciado do terreno da Estação Ferroviária e Memorial Descritivo do Prédio da Estação Ferroviária para fins de instrução de processo de incorporação dos bens ao patrimônio da União;

o Município de Santa Maria deverá providenciar, no prazo de 2 (dois) anos a entrega do Plano de Prevenção Contra Incêndio – PPCI referente ao prédio da Estação Ferroviária e seus anexos;

o resultado da licitação para cessão de uso de fração do imóvel deverá ser comunicado à SPU/RS e ao IPHAN;

apresentar à SPU/RS e ao IPHAN a minuta do Contrato de Cessão de Uso a ser lavrado com o(s) vencedor(es) da licitação

a Prefeitura de Santa Maria fica obrigada a apresentar, para a SPU/RS, Relatório Anual, a ser entregue no mês de outubro de cada ano, divulgando a receita obtida pelo uso comercial do imóvel, o valor do que foi revertido para a manutenção do imóvel e especificar onde foi gasto o recurso revertido.

CONSIDERANDO que, anterior a esse contrato de cessão, havia um Convênio nº 10/2005 firmado entre o Município de Santa Maria e a Rede Ferroviária Federal SA., datado de 23 de março de 2005, que foi convertido no contrato de cessão de uso gratuita, em caráter provisório, lavrado em 03/05/2013 nesta Superintendência, tendo sido autorizado pela Portaria nº 5 de 31 de janeiro de 2013. Portaria essa que autorizou a cessão para fins exclusivamente culturais, educacionais ou turísticos, obrigando o Município a entrega de memorial descritivos do terreno da Estação Ferroviária e do prédio da Estação Ferroviária. Essa cessão lavrada em 03/05/2013 foi acordada com vigência pelo prazo necessário à incorporação do imóvel ao patrimônio da União e sua substituição por instrumento definitivo de destinação

CONSIDERANDO que o contrato de cessão de uso gratuita, em caráter provisório, lavrado em 03/05/2013, citado anteriormente foi substituído pelo Contrato de Cessão de Uso Gratuita, em Caráter Provisório, lavrado em 27/06/2016, que, por sua vez, foi autorizado pela Portaria nº 05, de 31 de janeiro de 2013, destinando o imóvel para fins exclusivamente culturais. Portaria essa que também autorizou cessão obrigando o Município a entrega de memorial descritivos do terreno da Estação Ferroviária e do prédio da Estação Ferroviária. Essa cessão lavrada em 27/06/2016 foi acordada com vigência pelo prazo necessário à incorporação do imóvel ao patrimônio da União e sua substituição por instrumento definitivo de destinação

CONSIDERANDO que o Aditamento a Contrato de Cessão de Uso em Condições Especiais e em Caráter Provisório, em 15/07/2019, aprovado pelo PARECER n. 00525/2019/CAN-CJU-RS/CGU/AGU (3159978), ratificou todas as cláusulas do contrato original e, em sua cláusula quinta, estabelece, entre outras obrigações, que não será permitida a invasão, cessão, locação ou utilização do imóvel para fim diverso do acordado, que o Município de Santa Maria deverá encaminhar à SPU/RS, no prazo de 2 (dois) anos, Memorial Descritivo Georreferenciado e o Memorial Descritivo do Prédio da Estação Ferroviária.

CONSIDERANDO a cláusula oitava do contrato original lavrado em 27/06/2016, que versa sobre a rescisão contratual, onde se define que considerar-se-á rescindido o presente Contrato de Cessão de Uso Gratuita, em Caráte Provisório, independente de ato especial, retornando o imóvel à posse da União, no prazo de 30 dias, sem direito ao a qualquer indenização, inclusive por benfeitorias realizadas, nos seguintes casos: a) se aos imóveis, no todo ou em parte, vier a ser dada utilização diversa da que lhe foi destinada ou utilização com fins lucrativos; b) se ocorrer inadimplemento de cláusula contratual; c) se o outorgado cessionário renunciar à cessão, deixar de exercer as suas atividades especificas, ou for extinto; d) se, em qualquer época, a outorgante Cedente necessitar do imóvel para seu uso próprio, ressalvada, em tal caso, a indenização por benfeitorias necessárias, de cuja realização tenha sido dado o prévio e indispensável conhecimento à UNIÃO; e) no caso de necessidade ou interesse público superveniente.

