ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA JURÍDICA DA UNIÃO ESPECIALIZADA VIRTUAL DE PATRIMÔNIO
NÚCLEO JURÍDICO
ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
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CONSULTORIA JURÍDICA DA UNIÃO ESPECIALIZADA VIRTUAL DE PATRIMÔNIO
NÚCLEO JURÍDICO
PARECER Nº00575/2021/NUCJUR/E-CJU/PATRIMÔNIO/CGU/AGU
NUP: 63092.001487/2021-19.
ÓRGÃO: CIASC - CENTRO DE INSTRUÇÃO ALMIRANTE SYLVIO DE CAMARGO.
ASSUNTOS: CESSÃO DE USO NÃO ONEROSA. A FUNDAÇÃO HABITACIONAL DO EXÉRCITO (FHE).
EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO. CESSÃO DE USO, A TÍTULO GRATUITO, DE IMÓVEL DE PROPRIEDADE DA UNIÃO LOCALIZADO NO INTERIOR DO CENTRO DE INSTRUÇÃO ALMIRANTE SYLVIO DE CAMARGO ( CIASC ), NA RUA MAGNO MARTINS S/Nº, ILHA DO GOVERNADOR, COM ÁREA DE 83,63M², EM FAVOR DA FUNDAÇÃO HABITACIONAL DO EXÉRCITO(FHE). PELA POSSIBILIDADE JURÍDICA DO PROSSEGUIMENTO DO PRESENTE FEITO. DESDE QUE ATENDIDAS AS RECOMENDAÇÕES.
I-RELATÓRIO.
O CENTRO DE INSTRUÇÃO ALMIRANTE SYLVIO DE CAMARGO- CIASC/ do Rio de Janeiro, na Ilha do Governador, através do Ofício nº 473/CIASC -MB 23/004, DE 15 DE JULHO DE 2021DO-4.2/3021, encaminha à Consultoria Jurídica da União Especializada Virtual de Patrimônio, (E-CJU Patrimônio), para análise e emissão de parecer jurídico, o presente processo administrativo, que tem como objeto a concessão de uso a titulo gratuito, de área construída de 83,63m² (oitenta e três metros quadrados e sessenta e três centímetros) de imóvel de propriedade da União, localizado no interior do Centro de Instrução Almirante Sylvio Camargo -CIASC, situada na Rua Magno Martins, s/nº, Ilha do Governador, Rio de Janeiro-RJ, destinado ao funcionamento da FUNDAÇÃO HABITACIONAL DO EXÉRCITO (FHE).
Os presentes autos, encaminhados eletronicamente, via SAPIENS, foram distribuídos à E-CJU Patrimônio, para análise e emissão de parecer os quais encontrando-se instruídos, dentre outros, com os seguintes documentos:Seq.0,capa; Seq. 1, Ofício nº 473/CIASC-MB 23/004, 15/07/2021; Seq. 3, PDF.1: , Autuação , fls.01; Sumário, fls.02; TB/ws/232 CENTRO DE INSTRUÇÃO ALMIRANTE SYLVIO CAMARGO - TB/WS/232 Centro de Instrução Almirante Sylvio de Camargo, solicitação de abertura do Processo, Comunicação Interna, fls.03; DOCUMENTO DE FORMALIZAÇÃO DA DEMANDA, justificativa da necessidade da cessão de uso, fls. 04/05; TB/WS/232 Centro de Instrução Almirante Sylvio de Camargo, solicitação de Estudos Preliminares, fls. 06; TB/WS/232 Centro de Instrução Almirante Sylvio de Camargo, Abertura de Estudos Preliminares, fls.07; Mapa de Riscos, fls.08/09; PORTARIA Nº 180, de 16 de julho de 2001, fls. 10; Seq.3 PDF.2 : Marinha do Brasil PORTARIA Nº 180, de 16 de julho de 2001, fls. 11/13; Marinha do Brasil, PORTARIA nº 36/CPes FN, de 15 de janeiro de 2020, Subdelegação de competência, fls.14; Marinha do Brasil, Centro de Instrução Almirante Sylvio de Camargo, PORTARIA nº 3/CIASC, de 7 de fevereiro de 2020, Delega competência