ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO
CÂMARA NACIONAL DE LICITAÇÕES E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS - CNLCA/DECOR/CGU
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CÂMARA NACIONAL DE LICITAÇÕES E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS - CNLCA/DECOR/CGU
PARECER n. 00009/2021/CNLCA/CGU/AGU
NUP: 63054.001894/2021-82
INTERESSADA: CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO
ASSUNTOS: ANÁLISE JURÍDICA NAS CONTRATAÇÕES DIRETAS DE PEQUENO VALOR. LEI Nº 14.133, DE 2021.
EMENTA: 1. Lei 14.133/2021; 2. Dispensa de análise jurídica nas contratações diretas de pequeno valor; 3. Avaliação da repercussão da inovação legislativa na Orientação Normativa nº 46, de 2014, da AGU; 4. Elaboração de enunciado para interpretação e disciplina da Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos; 5. Não é obrigatória manifestação jurídica nas contratações diretas de pequeno valor com fundamento no art. 75, I ou II, e § 3º da Lei nº 14.133, de 1° de abril de 2021, salvo se houver celebração de contrato administrativo e este não for padronizado pelo órgão de assessoramento jurídico, ou nas hipóteses em que o administrador tenha suscitado dúvida a respeito da legalidade da dispensa de licitação. Aplica-se o mesmo entendimento às contratações diretas fundadas no art. 74, da Lei nº 14.133, de 2021, desde que seus valores não ultrapassem os limites previstos nos incisos I e II do art. 75, da Lei nº 14.133, de 2021.
Senhor Diretor do Departamento de Coordenação e Orientação de Órgãos Jurídicos,
Trata-se na origem de consulta encaminhada pela Capitania dos Portos de São Paulo ao Coordenador-Geral da Consultoria Jurídica da União em São Paulo (CJU/SP), acerca da aplicação imediata da Lei nº 14.133, de 2021, dentre outros temas.
Identificada necessidade de reavaliar determinado conjunto de Orientações Normativas da Advocacia-Geral da União (AGU), a CJU/SP entendeu adequado encaminhar o processo para manifestação do Advogado-Geral da União, colhendo-se manifestação por parte do Departamento de Coordenação e Orientação de Órgãos Jurídicos, da Consultoria-Geral da União (DECOR/CGU).
Por meio do Despacho n. 00252/2021/DECOR/CGU/AGU, os autos foram encaminhados para análise desta Câmara Nacional de Licitações e Contratos Administrativos (CNLCA) com a seguinte orientação:
[...]submeto à apreciação da Câmara Nacional de Licitações e Contratos Administrativos da Consultoria-Geral da União a controvérsia relacionada à necessidade ou não de revisão das Orientações Normativas AGU nº 10, 34 e 46, diante do que dispõe o art. 75, incisos I e II, §§ 1º a 4º e § 7º, da Lei nº 14.133, de 2011, sugerindo-se, de logo, que seja avaliada a possibilidade de edição de novas orientações normativas, específicas para tratar da matéria no âmbito da Lei nº 14.133, de 2021, preservando, se for o caso, a vigência das referenciadas Orientações Normativas nº 10, 34 e 46 em razão do que dispõe o art. 190 e e art. 191, parágrafo único, da Lei nº 14.133, de 2021.
Ressalta-se que, conforme estabelece o art. 2º, inciso IV, da Portaria CGU nº 03, de 2019, incumbe às Câmaras Nacionais realizar, de ofício ou por provocação, a revisão e atualização das orientações normativas. Além disso, o trabalho de verificação das orientações normativas frente à publicação da nova lei de licitações e contratos administrativos vem sendo desenvolvido pelos membros da CNLCA em diversas sessões administrativas.
Dessa forma, a presente manifestação jurídica visa avaliar a repercussão da inovação legislativa na Orientação Normativa nº 46, de 2014, da AGU, ou seja, verificar se a Lei nº 14.133, de 2021, impacta na sua redação e, caso necessário, sugerir eventual aprimoramento ou nova publicação de enunciado para regulamentar a nova lei de forma exclusiva.
É o relatório.
Como se sabe, a Lei nº 8.666, de 1993, estabeleceu no art. 38, parágrafo único, que "As minutas de editais de licitação, bem como as dos contratos, acordos, convênios ou ajustes devem ser previamente examinadas e aprovadas por assessoria jurídica da Administração". Além disso, o mesmo artigo no seu inciso VI determina que devem constar dos autos “pareceres técnicos ou jurídicos emitidos sobre a licitação, dispensa ou inexigibilidade”.