CONSIDERANDO os termos dos §§ 3º, 4º e 5º do art. 18 da Lei nº 9.636/1998.

Essa Superintendência entende que não há como manter a higidez do contrato, a rescisão é medida que se impõe é a rescisão contratual não apenas a partir da regra contratual constante da Cláusula Oitava do contrato em questão, mas de ônus de natureza legal, conforme disposição do mencionado Parágrafo Terceiro do art. 18 da Lei nº 9.636/98. 

Ressalta-se que, desde 03/05/2013, o Município não cumpre com sua incumbência de fornecer os memoriais para que a SPU/RS possa providenciar a regularização dos imóveis junto ao Registro de Imóveis de Santa Maria, embora tenha solicitado sucessivas prorrogações de prazo. E, por isso e as demais considerações supracitadas, esta Superintendência defende, portanto, conveniente e oportuna a rescisão contratual de forma unilateral do Contrato de Cessão de Uso Gratuita, em Caráter Provisório, lavrado em 27/06/2016, e aditado na forma de Contrato de Cessão de Uso em Condições Especiais e em Caráter Provisório, em 15/07/2019.

Cabe questionar a Prefeitura sobre quais ações, além do edital da chamada pública que foi suspenso, foram tomadas no sentido do cumprimento dos encargos que, por sua vez, findam em 25/07/2021. Nesse sentido, foi encaminhado o OFÍCIO SEI Nº 167202/2021/ME (16753893), concedendo o prazo de 10 dias para defesa.

Frente o exposto, respeitado o prazo de defesa proposto à Prefeitura Municipal, contudo atento aos prazos propostos no Aditamento a Contrato de Cessão de Uso em Condições Especiais e em Caráter Provisório, lavrado em 15/07/2019, encaminha-se a minuta de rescisão unilateral do contrato de cessão (16762071) em comento para apreciação e, se couber, aprovação da Consultoria Jurídica da União.

Caso a prefeitura manifeste interesse pelo uso e manutenção do imóvel, a destinação deverá ser conforme instrumento de destinação adequado à legislação patrimonial vigente, avaliada a conveniência e oportunidade do ato, devendo ser submetido à correspondente análise jurídica e aos ritos processuais lícitos. Pelo tempo que perdure essa regularização, propõe-se um termo de guarda provisória, nas condições da IN 26/2021, de forma que após a entrega do memorial descritivo, para fins de instrução de processo de incorporação dos bens ao patrimônio da União e regularização cartorária, seja instruído a cessão definitiva do bem.

Ao encaminhar o presente processo à CJU, favor incluir os processos relacionados e citados nesse despacho: 10154.147341/2020-08, 10154.107039/2021-90 e 10154.146196/2020-30."

O processo encontra-se instruído com o(s) seguinte(s) documento(s):

É o relatório. Passemos à análise.

II – PRELIMINARMENTE – FINALIDADE E ABRANGÊNCIA DO PARECER

A presente manifestação jurídica tem o escopo de assessorar a autoridade competente para a prática do ato, para que dele não decorra nenhuma responsabilidade pessoal a ela, e também para que seja observado o princípio da legalidade e os demais que norteiam a atuação da Administração.

Desta forma, cercando-se a autoridade de todas as cautelas para a prática do ato, e documentando-as nos autos, a princípio cessa a sua responsabilidade pessoal por eventuais decorrências não-satisfatórias.

Nossa atribuição é justamente apontar possíveis riscos do ponto de vista jurídico e recomendar alguma providência para salvaguardar a autoridade assessorada, a quem, em seu juízo discricionário, compete avaliar a real dimensão do risco e a necessidade de se adotar ou não a cautela recomendada.

Disso se conclui que parte das observações aqui expendidas não passam de recomendações, com vistas a salvaguardar a autoridade administrativa assessorada, e não vinculá-la. Caso opte por não acatá-las, não haverá ilegalidade no proceder, mas simples assunção do risco. O acatamento ou não das recomendações decorre do exercício da competência discricionária da autoridade assessorada.