para exercer a função de Ordenador de Despesas, fls. 15; Marinha do Brasil, Centro de Instrução Almirante Sylvio de Camargo referente ao Processo nº 63092.000615/2019-92, PORTARIA Nº 44/CIASC, de 25 de agosto de 2020,Designação de Pregoeiro e equipe de apoio, fls.16; Marinha do Brasil, JH/RT//01/P,DIRETORIA DE OBRAS CIVIS MARINHA, OBRASMARINST Nº 40-06B, de 03 de janeiro de 2020, fls. 17/20; Seq. 3, PDF. 3: Marinha do Brasil, JH/RT//01/P,DIRETORIA DE OBRAS CIVIS MARINHA, OBRASMARINST Nº 40-06B, de 03 de janeiro de 2020, fls. 21/26; RESERVADO- MEMORIAL DESCRITIVO DO CAMPO DE INSTRUÇÃO DA ILHA DO GOVERNADOR, Anexo A(4) do Of.nº 280/2013 (RES)da DAdM a BFNIG, de 28 de agosto de 2013- RIO DE JANEIRO- RJ, TOMBO 19.139.0, fls. 27/30; Seq. 3-PDF.4: TERMO DE CLASSIFICAÇÃO DE INFORMAÇÃO, Nº 91, RESERVADO -03 de dezembro de 2013, fls. 31; Marinha do Brasil, AL/KM/40 041 Nº 280-Atualização do Patrimônio Imobiliário, 03 de dezembro de 2013, fls.32/33; SPIUnet- Sistema de Gerenciamento dos Imóveis de Uso Especiais da União- RIP: 600102098.500.3, fls. 34/36; Marinha do Brasil, Laudo de Avaliação nº LA 1.321000.015.13.0078.21-Centro de Instrução Almirante Sylvio de Camargo, de 24 de maio de 2021,fls. 37/40; Seq. 3- PDF.5: Marinha do Brasil, Laudo de Avaliação nº LA 1.321000.015.13.0078.21-Centro de Instrução Almirante Sylvio de Camargo, fls. 41/47; JUSTIFICATIVA DE INEXIGIBILIDADE, fls. 48/49; TERMO DE REFERÊNCIA, fls. 50; Seq. 3. PDF.6: TERMO DE REFERÊNCIA, fls.51/53; ESTUDOS TÉCNICOS PRELIMINARES, fls. 54/56; TERMO DE CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS, FLS. 57/58; DECLARAÇÃO DE CONHECIMENTO DAS CONDIÇÕES E PECULIARIDADES, fls.59.
Observa-se a AUSÊNCIA DE MINUTA DO TERMO DE CESSÃO DE USO NAO ONEROSO, nos presentes autos, que daria a formatação Técnica administrativo ao pedido.
Por vez, consta MINUTA DE TERMO DE CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS.
É o Relatório.
II-FUNDAMENTAÇÃO LEGAL E INSTRUÇÃO PROCESSUAL.
A solicitação da análise jurídica dos autos em comento, tem como base o Art. 11 da Lei Complementar nº 73 de 10 de fevereiro de 1993, que "institui a Lei Orgânica da Advocacia-Geral da União e dá outras providências", c/c o parágrafo único do art. 38, da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, que "regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitação e contratos da Administração Pública, e dá outras providências."
É importante destacar que a manifestação a seguir exposta, tem como base exclusivamente os dados que constam, até o momento nos autos do processo administrativo, em epígrafe. Com fulcro no Art. 131, da Constituição Federal de 1988, e do Art. 11, da Lei Complementar nº 73/93, supracitada, compete à esta Consultoria se manifestar sob o prisma estritamente jurídico, portanto, não incube adentrar à conveniência e a oportunidade dos atos praticados no âmbito do Órgão de origem, em referência, nem analisar aspectos de natureza eminentemente técnico administrativo.