No entanto, no ano de 2014 a Advocacia-Geral da União mudou seu entendimento anteriormente defendido e resolveu conferir uma nova leitura a esses dispositivos nas dispensas de pequeno valor, por meio da Orientação Normativa AGU nº 46.
Explica-se que a referida orientação normativa nasceu a partir dos fundamentos e interpretações lançadas no Parecer n. 001/2013/DEAEX/CGU/AGU (NUP 00400.010069/2012-81), que demonstrou de maneira fática e jurídica o impacto da desnecessidade de manifestação jurídica nas dispensas de pequeno valor.
A Consultoria-Geral da União na época citou um estudo da Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação sobre compras realizadas pelos órgãos do SIASG e constatou que de 2009 a 2012 as contratações de obras e serviços de pequeno valor representaram 41% das contratações realizadas, porém, em termos financeiros, reproduziam menos de 6% dos recursos financeiros dispendidos pelos órgãos vinculados ao SIASG.
A partir desse estudo a reflexão jurídica foi no sentido da leitura constitucional do art. 38, em especial a partir da necessidade de prover investimento eficiente do potencial laborativo dos órgãos da Advocacia-Geral da União e, dessa forma, deixar de atuar nos processos enquadrados nos incisos I e II do art. 24 da Lei 8.666, de 1993.
Porém foram excepcionadas duas hipóteses específicas, a saber: 1ª) quando houver minuta de contrato não padronizada; ou 2ª) quando o administrador suscitar dúvida jurídica sobre tal contratação.
A partir da referida interpretação foi publicada a ON AGU nº 46, de 2014, com o seguinte enunciado:
SOMENTE É OBRIGATÓRIA A MANIFESTAÇÃO JURÍDICA NAS CONTRATAÇÕES DE PEQUENO VALOR COM FUNDAMENTO NO ART. 24, I OU II, DA LEI Nº 8.666, DE 21 DE JUNHO DE 1993, QUANDO HOUVER MINUTA DE CONTRATO NÃO PADRONIZADA OU HAJA, O ADMINISTRADOR, SUSCITADO DÚVIDA JURÍDICA SOBRE TAL CONTRATAÇÃO. APLICA-SE O MESMO ENTENDIMENTO ÀS CONTRATAÇÕES FUNDADAS NO ART. 25 DA LEI Nº 8.666, DE 1993, DESDE QUE SEUS VALORES SUBSUMAM-SE AOS LIMITES PREVISTOS NOS INCISOS I E II DO ART. 24 DA LEI Nº 8.666, DE 1993.
Portanto, entendeu-se que apesar da literalidade dos dispositivos apontar para necessidade de análise dos autos pelo órgão de assessoramento jurídico, inclusive nas hipóteses de dispensa em razão do valor, diante das circunstâncias e estudos mencionados, o método interpretativo literal não seria o mais adequado, devendo nesse caso se exigir a combinação do método literal com método sistemático, teleológico e finalístico.
É interessante mencionar que uma das hipóteses de exceção estabelecida no enunciado, que dispõe sobre a obrigatoriedade de manifestação jurídica quando não houver minuta de contrato padronizada, foi criada através do Despacho do Diretor nº 132/2013, que aprovou o Parecer nº 001/2013/DEAEX/CGU/AGU (NUP 00400.010069/2012-81). O referido Despacho fundamenta que em regra, todos os processos enquadrados nas hipóteses dos incisos I e II do art. 24 da Lei nº 8.666, de 1993, não possuem minuta de edital pois o procedimento licitatório será dispensado e raramente haverá minuta de contrato. E ainda complementa:
Ern havendo minuta de contrato, a manifestação jurídica torna-se indispensável, com vistas a atender o comando do parágrafo único do art. 38 da Lei nº 8.666 de 1993, caso contrario, não existindo qualquer minuta contratual, a legislação não exige a manifestação jurídica para o aperfeiçoamento do ato.
Com a publicação da Lei nº 14.133, de 2021, o papel da Advocacia Pública sofreu alteração significativa no que se refere às contratações públicas. Trata-se efetivamente de outra dinâmica, com outras responsabilidades e mais ainda, com um evidente estreitamento das relações entre a Advocacia Pública e a Administração.
A título de exemplos dessas alterações têm-se:
No que se refere as alterações e o tema tratado pela ON AGU nº 46, de 2014, vale transcrever o art. 53 da Lei nº 14.133, de 2021:
Art. 53. Ao final da fase preparatória, o processo licitatório seguirá para o órgão de assessoramento jurídico da Administração, que realizará controle prévio de legalidade mediante análise jurídica da contratação.