Já as questões que envolvam a legalidade, de observância obrigatória pela Administração, serão apontadas, ao final deste parecer, como óbices a serem corrigidos ou superados. O prosseguimento do feito, sem a correção de tais apontamentos, será de responsabilidade exclusiva do órgão, por sua conta e risco.

Por outro lado, é certo que a análise dos aspectos técnicos da venda em questão está inserida no conjunto de atribuições/competências afetas a esta Consultoria Especializada, a qual não possui conhecimento específico nem competência legal para manifestar-se acerca de questões outras que aquelas de cunho estritamente jurídico.

III - FUNDAMENTAÇÃO JURÍDICA

O órgão assessorado pretende rescindir unilateralmente o Contrato de Cessão de Uso Gratuita, em Caráter Provisório, lavrado em 27/06/2016, e aditado na forma de Contrato de Cessão de Uso em Condições Especiais e em Caráter Provisório, em 15/07/2019. 

Para melhor contextualização e compreensão da demanda submetida a apreciação da E-CJU/PATRIMÔNIO, unidade de execução da Consultoria-Geral da União (CGU), Órgão de Direção Superior da Advocacia-Geral da União (AGU), reputa-se relevante transcrever trecho do DESPACHO (16753682) verbis:

(...) Frente o exposto, respeitado o prazo de defesa proposto à Prefeitura Municipal, contudo atento aos prazos propostos no Aditamento a Contrato de Cessão de Uso em Condições Especiais e em Caráter Provisório, lavrado em 15/07/2019, encaminha-se a minuta de rescisão unilateral do contrato de cessão (16762071) em comento para apreciação e, se couber, aprovação da Consultoria Jurídica da União.

Caso a prefeitura manifeste interesse pelo uso e manutenção do imóvel, a destinação deverá ser conforme instrumento de destinação adequado à legislação patrimonial vigente, avaliada a conveniência e oportunidade do ato, devendo ser submetido à correspondente análise jurídica e aos ritos processuais lícitos. Pelo tempo que perdure essa regularização, propõe-se um termo de guarda provisória, nas condições da IN 26/2021, de forma que após a entrega do memorial descritivo, para fins de instrução de processo de incorporação dos bens ao patrimônio da União e regularização cartorária, seja instruído a cessão definitiva do bem.

Ao encaminhar o presente processo à CJU, favor incluir os processos relacionados e citados nesse despacho: 10154.147341/2020-08, 10154.107039/2021-90 e 10154.146196/2020-30."

Diante do narrado acima, verifica-se que a SPU/RS utiliza como fundamento para a rescisão unilateral o previsto nas seguintes cláusulas da minuta da rescisão:

"(...) Subcláusula Primeira -  CONSIDERANDO a cláusula oitava do contrato original lavrado em 27/06/2016, que versa sobre a rescisão contratual, onde se define que considerar-se-á rescindido o presente Contrato de Cessão de Uso Gratuita, em Caráter Provisório, independente de ato especial, retornando o imóvel à posse da União, no prazo de 30 dias, sem direito ao a qualquer indenização, inclusive por benfeitorias realizadas, nos seguintes casos: a) se aos imóveis, no todo ou em parte, vier a ser dada utilização diversa da que lhe foi destinada ou utilização com fins lucrativos; b) se ocorrer inadimplemento de cláusula contratual; (...)

Subcláusula Segunda - CONSIDERANDO os termos dos §§ 3º, 4º e 5º do art. 18 da Lei nº 9.636/1998.(...)"

Com efeito, a rescisão contratual pressupõe descumprimento de cláusula contratual ou  irregularidades praticadas por uma das partes no curso de sua vigência (hipótese para a rescisão unilateral), ou o desinteresse (consensual).

Nesse contexto, ainda que a cessão de uso seja regulada por Leis próprias do patrimônio da União, não se pode descurar que em se tratando de rescisão contratual unilateral, costuma-se adotar os procedimentos esculpidos na Lei de licitações.