A presente manifestação jurídica tem o escopo de assistir a autoridade assessorada no controle interno da legalidade administrativa dos atos a serem praticados ou já efetivados. Envolve, consequentemente, o exame prévio e conclusivo dos textos das minutas contratuais.
A atribuição desta Consultoria Jurídica é justamente apontar possíveis riscos do ponto de vista jurídico e recomendar providências, para salvaguardar a autoridade assessorada, a quem compete avaliar a real dimensão do risco e a necessidade de se adotar ou não a precaução recomendada.
Importante salientar que o exame dos autos processuais se restringe aos seus aspectos jurídicos, excluídos, portanto, aqueles de natureza técnica. Em relação a estes, parte-se da premissa de que a autoridade competente se municiou dos conhecimentos específicos imprescindíveis para a sua adequação às necessidades da Administração, observando os requisitos legalmente impostos. Conforme Enunciado n° 07, do Manual de Boas Práticas Consultivas da CGU/AGU, “ O Órgão Consultivo não deve emitir manifestações conclusivas sobre temas não jurídicos, tais como os técnicos, administrativos ou de conveniência ou oportunidade”.
De fato, presume-se que as especificações técnicas contidas no presente processo, inclusive quanto ao detalhamento do objeto da contratação, suas características, requisitos e avaliação do preço estimado, tenham sido regularmente determinadas pelo setor competente do órgão, com base em parâmetros técnicos objetivos, para a melhor consecução do interesse público.
Por outro lado, cabe esclarecer que, via de regra, não é papel do órgão de assessoramento jurídico exercer a auditoria quanto à competência de cada agente público para a prática de atos administrativos. Incumbe, isto sim, a cada um destes observar se os seus atos estão dentro do seu espectro de competências.
Finalmente, insta mencionar que determinadas observações são feitas sem caráter vinculativo, mas em prol da segurança da própria autoridade assessorada a quem incumbe, dentro da margem de discricionariedade que lhe é conferida pela lei, avaliar e acatar, ou não, tais ponderações. Não obstante, as questões relacionadas à legalidade serão apontadas para fins de sua correção. O seguimento do processo sem a observância destes apontamentos será de responsabilidade exclusiva da Administração.
De acordo com o art. 22 da Lei nº 9.784, de 1999, os atos do processo administrativo não dependem de forma determinada, salvo expressa disposição legal.
Com efeito, no que tange especificamente à licitação, bem como contratos/convênios e outros ajustes, conforme art. 38 da Lei n. 8.666, de 1993, o processo administrativo deverá observar as normas que lhes são aplicáveis, iniciando-se com a devida autuação, com a correspondente protocolização e numeração, juntando-se, em sequência cronológica, os documentos pertinentes.
ORIENTAÇÃO NORMATIVA AGU Nº 2, DE 1º DE ABRIL DE 2009:
“Os instrumentos dos contratos, convênios e demais ajustes, bem como os respectivos aditivos, devem integrar um único processo administrativo, devidamente autuado em sequência cronológica, numerado, rubricado, contendo cada volume os respectivos termos de abertura e encerramento.”
Aplicável ainda, a Portaria Normativa MD n° 1.243, de 21 de setembro de 2006, que dispõe sobre os procedimentos gerais referentes à gestão de processos, no âmbito do Ministério da Defesa e dos Comandos das Forças Armadas, sendo recomendável também que o consulente verifique se há disciplina própria reguladora no âmbito de seu órgão.
Nesse contexto, é necessário observar que a atividade consultiva não tem o dever de conferência minuciosa da regularidade formal de todos os aspectos formais do processo, salvo quando percebida durante a análise jurídica. Assim, no presente caso, não se verificou qualquer incorreção que merecesse a devida anotação.
