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COORDENAÇÃO
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DESPACHO n. 00021/2021/COORD/E-CJU/RESIDUAL/CGU/AGU

NUP: 25002.001585/2016-61

INTERESSADOS: SUPERINTENDENTE ESTADUAL DO MINISTÉRIO DA SAÚDE NO ESPÍRITO SANTO - SEMS-ES E OUTROS

ASSUNTOS: DIREITO ADMINISTRATIVO E OUTRAS MATÉRIAS DE DIREITO PÚBLICO

Cuida-se da NOTA n. 00201/2021/ADVS/E-CJU/RESIDUAL/CGU/AGU, sequencial 9, por meio da qual o signatário, após analisar o questionamento subjacente no processo, formula as seguintes conclusões, no seu item 18:

• Não se pode cogitar da aplicabilidade da Lei n. 9.873/1999 às hipóteses de reposição ao erário porque tal providência não é de ordem sancionatória, quando inexistir ação voluntária danosa, dolosa ou culposa, ao Estado e, por consequência, ilícito administrativo ou improbidade administrativa;
• É incabível a reposição ao erário em razão de pagamentos indevidos por erro de interpretação da lei por parte da Administração Pública, em conformidade com o Tema 531, do STJ, e Súmula 249, do TCU;
• É devida a reposição ao erário quando os valores a serem devolvidos decorrerem de mero erro operacional, vale dizer: sem a realização de atividade interpretativa da legislação, salvo em duas situações: i) extrapolação do prazo previsto no art. 54, da Lei n. 9.784/1999, observado o seu § 1º; e ii) nas hipóteses em que o servidor, diante do caso concreto, comprova sua boa-fé objetiva, sobretudo com demonstração de que não lhe era possível constatar o pagamento indevido, conforme Tese Fixada no Tema 1009. Quanto esse tópico, cabe juízo próprio do Ordenador de Despesas;
• Pela necessidade de remessa dos autos ao Consultor Jurídico Coordenador desta Consultoria Jurídica Virtual em Matéria Residual para, se entender pertinente, e com as vênias estilo, pronunciar a parcial superação da  NOTA JURÍDICA n. 00015/2020/CJU-ES/CGU/AGU (fls. 27/29), que já se viu acolhida em parecer desta Consultoria Jurídica Virtual - Residual, no bojo da NOTA n. 00002/2021/MWB/E-CJU/RESIDUAL/CGU/AGU (autos n. 08651.001693/2017-51), ante o advento da Tese fixada no Tema 1009 do Superior Tribunal de Justiça, publicada em 19/05/2021.

E submete o feito à esta Coordenação.

da uniformização como fundamento das e-cjuS

Por primeiro, de se louvar a iniciativa, que vem ao encontro do quanto previsto na Portaria AGU nº 14/2020, que preconiza ser postulado fundamental das e-CJUs a uniformização (artigo 2º), bem como prevê que a solução de divergência entre entendimentos internos poderá ser suscitada pelos seus integrantes (§ 1º).

Dos precedentes sobre o tema

Como observado pela NOTA n. 00201/2021/ADVS/E-CJU/RESIDUAL/CGU/AGU ora em exame, no expediente eletrônico NUP 08651.001693/2017-51, sequencial 14, foi lançada a NOTA n. 00002/2021/MWB/E-CJU/RESIDUAL/CGU/AGU - depois ratificada pelo Parecer nº 136/2021 (sequencial 22), em cujo item 7, se afirmou:

Para o deslinde dos questionamentos, necessário previamente esclarecer se a pensionista, de algum modo, induziu a erro a Administração; caso contrário, não há que se falar em devolução de valores, porquanto entendemos que, em estando presente a  boa-fé, sequer nasceria o direito à cobrança dos valores pela Administração.

Premissa dessa conclusão foram as Súmulas 72, da AGU, 249 do TCU e, precedentes jurisprudenciais do STJ.

Já na NOTA n. 00201/2021/ADVS/E-CJU/RESIDUAL/CGU/AGU sob exame, fo trazida à lume a recente decisão uniformizadora do STJ, de 10 de março de 2021, lançada nos autos do Recurso Especial nº REsp 1769306/AL (além do REsp 1769209/AL), nos quais se firmara a seguinte tese:

Os pagamentos indevidos aos servidores públicos decorrentes de erro administrativo (operacional ou de cálculo), não embasado em interpretação errônea ou equivocada da lei pela Administração, estão sujeitos à devolução, ressalvadas as hipóteses em que o servidor, diante do caso concreto, comprova sua boa-fé objetiva, sobretudo com demonstração de que não lhe era possível constatar o pagamento indevido.