O tema em comento é ordinariamente conceituado na doutrina como "Cláusulas Exorbitantes". As situações em que ele se manifesta estão expressamente elencadas no art. 58 da Lei nº 8.666/1993, in verbis: 

Art. 58.  O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de:

I - modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitados os direitos do contratado;

II - rescindi-los, unilateralmente, nos casos especificados no inciso I do art. 79 desta Lei; (grifos nossos)

III - fiscalizar-lhes a execução;

IV - aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste;

V - nos casos de serviços essenciais, ocupar provisoriamente bens móveis, imóveis, pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato, na hipótese da necessidade de acautelar apuração administrativa de faltas contratuais pelo contratado, bem como na hipótese de rescisão do contrato administrativo.

§ 1^o  As cláusulas econômico-financeiras e monetárias dos contratos administrativos não poderão ser alteradas sem prévia concordância do contratado.

§ 2^o  Na hipótese do inciso I deste artigo, as cláusulas econômico-financeiras do contrato deverão ser revistas para que se mantenha o equilíbrio contratual.

José dos Santos Carvalho Filho, em sua Obra Manual de Direito Administrativo, 25ª Edição, São Paulo, Editora Atlas S.A., 2012, p. 191, traz a seguinte definição sobre o instituto:

“Cláusulas de privilégio, também denominadas cláusulas exorbitantes, são as prerrogativas especiais conferidas à Administração na relação do contrato administrativo em virtude de sua posição de supremacia em relação à parte contratada.                         

Tais cláusulas constituem verdadeiros princípios de direito público, e, se antes eram apenas enunciadas pelos estudiosos do assunto, atualmente transparecem no texto legal sob a nomenclatura de ‘prerrogativas’ (art. 58 do Estatuto). São estes princípios que formam a estrutura do regime jurídico de direito público, aplicável basicamente aos contratos administrativos (art. 54, Estatuto).

A Lei relaciona os seguintes princípios:

1. alteração unilateral do contrato;

2. rescisão unilateral; (grifos nossos)

3. fiscalização da execução do Contrato;

4. aplicação de sanções; e

5. ocupação provisória de bens móveis, imóveis, pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato, quando o ajuste visa à prestação de serviços essenciais.”

Destaca-se ainda, sobre o tema, o entendimento de Rafael Carvalho Resende Oliveira, em sua obra Licitações e Contratos Administrativos, São Paulo, Editora Método, 2012, p. 205:

“Os contratos administrativos são caracterizados pelo desequilíbrio das partes, uma vez que as cláusulas exorbitantes, previstas no art. 58 da Lei 8.666/1993, conferem prerrogativas à Administração e sujeições ao contratado, independentemente de previsão editalícia ou contratual. São cláusulas exorbitantes: alteração unilateral, rescisão unilateral, fiscalização, aplicação de sanções e ocupação provisória.

É importante salientar que o exercício de prerrogativas por parte da Administração no âmbito dos contratos administrativos dependerá de decisão motivada e ampla defesa e contraditório.” (grifos nossos)

Percebe-se, da leitura do supramencionado art. 58, que a rescisão unilateral, prevista em seu inciso II, é uma cláusula exorbitante, vale dizer, é uma prerrogativa do Poder Público rescindir unilateralmente o contrato administrativo nas hipóteses legalmente estabelecidas.

Nessa senda, o inciso I, do art. 79, da Lei nº 8.666/93 determina que a rescisão do contrato poderá ser determinada por ato unilateral e escrito da Administração, nos casos enumerados nos incisos I a XII e XVII do art. 78, da referida Lei, devendo ainda, na forma do § 1º, do art. 79, tal rescisão administrativa ser precedida de autorização escrita e fundamentada da autoridade competente.