Na análise das peças que compõem os presentes autos, verifica-se que o órgão assessorado pretende realizar a cessão de uso não onerosa (gratuita) de imóvel de propriedade da União, com área construída de 83,63m² (oitenta e três metros quadrados e sessenta e três centímetros) constante no interior do CENTRO DE INSTRUÇÃO ALMIRANTE SYLVIO CAMARGO -CIASC, localizado na Rua Magno Martins, s/nº, Ilha do Governador, Rio de Janeiro-RJ, destinado ao funcionamento da FUNDAÇÃO HABITACIONAL DO EXÉRCITO (FHE), classificado como atividade de apoio nos termos do inciso VII, do Art. 1º da Portaria MD nº 1.233. de 11 de maio de 2012.
No caso em tela, a CESSÃO DE USO DE BENS IMÓVEIS DA UNIÃO PARA EXERCÍCIO DE ATIVIDADE DE APOIO esta fundamentada no inciso VII, do Art.1º da Portaria MD nº 1.233, d 11 de maio de 2012.
A Cessão de bem imóvel da União, tem sua regência pelo Decreto-Lei nº 9.760, de 5 de setembro de 1946, a teor do disposto no parágrafo único do artigo 121 da Lei nº 8.666, de 1993, assim enunciado:
"Art. 121. O disposto nesta Lei não se aplica às licitações instauradas e aos contratos assinados anteriormente à sua vigência, ressalvado o disposto no art. 57, nos parágrafos 1o, 2o e 8o do art. 65, no inciso XV do art. 78, bem assim o disposto no "caput" do art. 5o, com relação ao pagamento das obrigações na ordem cronológica, podendo esta ser observada, no prazo de noventa dias contados da vigência desta Lei, separadamente para as obrigações relativas aos contratos regidos por legislação anterior à Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)
Parágrafo único. Os contratos relativos a imóveis do patrimônio da União continuam a reger-se pelas disposições do Decreto-lei no 9.760, de 5 de setembro de 1946, com suas alterações, e os relativos a operações de crédito interno ou externo celebrados pela União ou a concessão de garantia do Tesouro Nacional continuam regidos pela legislação pertinente, aplicando-se esta Lei, no que couber. (negritei)
A Lei nº 9.636, de 15 de maio de 1998, que "dispõe sobre a regularização, administração, aforamento e alienação de bens imóveis de domínio da União, altera dispositivos dos Decretos Leis nºs. 9.760, de 5 de setembro de 1946, e 2.398, de 21 de dezembro de 1987, regulamenta o §2º do Art.49 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, e dá outras providências."
Disciplina a cessão pelos Art. 18 a 21, e neles trata sob o enfoque das competências para autorizar a cessão, das condições para essa autorização e a sua formalização. Mas é no seu Art. 20, que a Lei nº 9.636, de 1998, trata do tema que ora se examina, ao permitir a cessão de imóvel a terceiros desde que atendidos os pressupostos que indica, como se vê da leitura deste artigo que transcrevemos:
Art. 20. Não será considerada utilização em fim diferente do previsto no termo de entrega, a que se refere o § 2o do art. 79 do Decreto-Lei no 9.760, de 1946, a cessão de uso a terceiros, a título gratuito ou oneroso, de áreas para exercício de atividade de apoio, definidas em regulamento, necessárias ao desempenho da atividade do órgão a que o imóvel foi entregue.
Parágrafo único. A cessão de que trata este artigo será formalizada pelo chefe da repartição, estabelecimento ou serviço público federal a que tenha sido entregue o imóvel, desde que aprovada sua realização pelo Secretário-Geral da Presidência da República, respectivos Ministros de Estado ou autoridades com competência equivalente nos Poderes Legislativo ou Judiciário, conforme for o caso, e tenham sido observadas as condições previstas no regulamento e os procedimentos licitatórios previstos em lei. (negritei ).
Decreto-Lei nº 9.760/1946, Art.79, §2º :
Art. 79. A entrega de imóvel para uso da Administração Pública Federal direta compete privativamente à Secretaria do Patrimônio da União - SPU. (Redação dada pela Lei nº 9.636, de 1998)
§ 2º O chefe de repartição, estabelecimento ou serviço federal que tenha a seu cargo próprio nacional, não poderá permitir, sob pena de responsabilidade, sua invasão, cessão, locação ou utilização em fim diferente do que lhe tenha sido prescrito.