§ 1º Na elaboração do parecer jurídico, o órgão de assessoramento jurídico da Administração deverá:
I - apreciar o processo licitatório conforme critérios objetivos prévios de atribuição de prioridade;
II - redigir sua manifestação em linguagem simples e compreensível e de forma clara e objetiva, com apreciação de todos os elementos indispensáveis à contratação e com exposição dos pressupostos de fato e de direito levados em consideração na análise jurídica;
III - (VETADO).
§ 2º (VETADO).
§ 3º Encerrada a instrução do processo sob os aspectos técnico e jurídico, a autoridade determinará a divulgação do edital de licitação conforme disposto no art. 54.
§ 4º Na forma deste artigo, o órgão de assessoramento jurídico da Administração também realizará controle prévio de legalidade de contratações diretas, acordos, termos de cooperação, convênios, ajustes, adesões a atas de registro de preços, outros instrumentos congêneres e de seus termos aditivos.
§ 5º É dispensável a análise jurídica nas hipóteses previamente definidas em ato da autoridade jurídica máxima competente, que deverá considerar o baixo valor, a baixa complexidade da contratação, a entrega imediata do bem ou a utilização de minutas de editais e instrumentos de contrato, convênio ou outros ajustes previamente padronizados pelo órgão de assessoramento jurídico.
§ 6º (VETADO).
Observa-se que houve um grande aumento da participação do órgão consultivo na construção das licitações e contratos públicos, já que o assessoramento jurídico passa a ter a atribuição de proceder análise ampla do conteúdo processual, realizando incisivo filtro de legalidade dos atos praticados.
Para o autor Rafael Carvalho[1], a previsão do caput do art. 53, embora semelhante à do art. 38 da Lei nº 8.666, de 1993, previu “maior detalhamento sobre o controle preventivo de juridicidade exercido pela advocacia pública ou assessoria jurídica do órgão ou entidade".
A descrição contida no art. 53 da Lei nº 14.133, de 2021, no que se refere à atividade desenvolvida pela assessoria jurídica, é verdadeiramente ampliada. Para além de conferir minutas de documentos, a assessoria jurídica deverá analisar toda etapa preparatória e ponderar sua conformidade com a Lei.
Dessa forma, uma verdadeira filtragem deverá ser realizada já na fase preparatória do processo, antes mesmo da publicação do edital, a fim atuar de forma preventiva. O objetivo é permitir que eventuais equívocos administrativos sejam sanados antes mesmo de prejudicar particulares de forma imediata e a própria Administração de forma mediata.
Vale destacar que embora a Lei nº 14.133, de 2021, tenha atribuído à assessoria jurídica o “controle de juridicidade” dos atos praticados no processo licitatório, não se trata exatamente do mesmo controle desenvolvido pelos órgãos de controle interno e externo.
A nova lei revela a intenção de aprimorar a relação de parceria entre a Administração Pública e sua respectiva assessoria jurídica. É exatamente nesse sentido que atuam dispositivos como o art. 53, o art. 117 e o art. 168, todos da Lei nº 14.133, de 2021.
Claudio Madureira[2] buscou traçar alguns contornos para essa atuação ampliada da assessoria jurídica conforme segue:
[...] a atividade fiscalizatória exercida pelos Advogados Públicos no âmbito interno da Administração (em controle administrativo, portanto) restringe-se aos aspectos jurídicos. Com efeito, “o controle interno não é desempenhado exclusivamente por advogados públicos”, como expressa Claudio Grande Junior referindo à importância dos “trabalhos de profissionais das áreas de contabilidade, economia, finanças, administração pública, meio ambiente e outras”. Desse modo, atribui-se à Advocacia Pública tão somente o controle interno do conteúdo jurídico das posturas adotadas pela Administração, isto é, o controle da atividade administrativa no que toca aos aspectos jurídicos.
Destaca-se que como o papel da Advocacia Pública foi otimizado, as demandas tendem a crescer de forma significativa, o que já vem acontecendo e sendo relatado por Advogados Públicos que trabalham na área de licitações e contratos. Considerando exatamente esse aspecto, o legislador, de forma coerente e preventiva, estabeleceu alternativas para o desempenho adequado das atividades consultivas na Lei nº 14.133, de 2021.