Dessa forma, estando configuradas quaisquer das hipóteses previstas nos incisos I a XII e XVII do art. 78, da Lei nº 8.666/93, surge para a Administração a possibilidade da rescisão unilateral do Contrato Administrativo, ressaltando-se que na forma do Parágrafo único, do art. 78, da referida Lei, os casos de rescisão contratual deverão ser formalmente motivados nos autos do processo, assegurados o contraditório e a ampla defesa, ou seja, para que ocorra a rescisão unilateral do Contrato Administrativo, antes deverá ocorrer regular procedimento administrativo de apuração dos motivos de fato e de direito que deram causa a ocorrência da(s) hipótese(s) descrita(s) na norma como ensejadora(s) de rescisão unilateral, sendo respeitados os princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa em todas as suas fases. In verbis:

“Art. 78.  Constituem motivo para rescisão do contrato:

I - o não cumprimento de cláusulas contratuais, especificações, projetos ou prazos;

II - o cumprimento irregular de cláusulas contratuais, especificações, projetos e prazos;

III - a lentidão do seu cumprimento, levando a Administração a comprovar a impossibilidade da conclusão da obra, do serviço ou do fornecimento, nos prazos estipulados;

IV - o atraso injustificado no início da obra, serviço ou fornecimento;

V - a paralisação da obra, do serviço ou do fornecimento, sem justa causa e prévia comunicação à Administração;

VI - a subcontratação total ou parcial do seu objeto, a associação do contratado com outrem, a cessão ou transferência, total ou parcial, bem como a fusão, cisão ou incorporação, não admitidas no edital e no contrato;

VII - o desatendimento das determinações regulares da autoridade designada para acompanhar e fiscalizar a sua execução, assim como as de seus superiores;

VIII - o cometimento reiterado de faltas na sua execução, anotadas na forma do § 1^o do art. 67 desta Lei;

IX - a decretação de falência ou a instauração de insolvência civil;

X - a dissolução da sociedade ou o falecimento do contratado;

XI - a alteração social ou a modificação da finalidade ou da estrutura da empresa, que prejudique a execução do contrato;

XII - razões de interesse público, de alta relevância e amplo conhecimento, justificadas e determinadas pela máxima autoridade da esfera administrativa a que está subordinado o contratante e exaradas no processo administrativo a que se refere o contrato; (grifos nossos)

(...)

XVII - a ocorrência de caso fortuito ou de força maior, regularmente comprovada, impeditiva da execução do contrato.

Parágrafo único.  Os casos de rescisão contratual serão formalmente motivados nos autos do processo, assegurado o contraditório e a ampla defesa. (grifos nossos)

(...)

Art. 79.  A rescisão do contrato poderá ser:

I - determinada por ato unilateral e escrito da Administração, nos casos enumerados nos incisos I a XII e XVII do artigo anterior; (grifos nossos)

(...)

§ 1^o  A rescisão administrativa ou amigável deverá ser precedida de autorização escrita e fundamentada da autoridade competente.

§ 2^o  Quando a rescisão ocorrer com base nos incisos XII a XVII do artigo anterior, sem que haja culpa do contratado, será este ressarcido dos prejuízos regularmente comprovados que houver sofrido, tendo ainda direito a:

I - devolução de garantia;

II - pagamentos devidos pela execução do contrato até a data da rescisão;

III - pagamento do custo da desmobilização.

(...)

§ 5^o Ocorrendo impedimento, paralisação ou sustação do contrato, o cronograma de execução será prorrogado automaticamente por igual tempo.”

Destaca-se ainda, sobre o tema, o entendimento de Rafael Carvalho Resende Oliveira, em "Licitações e Contratos Administrativos, São Paulo, Editora Método, 2012, p. 209", onde afirma que:

“A administração Pública possui prerrogativa de rescindir unilateralmente o contrato administrativo sem a necessidade de propositura de ação judicial (art. 58, II da Lei 8.888/1993).

As hipóteses que podem justificar a rescisão unilateral dos contratos administrativos estão elencadas no art. 78 da lei 8.666/1993 e podem ser divididas em dois grandes grupos: (i) rescisão com culpa do particular (ex: não cumprimento ou cumprimento irregular de cláusulas contratuais, subcontratação sem autorização da Administração); (ii) rescisão sem culpa do particular (ex: caso fortuito ou força maior). A rescisão unilateral deve ser motivada, bem como precedida, de ampla defesa e de contraditório (art. 78, parágrafo único, da Lei). (grifos nossos)

Frise-se que o art. 78 da Lei enumera também hipóteses de rescisão por culpa da Administração, mas, nesse caso, a rescisão só poderá ocorrer por acordo na via administrativa ou mediante sentença judicial, pois o contratado não possui a prerrogativa de impor a rescisão ao Poder Público (art. 79, II e III, da Lei).”