(...) (negritei) o
Ao regulamentar a Lei nº 9.636, de 1998, art.20, o Decreto nº 3.725, de 2001, enunciou em seu artigo 12 as atividades de apoio necessárias ao desempenho da atividade do órgão ao qual o imóvel foi entregue, que são as seguintes:
Art. 12. Não será considerada utilização em fim diferente do previsto no termo de entrega, a que se refere o § 2º do art. 79 do Decreto-Lei nº 9.760, de 1946, a cessão de uso a terceiros, a título gratuito ou oneroso, de áreas para exercício das seguintes atividades de apoio necessárias ao desempenho da atividade do órgão a que o imóvel foi entregue:
I - posto bancário;
II - posto dos correios e telégrafos;
III - restaurante e lanchonete;
IV - central de atendimento a saúde;
V - creche; e
VI - outras atividades similares que venham a ser consideradas necessárias pelos Ministros de Estado, ou autoridades com competência equivalente nos Poderes Legislativo e Judiciário, responsáveis pela administração do imóvel.
Parágrafo único. As atividades previstas neste artigo destinar-se-ão ao atendimento das necessidades do órgão cedente e de seus servidores. (negritei)."
Autorizaram, portanto, a Lei e seu regulamento, o Administrador que tiver a seu encargo um imóvel da União, ceder seu uso ou parte dele para as atividades enumeradas no artigo 12 do Decreto nº 3.725, de 2001, desde que atendidas as exigências do artigo 13, seguinte, que estabeleceu em seus nove incisos as condições para a formalização da cessão. Entre as nove condições estabelecidas no citado artigo 13, torna-se relevante to rigoroso atendimento das mesmas, vejamos como segue:
"Art. 13. A cessão de que trata o artigo anterior será formalizada pelo chefe da repartição, estabelecimento ou serviço público federal a que tenha sido entregue o imóvel, desde que aprovada sua realização pelo Chefe da Secretaria-Geral da Presidência da República, respectivos Ministros de Estado ou autoridades com competência equivalente nos Poderes Legislativo e Judiciário, conforme for o caso, observados os procedimentos licitatórios previstos em lei e as seguintes condições:
I - disponibilidade de espaço físico, de forma que não venha a prejudicar a atividade-fim da repartição;
II - inexistência de qualquer ônus para a União, sobretudo no que diz respeito aos empregados da cessionária;
III - compatibilidade de horário de funcionamento da cessionária com o horário de funcionamento do órgão cedente;
IV - obediência às normas relacionadas com o funcionamento da atividade e às normas de utilização do imóvel;
V - aprovação prévia do órgão cedente para realização de qualquer obra de adequação do espaço físico a ser utilizado pela cessionária;
VI - precariedade da cessão, que poderá ser revogada a qualquer tempo, havendo interesse do serviço público, independentemente de indenização;
VII - participação proporcional da cessionária no rateio das despesas com manutenção, conservação e vigilância do prédio;
VIII - quando destinada a empreendimento de fins lucrativos, a cessão deverá ser sempre onerosa e sempre que houver condições de competitividade deverão ser observados os procedimentos licitatórios previstos em lei; e
IX - outras que venham a ser estabelecidas no termo de cessão, que será divulgado pela Secretaria do Patrimônio da União."
Tais exigências, como se vê, evidenciam que o legislador não quis afastar o procedimento licitatório, caso estejam presentes os fins lucrativos do destinatário da cessão, o que a torna onerosa, e existam condições de competitividade, o que obriga o procedimento licitatório previsto em lei.