Sendo que, a título de ementa, consignou-se o seguinte teor:

Não se pode cogitar da aplicabilidade da Lei n. 9.873/1999 às hipóteses de reposição ao erário porque tal providência não é de ordem sancionatória. É incabível a reposição ao erário por erro de interpretação da lei por parte da Administração Pública. É devida a reposição ao erário quando os valores a serem devolvidos decorrerem de mero erro operacional, vale dizer: sem a realização de atividade interpretativa da legislação, salvo em duas situações: i) extrapolação do prazo previsto no art. 54, da Lei n. 9.784/1999, observado o seu § 1º; e ii) nas hipóteses em que o servidor, diante do caso concreto, comprova sua boa-fé objetiva, sobretudo com demonstração de que não lhe era possível constatar o pagamento indevido, conforme Tese Fixada no Tema 1009.

Como observado na NOTA n. 00201/2021/ADVS/E-CJU/RESIDUAL/CGU/AGU "a questão submetida a julgamento, no caso do Tema 1009, foi a seguinte: O Tema 531 do STJ abrange, ou não, a devolução ao Erário de valores recebidos de boa-fé pelo servidor público quando pagos indevidamente por erro operacional da Administração Pública", tendo sido firmada a tese de que:

Quando a Administração Pública interpreta erroneamente uma lei, resultando em pagamento indevido ao servidor, cria-se uma falsa expectativa de que os valores recebidos são legais e definitivos, impedindo, assim, que ocorra desconto dos mesmos, ante a boa-fé do servidor público.

Da ementa do Acórdão lançado no Recurso Especial citado (anexo), destaca-se o seguinte trecho:

6. Tese representativa da controvérsia fixada nos seguintes termos: Os pagamentos indevidos aos servidores públicos decorrentes de erro administrativo (operacional ou de cálculo), não embasado em interpretação errônea ou equivocada da lei pela Administração, estão sujeitos à devolução, ressalvadas as hipóteses em que o servidor, diante do caso concreto, comprova sua boa-fé objetiva, sobretudo com demonstração de que não lhe era possível constatar o pagamento indevido.

Ao que o parecerista, então, conclui seu entendimento, no seguinte sentir:

a)  é indevida a reposição ao erário por erro de interpretação da lei por parte da Administração Pública; e b) é devida a reposição ao erário quando os valores a serem devolvidos decorrerem de mero erro operacional, vale dizer: sem a realização de atividade interpretativa da legislação, salvo em duas situações: i) extrapolação do prazo previsto no art. 54, da Lei n. 9.784/1999, observado o seu § 1º; e ii) nas hipóteses em que o servidor, diante do caso concreto, comprova sua boa-fé objetiva, sobretudo com demonstração de que não lhe era possível constatar o pagamento indevido, conforme Tese Fixada no Tema 1009. Quanto esse tópico, cabe juízo próprio do Ordenador de Despesas.

Da posição a ser seguida

Ao tempo que acolho as proposições originalmente ventiladas pelo autor da NOTA n. 00201/2021/ADVS/E-CJU/RESIDUAL/CGU/AGU, fica adotado o seguinte entendimento:

• Não se pode cogitar da aplicabilidade da Lei n 9.873/1999 às hipóteses de reposição ao erário porque tal providência não é de ordem sancionatória, quando inexistir ação voluntária danosa, dolosa ou culposa, ao Estado e, por consequência, ilícito administrativo ou improbidade administrativa.
• É devida a reposição ao erário quando os valores a serem devolvidos decorrerem de mero erro operacional, vale dizer: sem a realização de atividade interpretativa da legislação, salvo em duas situações: i) extrapolação do prazo previsto no art. 54, da Lei n. 9.784/1999, observado o seu § 1º; e ii) nas hipóteses em que o servidor, diante do caso concreto, comprova sua boa-fé objetiva, sobretudo com demonstração de que não lhe era possível constatar o pagamento indevido, conforme Tese Fixada no Tema 1009 - STJ. Quanto esse tópico, cabe juízo próprio do Ordenador de Despesas.

Fica, pois, parcialmente superada a NOTA nº 00002/2021/MWB/E-CJU/RESIDUAL/CGU/AGU (autos n. 08651.001693/2017-51).

Dê-se ciência aos integrantes desta e-CJU Residual.

Restitua-se o expediente à CJU de origem.

São Paulo, 15 de julho de 2021.

(assinado eletronicamente)

Jorge Cesar Silveira Baldassare Gonçalves

Advogado da União

Consultor Jurídico - Coordenador

jorge.goncalves@agu.gov.br

Atenção, a consulta ao processo eletrônico está disponível em http://sapiens.agu.gov.br mediante o fornecimento do Número Único de Protocolo (NUP) 25002001585201661 e da chave de acesso 1c32e19d