Por fim, sobre a rescisão unilateral, de acordo com o que foi arrolado acima, ensina Hely Lopes Meirelles, em sua obra "Direito Administrativo Brasileiro, 34ª edição, São Paulo, Ed. Malheiros, 2008, págs. 216/217", in verbis:

1.2.2.1 Alteração e rescisão unilaterais: o poder de alteração e rescisão unilaterais do contrato administrativo é inerente à Administração, pelo que podem ser feitas ainda que não previstas expressamente em lei ou consignadas em cláusula contratual. Assim, nenhum particular, ao contratar com a Administração, adquire direito à imutalidade do contrato ou à sua execução integral ou, ainda, às suas vantagens in specie, porque isto equivaleria a subordinar o interesse público ao interesse privado do contratado. (grifos nossos)

(...)

Do mesmo modo, o poder de rescisão unilateral do contrato administrativo é preceito de ordem pública, decorrente do princípio da continuidade do serviço público, que à Administração compete assegurar. A rescisão unilateral ou rescisão administrativa, que veremos com mais vagar no item 4.5.1, pode ocorrer tanto por inadimplência do contratado como por interesse público na cessação da normal execução do contrato, mas em ambos os casos exige justa causa, contraditório e ampla defesa, para o rompimento do ajuste, pois não é ato discricionário, mas vinculado aos motivos que a norma ou as cláusulas contratuais consignam como ensejadores desse excepcional distrato. (grifos nossos)

Resumindo: é a variação do interesse público que autoriza a alteração do contrato e até mesmo a sua extinção, nos casos extremos, em que sua execução se torna inútil ou prejudicial à comunidade, ainda que sem culpa do contratado; o direito deste é restrito à composição dos prejuízos que a alteração ou a rescisão unilateral do ajuste lhe acarretar."

Depreende-se, dos excertos acima colacionados, que a aplicação dos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa na rescisão unilateral do contrato implica na observância do devido processo administrativo, no qual a autoridade responsável, após a comunicação da contratada de sua intenção de rescisão unilateral do contrato (devidamente instruída com os motivos de fato e de direito), deverá oportunizar a contratada, possibilidade de apresentar defesa prévia, na qual poderá expor as provas que dispõe ou requerer a produção de novas provas.

Encerrada a fase instrutória, onde a contratada tenha participado ativamente, a autoridade competente poderá proferir decisão administrativa sobre a rescisão unilateral do contrato, da qual caberá recurso para a autoridade superior. Somente depois de exaurido o procedimento administrativo, o ato de rescisão unilateral do contrato poderá ser expedido.

Sobre o tema, destaca-se a esclarecedora lição de Marçal Justen Filho, em sua obra "Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 15ª ed., São Paulo, Editora Dialética, 2012, p. 989", abaixo transcrita:

“4) A observância do devido processo administrativo

           A rescisão do Contrato exige estrito cumprimento ao princípio do contraditório e observância ao devido procedimento administrativo. Expôs-se em outra obra a extensão da garantia assegurada ao particular. Por ora, é imperioso considerar que o devido processo significa que a rescisão deverá ser precedida de um procedimento administrativo, ao qual o particular tenha amplo acesso e no qual possa deduzir sua defesa e produzir suas provas. A instauração do procedimento administrativo deverá ocorrer formalmente, inclusive com a definição dos fatos que se pretendem apreciar. Deve-se dar oportunidade ao particular para produzir uma defesa prévia e especificar as provas de que disponha. Em seguimento, deverão produzir-se as provas, sempre com participação do particular. Não se admite a realização de uma perícia sem que o particular possa indicar um representante e o vício não será suprido através da posterior comunicação ao interessado do conteúdo da perícia. Mas, muito pior do que isso, é a pura e simples rejeição da produção das provas. Após encerrada a instrução, deverá ser proferida a decisão, da qual caberá recurso para a autoridade superior. Após exaurido o procedimento, será proferido o ato administrativo unilateral de rescisão. (grifos nossos)