Cumpre observar nessas considerações que é a Secretaria do Patrimônio da União o órgão a quem compete privativamente a entrega de imóvel da União para uso da Administração Pública Federal, direta ou indireta, competência que lhe foi atribuída pelo Decreto-Lei nº 9.760, de 1946, em seu artigo 79 e parágrafos, podendo aquela unidade, portanto, definir as condições em que tal entrega se dará, o que fez, relativamente ao regime da cessão de uso previsto no artigo 12 do Decreto nº 3.725, de 2001, por meio da Portaria nº 05, de 31 de janeiro de 2001, que estabeleceu as condições para a sua formalização, suas vedações, e as obrigações próprias daqueles que se utilizarão dessa autorização legal de ceder o uso de imóvel público, devendo aqui destacar-se, por sua pertinência com a situação que aqui se analisa, aquela prevista no artigo 1º da citada Portaria, que transcrevemos:
Portaria SPU nº 05 de 31 de janeiro de 2001, no seu artigo 1º disciplina:
"Art. 1º. A cessão de uso de áreas para o exercício de atividades de apoio necessárias ao desempenho da atividade do órgão a que o imóvel foi entregue obedecerá as condições previstas no termo de cessão contido no Anexo a esta Portaria. (negritei).
No âmbito do Ministério da Defesa, foi editada a PORTARIA NORMATIVA N° 1.233/MD, DE 11 DE MAIO DE 2012 , que "Dispõe sobre as hipóteses de cessão de uso de bens imóveis da União sujeitos à administração do Ministério da Defesa para atividades de apoio de que trata o inciso VI, do art. 12, do Decreto no 3.725, de 10 de janeiro de 2001, delega as competências que especifica e dá outras providências", elencando as atividades de apoio no âmbito das Forças Armadas:
Art. 1° Para efeito do disposto no inciso VI, do art. 12 do Decreto n° 3.725, de 10 de janeiro de 2001, são consideradas atividades de apoio destinadas ao atendimento das necessidades da administração central do Ministério da Defesa, dos Comandos da Marinha, do Exército e da Aeronáutica, da Escola Superior de Guerra, do Hospital das Forças Armadas e de seus respectivos servidores e militares, as seguintes:
I - barbearia e cabeleireiro;
II - alfaiataria, sapateiro, boteiro, confecção e venda de uniformes e artigos militares;
II - alfaiataria, sapateiro, boteiro, engraxate, confecção e venda de uniformes e artigos militares; (Incluído pela Portaria Normativa n° 80, de 13 de setembro de 2019)
III - lavanderia;
III - padaria, mercearia, supermercado, lavanderia, estabelecimento para atividades físicas e posto de abastecimento de combustível; (Incluído pela Portaria Normativa n° 80, de 13 de setembro de 2019)
IV - estabelecimento de fotografia e filmagem;
V - papelaria e livraria em estabelecimento de ensino e organização militar de saúde;
V - papelaria, livraria, banca de revistas e gráfica em estabelecimento de ensino, organização militar de saúde e vilas militares; (Incluído pela Portaria Normativa n° 80, de 13 de setembro de 2019)
VI - ótica e farmácia em organização militar de saúde;
VI - ótica e farmácia em organização militar de saúde e vilas militares; (Incluído pela Portaria Normativa n° 80, de 13 de setembro de 2019)
VII - posto de atendimento para financiamento, empréstimo, empreendimentos habitacionais, consórcio e atividades correlatas e voltadas a assistência de militares e civis;
VIII - escola pública de ensino fundamental;
IX - promoção de intercâmbio social, recreativo, cultural, educacional, assistencial e cívico, primordialmente entre os militares e seus familiares e entre estes e os demais segmentos da sociedade; e
X- antena de telefonia móvel.
XI - estabelecimento comercial de artigos agropecuários, de equitação, como vestimentas, arreamentos, acessórios para os esportes equestres e suplementos veterinários, e para a alimentação equina. (Incluído pela Portaria Normativa n° 80, de 13 de setembro de 2019) (negritei).