Com efeito, o §5º do mesmo art. 53, assimila os fundamentos que levaram à edição da ON AGU nº 46, de 2014, e levando em conta a necessidade da atuação eficiente da consultoria jurídica, dispensa sua atuação em função de determinados critérios. Considere-se a literalidade do dispositivo:
art. 53, § 5º: É dispensável a análise jurídica nas hipóteses previamente definidas em ato da autoridade jurídica máxima competente, que deverá considerar o baixo valor, a baixa complexidade da contratação, a entrega imediata do bem ou a utilização de minutas de editais e instrumentos de contrato, convênio ou outros ajustes previamente padronizados pelo órgão de assessoramento jurídico.
Portanto, a atuação das consultorias jurídicas e órgão de assessoramento jurídico poderá ser dispensada conforme ato da Advocacia-Geral da União, a partir dos seguintes critérios:
a. baixo valor;
b. baixa complexidade da contratação;
c. entrega imediata do bem ou;
d. utilização de minutas de editais e instrumentos de contrato, convênio ou outros ajustes previamente padronizados pelo órgão de assessoramento jurídico.
Observa-se que a nova lei foi expressa em estabelecer a possibilidade da dispensa da análise jurídica no caso de contratação de baixo valor e foi além, estabelecendo expressamente a desnecessidade da análise pelo órgão de assessoramento em outras situações.
No entanto, a fim manter os limites propostos ao presente estudo, a abordagem deste parecer permanecerá restrita à dispensa de atuação em razão do valor constante do §5º do art. 53 e sua relação com a ON AGU nº 46, de 2014.
É de se observar que o conceito de “baixo valor” deverá ser definido pelo ato da autoridade máxima competente e não é necessariamente vinculado aos incisos I e II do art. 75 da Lei 14.133/2021, todavia, é possível adotar estes valores como referência.
Destaca-se que coerente com a possibilidade de dispensa de parecer jurídico em contrações diretas de baixo valor, o inciso III do art. 72, da lei nº 14.133, de 2021, prevê a juntada de parecer jurídico "se for o caso". Vejamos:
Art. 72. O processo de contratação direta, que compreende os casos de inexigibilidade e de dispensa de licitação, deverá ser instruído com os seguintes documentos:
[...]
III - parecer jurídico e pareceres técnicos, se for o caso, que demonstrem o atendimento dos requisitos exigidos;
Existe previsão idêntica na Instrução Normativa SEGES/ME nº 67, de 2021:
Art. 5º O procedimento de dispensa de licitação, na forma eletrônica, será instruído com os seguintes documentos, no mínimo:
[...]
III - parecer jurídico e pareceres técnicos, se for o caso, que demonstrem o atendimento dos requisitos exigidos;
Portanto, a nova lei estabelece expressamente a possibilidade de dispensa da análise jurídica nos casos de contratações de baixo valor, o que privilegia o princípio da eficiência administrativa.
Tomando essa linha da busca pela concretização da eficiência, Ronny Charles[3] leciona:
Criando a possibilidade de uma solução para que os órgãos de assessoramento mais desenvolvidos possam superar ou continuar superando o gargalo burocrático gerado por essa visão burocrata e defasada do processo de contratação pública, o §5º do art. 53 admite que a análise jurídica seja dispensável nas hipóteses definidas previamente pela autoridade jurídica máxima competente.
Trata a hipótese da possibilidade de, por exemplo, pareceres referenciais ou mesmo da definição, por ato da referida autoridade jurídica, de espécies de processos nos quais análise jurídica não seria obrigatória, opção que, nos termos da Lei, deverá considerar fatores como: baixo valor, baixa complexidade, entrega imediata do bem ou utilização de minutas previamente padronizadas pelo órgão de assessoramento jurídico.
Atos como esses serão necessários para resguardar eficiência do órgão jurídico, o qual, pelos incentivos criados pela Nova Lei, terá que ampliar sua atuação na área de consultoria jurídica propriamente dita e na representação judicial e extrajudicial.
Vale ainda mencionar que o art. 95 da Lei nº 14.133, de 2021, dispõe que o instrumento de contrato é obrigatório, porém estabelece casos em que poderá ser substituído. Vejamos:
Art. 95. O instrumento de contrato é obrigatório, salvo nas seguintes hipóteses, em que a Administração poderá substituí-lo por outro instrumento hábil, como carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra ou ordem de execução de serviço:
I - dispensa de licitação em razão de valor;
II - compras com entrega imediata e integral dos bens adquiridos e dos quais não resultem obrigações futuras, inclusive quanto a assistência técnica, independentemente de seu valor.
§ 1º Às hipóteses de substituição do instrumento de contrato, aplica-se, no que couber, o disposto no art. 92 desta Lei.