           Deve reputar-se que a ausência de cumprimento ao devido processo legal configura-se não apenas quanto há negativa direta e imediata na produção da decisão punitiva, mas também quando existe um arremedo de processo. Ou seja, o mais comum é a autoridade simular a implantação de um processo, enfocado como mera formalidade para surgir a sanção cuja imposição já estava predeterminada. Assim, instaura-se o processo e se convoca o particular para defender-se. Recusa-se a produção de qualquer prova, sempre sob o fundamento de impertinência, produzindo-se imediatamente a punição. Neste caso, rejeitam-se sumariamente as defesas do particular, sendo muito comum a decisão citra petita. Ou seja, se o particular invocou argumentos de procedência irrefutável, costuma-se ignorar sua existência. Decide-se pura e simplesmente pela punição, invocando-se a seguir a autoexecutoriedade do ato administrativo para impor coercitivamente a solução que fora preordenada” (grifos nossos)

Ainda nesse sentido, cumpre expôr o entendimento do Tribunal de Contas da União - TCU, esposado no Acórdão 1.343/2009 – Plenário, Processo n.º: 017.975/2007-3, exarado pelo Ministro Relator Weder de Oliveira, ad litteram:

“III

No presente caso, a necessidade de motivação e garantia do contraditório e da ampla defesa, para regular utilização do instrumento da rescisão administrativa, ainda que não pudesse, numa interpretação estreita, ser fundada no art. 79, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, o que não me parece ser o caso, reflete, antes de tudo, o exercício do cumprimento de mandamentos constituc

ional e legal.

A ampla defesa e o contraditório são direitos fundamentais, protegidos pela Constituição Federal, no art. 5º, inciso LV: ‘aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes’.

Para que a defesa, necessária em processos de rescisão contratual unilateral, possa ser plenamente exercida, há necessidade de que o ato da Administração potencialmente lesivo a direitos do contratado seja adequadamente motivado e que seja observado o direito ao contraditório.

Ainda sobre essa questão, cito o art. 2º da Lei nº 9.784/1999, que assim dispõe no caput e no parágrafo único, incisos VII e VIII:

‘Art.2º A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.

Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de:

(...)VII - indicação dos pressupostos de fato e de direito que determinaram a decisão;

VIII - observância das formalidades essenciais à garantia dos direitos dos administrados;’

O inciso I e o parágrafo único do art. 50 da Lei nº 9.784/1999 também são taxativos quanto ao dever de a Administração Pública motivar adequadamente seus atos. Vejamos:‘Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando:

I - neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses;

(...)§ 1º A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato.”

Dito isso, aprova-se a minuta de TERMO DE RESCISÃO UNILATERAL DO CONTRATO DE CESSÃO DE USO, EM CARÁTER PROVISÓRIO (16762071), em razão de estar em conformidade com as normas de regência.

Deve o órgão assessorado, antes da assinatura da rescisão unilateral, atentar-se para os fundamentos jurídicos aqui trazidos, permitindo o contraditório e ampla defesa, por parte do Município.

Importante destacar, ainda, que, conforme a cláusula sexta do contrato de cessão, 3156275, o prazo de vigência da cessão, vai até a necessária incorporação dos imóveis ao patrimônio da União. 

Desta forma, o prazo de dois anos é para que o Município entregasse alguns documentos à União.

Digo isso, em face do que afirmado pelo documento, 17175535.

IV - CONCLUSÃO

Por todo exposto, opina-se pela juridicidade da minuta da rescisão unilateral, devendo o gestor se pronunciar formalmente sobre a defesa apresentada pela Municipalidade, 17111963, e, após, dar continuidade ao presente feito, informando se rescinde unilateralmente ou não, a presente cessão.

Brasília, 05 de julho de 2021.

VALTER OTAVIANO DA COSTA FERREIRA JUNIOR

ADVOGADO DA UNIÃO

Atenção, a consulta ao processo eletrônico está disponível em http://sapiens.agu.gov.br mediante o fornecimento do Número Único de Protocolo (NUP) 04902000646200921 e da chave de acesso 7c9602c8