A referida Portaria Normativa nº 1.233/2012, em seu art. 2º, delega competência aos Comandantes do Exército, da Marinha e da Aeronáutica, admitindo a subdelegação, para emitir autorização para cessão de uso de que trata o art. 1º acima transcrito, vejamos:
Art. 2° Fica delegada aos Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica, ao Secretário de Coordenação e Organização Institucional, ao Comandante da Escola Superior de Guerra e ao Diretor do Hospital das Forças Armadas a competência para emitir a autorização para a cessão de uso de que trata o art. 20, parágrafo único, da Lei n° 9.636, de 15 de maio de 1998, os incisos I a V do art. 12 do Decreto n° 3.725, de 10 de janeiro de 2001, e o art. 1º desta Portaria Normativa, a qual se restringe às hipóteses de cessão de uso para atividade de apoio dos bens imóveis da União sujeitos à administração do Ministério da Defesa e dos Comandos das Forças Singulares.
Parágrafo único. A competência de que trata o caput deste artigo poderá ser subdelegada.(negritei)."
Assim, pode-se concluir pela possibilidade da cessão de uso de imóvel da união para o posto de atendimento para financiamento, empréstimo, empreendimentos habitacionais, consórcio e atividades correlatas e voltadas a assistência de militares e civis desde que atendidos todos os requisitos legais estabelecidos para esta finalidade.
O órgão assessorado pretende a cessão de uso do imóvel a titulo gratuito para a Fundação de Habitação do Exército ( FHE ), sem a realização de procedimento licitatório prévio. O que pode acontecer, através de procedimento de Inexigibilidade de Licitação, restando comprovado nos autos a inviabilidade de competição.
No entanto, cumpre destacar que, no caso das cessões para atividades de apoio, a regra é o dever de licitar, mediante pregão eletrônico, conforme a Orientação Normativa CNU/CGU nº 01, de 22 de Junho de 2016, que assim prescreve:
“Na cessão de uso de imóvel administrado pela União, para fins de prestação de serviços comuns em favor de servidores públicos e administrados, é obrigatória a modalidade licitatória pregão, preferencialmente eletrônico, tendo em vista que estes são o verdadeiro objeto contratual. Caso constatada a inviabilidade da forma eletrônica, deverá ser utilizada, excepcionalmente, a forma presencial, desde que por ato fundamentado em justificativas concretas e detalhadas.”
Assim, caso não haja elementos objetivos que possam justificar o afastamento do dever de licitar, deve o órgão providenciar a instrução do processo para a realização de licitação, através de pregão, preferencialmente eletrônico.
Na hipótese da autoridade competente entender que a realização do certame licitatório, se revelará inútil ou prejudicial ao interesse público, e por isso decidir manter o procedimento para cessão sem licitação, deverá juntar nos autos justificativa robusta, com elementos objetivos para fundamentar a contratação direta, mediante procedimento de inexigibilidade de licitação, instruindo adequadamente o processo com a juntada do projeto básico, devidamente aprovado pela autoridade competente; documento que comprove o domínio da União sobre o imóvel no qual se localiza a área a ser cedida, Termo de Reconhecimento de Inexigibilidade de Licitação, dentre outros documentos, devendo aplicar, no que couber, as disposições prescitas no art. 26 da Lei nº 8.666/1993.
O art. 18 da Lei nº 9.636, de 1968, previu a possibilidade da cessão de imóveis da união, de forma gratuita ou em condições especiais, nas hipóteses ali elencadas, estabelecendo no parágrafo 5º do referido artigo, que será onerosa quando destinada à execução de empreendimento de fim lucrativo. Vejamos:
"Art. 18. A critério do Poder Executivo poderão ser cedidos, gratuitamente ou em condições especiais, sob qualquer dos regimes previstos no Decreto-Lei no 9.760, de 1946, imóveis da União a:
I - Estados, Distrito Federal, Municípios e entidades sem fins lucrativos das áreas de educação, cultura, assistência social ou saúde;
II - pessoas físicas ou jurídicas, em se tratando de interesse público ou social ou de aproveitamento econômico de interesse nacional.
§ 1o A cessão de que trata este artigo poderá ser realizada, ainda, sob o regime de concessão de direito real de uso resolúvel, previsto no art. 7º do Decreto-Lei nº 271, de 28 de fevereiro de 1967, aplicando-se, inclusive, em terrenos de marinha e acrescidos, dispensando-se o procedimento licitatório para associações e cooperativas que se enquadrem no inciso II do caput deste artigo.