Portanto, o termo de contrato não é obrigatório nos casos de contratação direta previstos nos incisos I e II do art. 75, no entanto, a depender do caso concreto, caso o gestor opte pela celebração de um instrumento contratual, o exame jurídico não poderá ser dispensado.
Todavia, ainda que haja formalização de termo contratual, caso o órgão consultivo de execução tenha aprovado modelos padronizados de contrato, conforme dispõe o § 5º do art. 53 da Lei nº 14.133, de 2021, a análise jurídica não será obrigatória.
Portanto, de forma congruente com a Orientação Normativa nº 46, que dispensou a obrigatoriedade do exame jurídico nas hipóteses em que especifica, cabível a publicação de um novo enunciado de orientação normativa da Advocacia-Geral da União para tratar do tema no âmbito da Lei nº 14.133, de 2021, isso porque, conforme razões expostas, a nova legislação confirma o caráter obrigatório e prévio da análise jurídica dos processos de licitação e contratação direta, não obstante explicitamente admite que sejam delimitadas hipóteses em que este exame pode ser dispensado, notadamente diante de circunstâncias que revelem o reduzido valor e a menor complexidade das contratações, tudo em atenção aos preceitos da economicidade, eficiência, eficácia, razoabilidade, proporcionalidade, e da celeridade.
Pelo exposto, é possível concluir que a Lei nº 14.133, de 2021, permite de forma expressa que a autoridade jurídica máxima competente expeça ato para dispensar análise jurídica nas contratações diretas de pequeno valor. Dessa forma, visando regulamentar o tema no âmbito desta Advocacia-Geral da União sugere-se a publicação de uma nova orientação normativa, com a adoção do seguinte enunciado:
Não é obrigatória manifestação jurídica nas contratações diretas de pequeno valor com fundamento no art. 75, I ou II, e § 3º da Lei nº 14.133, de 1° de abril de 2021, salvo se houver celebração de contrato administrativo e este não for padronizado pelo órgão de assessoramento jurídico, ou nas hipóteses em que o administrador tenha suscitado dúvida a respeito da legalidade da dispensa de licitação. Aplica-se o mesmo entendimento às contratações diretas fundadas no art. 74, da Lei nº 14.133, de 2021, desde que seus valores não ultrapassem os limites previstos nos incisos I e II do art. 75, da Lei nº 14.133, de 2021.
REFERÊNCIAS: Art. 5º, art. 53, §§ 3º, 4º e 5º, art. 72, inciso III, e art. 95, da Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021; Parecer n. 00009/2021/CNLCA/CGU/AGU e respectivos Despachos de Aprovação (NUP: 63054.001894/2021-82).
Destaca-se que em relação a ON nº 46, de 2014, as razões expostas no Parecer nº 007/2013/DEAEX/AGU-JCO e Parecer nº 02/2012/GT467/DEPCONSU/PGF/AGU, permanecem inalteradas. Portanto, recomenda-se que entendimento extraído na referida orientação normativa continue sendo aplicado nas hipóteses de dispensa de licitação em razão do pequeno valor, regidas pela Lei nº 8.666, de 1993.
À consideração superior.
Brasília, 26 de agosto de 2021.
(assinado eletronicamente)
FABRÍCIO LOPES OLIVEIRA
PROCURADOR FEDERAL
RELATOR
(assinado eletronicamente) (assinado eletronicamente)
JAMILLE COUTINHO COSTA FERNANDO FERREIRA BALTAR NETO
ADVOGADA DA UNIÃO ADVOGADO DA UNIÃO
COORDENADORA DA CNLCA
(assinado eletronicamente) (assinado eletronicamente)
MARCELA ALI TARIF ROQUE MICHELLE MARRY MARQUES DA SILVA
PROCURADORA FEDERAL ADVOGADA DA UNIÃO
(assinado eletronicamente) (assinado eletronicamente)
RONNY CHARLES LOPES DE TORRES MANOEL PAZ E SILVA FILHO
ADVOGADO DA UNIÃO ADVOGADO DA UNIÃO
(assinado eletronicamente) (assinado eletronicamente)
DIEGO DA FONSECA HERMES ORNELLAS DE GUSMÃO TAÍS TEODORO RODRIGUES
PROCURADOR FEDERAL ADVOGADA DA UNIÃO
(assinado eletronicamente)
LESLEI LESTER DOS ANJOS MAGALHÃES
ADVOGADO DA UNIÃO
Atenção, a consulta ao processo eletrônico está disponível em http://sapiens.agu.gov.br mediante o fornecimento do Número Único de Protocolo (NUP) 63054001894202182 e da chave de acesso bf477b7b
Notas