§ 2o O espaço aéreo sobre bens públicos, o espaço físico em águas públicas, as áreas de álveo de lagos, rios e quaisquer correntes d’água, de vazantes, da plataforma continental e de outros bens de domínio da União, insusceptíveis de transferência de direitos reais a terceiros, poderão ser objeto de cessão de uso, nos termos deste artigo, observadas as prescrições legais vigentes.
§ 3o A cessão será autorizada em ato do Presidente da República e se formalizará mediante termo ou contrato, do qual constarão expressamente as condições estabelecidas, entre as quais a finalidade da sua realização e o prazo para seu cumprimento, e tornar-se-á nula, independentemente de ato especial, se ao imóvel, no todo ou em parte, vier a ser dada aplicação diversa da prevista no ato autorizativo e consequente termo ou contrato.
§ 4o A competência para autorizar a cessão de que trata este artigo poderá ser delegada ao Ministro de Estado da Fazenda, permitida a subdelegação.
§ 5º Na hipótese de destinação à execução de empreendimento de fim lucrativo, a cessão será onerosa e, sempre que houver condições de competitividade, serão observados os procedimentos licitatórios previstos em lei e o disposto no art. 18-B desta Lei. (negritei)"
Em vista do exposto, constam nos presentes autos a justificativa legal para a cessão de forma gratuita, bem como, os demais documentos que compõe todo arcabouço jurídico exigido para a consecução da cessão de uso gratuita.
Recomenda-se ao órgão assessorado que a Minuta de Contrato de Cessão de Uso não Gratuito siga o modelo do Anexo da Portaria SPU nº 5 de 31/01/2001, e que conste o prazo da cessão, já que consta no, 2. CLÁUSULA SEGUNDA -DA VIGÊNCIA, que diz ser o prazo fixado no Edital, sendo que não consta edital nos autos.
Recomenda-se que conste no instrumento de cessão a vedação à Fundação Habitacional do Exército (FHE) sublocar ou conceder permissão de uso da área a terceiros, considerando a inexigibilidade de licitação (art.25, caput da Lei nº 8.666 d 993 ).
Recomenda-se adotar o modelo da Minuta do Anexo da Portaria SPU nº 05 de 31 de janeiro de 2001.
Também deve o órgão assessorado atentar para à impossibilidade da Administração arcar com despesas relacionadas a água, luz, telefone, internet e outras em benefício do cessionário, sendo necessária a prévia desvinculação e individualização, que possibilite a aferição autônoma dos gastos.
III-CONCLUSÃO.
Considerando as informações existentes nos autos do Processo nº 63092.001487/2021-19, e nos limites da análise jurídica apresentada, que não alcança questões relacionadas aos aspectos técnicos ou do juízo de valor das competências discricionárias exercidas durante o procedimento, conclui-se pela possibilidade jurídica do prosseguimento do presente processo de cessão, devendo o órgão atender as recomendações constantes nos itens 25, 32, 33, 34 E 35 deste Parecer.
Registre-se, por oportuno, que este parecer não alberga, evidentemente, as questões alusivas à conveniência e oportunidade do ato administrativo que subjaz à cessão do imóvel descrito nos autos, bem como os aspectos técnicos que permeiam o procedimento mesmo, cuja competência é do órgão de origem e que estão fora da Competência Institucional desta Consultoria Jurídica da União.
Nos termos do Regimento Interno da E-CJU/PATRIMÔNIO, solicito à Coordenação Administrativa da E-CJU/PATRIMÔNIO, providenciar a devolução do presente processo ao órgão consulente.
É o parecer.
Boa Vista, 29 de julho de 2021.
GLAIR FLORES DE MENEZES FERNANDES
ADVOGADA DA UNIÃO CJU-RR/CGU/AGU
Atenção, a consulta ao processo eletrônico está disponível em http://sapiens.agu.gov.br mediante o fornecimento do Número Único de Protocolo (NUP) 63092001487202119 e da chave de acesso a543f866