ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA JURÍDICA DA UNIÃO ESPECIALIZADA VIRTUAL DE PATRIMÔNIO
NÚCLEO JURÍDICO
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NÚCLEO JURÍDICO
PARECER n. 00593/2021/NUCJUR/E-CJU/PATRIMÔNIO/CGU/AGU
NUP: 65325.005249/2021-27
INTERESSADOS: UNIÃO - 3º GRUPAMENTO DE ENGENHARIA (3º GPT E)/MS- Grupamento Marechal Machado Lopes
ASSUNTOS: PERMUTA de IMÓVEL
EMENTA: ADMINISTRATIVO. PATRIMÔNIO IMOBILIÁRIO. ALIENAÇÃO. CONTRATO DE PERMUTA DE IMÓVEL SOB JURISDIÇÃO DO EXÉRCITO (LEI Nº 5.651/70).
I – Minuta de Termo de permuta de bens imóveis entre UNIÃO, através do Comando do Exército, e o Município de Corumbá/MS.
II – Administração Pública. Possibilidade de dispensa de licitação. Art. 17, c" e "e", nos termos da Lei n. 8.666/93.
III – Legislação. Lei 8.666/93. Lei 5651/70. Lei nº 9.636/1998, Decreto nº 3.725/2001 e IR 50-12 que disciplina as Instruções Gerais para a Alienação de bens imóveis pelo Ministro do Exército, aprovada pela Portaria n. 001-DEC, de 17 de fevereiro de 1998, do Chefe do Departamento de Engenharia e Comunicações. IV- Possibilidade de prosseguimento condicionada ao atendimento das recomendações de caráter jurídico. Necessidade de aprimoramento da instrução processual e da minuta.
Aportam nesta Consultoria Jurídica especializada, em cumprimento ao disposto no art. 131 da CRFB/88, no art. 11 da Lei Complementar nº 73/1993, no art. 8º-F da Lei nº 9.028/1995 e no art. 19 do Ato Regimental nº 05/2007, da Advocacia-Geral da União, processo administrativo em que o 3º GRUPAMENTO DE ENGENHARIA (3º GPT E)/MS, do Comando do Exército, encaminha para a análise de minuta de Termo de Permuta a ser firmado pela UNIÃO e o Município de Corumbá/MS.
Pretende a União alienar, por permuta, o Imóvel MS 09-0075, registrado sob a transcrição n. 4.259, livro 3-E, fol. 225, de 12 de abril de 1946 do Cartório de Registro de imóveis da Comarca de Corumbá/MS, jurisdicionado ao Exército Brasileiro/18º Brigada de Infantaria de Fronteira, com área de 673.271,46m2, localizado na rua da Bocaina n.17, bairro Morro da Bocaina, Corumbá/MS, avaliado em R$ 760.000,00 (setecentos e sessenta mil reais) recebendo em troca, o imóvel matrícula 2.169, Lv. 01, FL.02, do 1º Ofício Registro de Imóveis da 1ª Circunscrição Cartório de Registro de imóveis da Comarca de Corumbá/MS, localizado na rua Salomone, s/n, Conjunto Guatos, com área de 21.402,48m2, avaliado em R$ 550.000,00 (quinhentos e cinquenta mil reais).
Encontram-se nos autos para fins da permuta, dentre outros, os seguintes documentos:
Em apertada síntese, é o relatório. Passemos aos mérito.
FINALIDADE E ABRANGÊNCIA DO PARECER JURÍDICO
A presente manifestação jurídica tem o escopo de assistir a autoridade assessorada no controle interno da legalidade administrativa dos atos a serem praticados ou já efetivados. Ela envolve,também, o exame prévio e conclusivo dos textos das minutas de contratos a serem assinados.6.Nossa função é justamente apontar possíveis riscos do ponto de vista jurídico e recomendar providências para salvaguardar a autoridade assessorada, a quem compete avaliar a real dimensão dorisco e a necessidade de se adotar ou não a precaução recomendada.7.Importante salientar, que o exame dos autos processuais restringe-se aos seus aspectos jurídicos, excluídos, portanto, aqueles de natureza técnica. Em relação a estes, partiremos da premissa de que a autoridade competente municiou-se dos conhecimentos específicos imprescindíveis para a sua adequação às necessidades da Administração, observando os requisitos legalmente impostos, conforme Enunciado n° 07, do Manual de Boas Práticas Consultivas da CGU/AGU:
“A manifestação consultiva que adentrar questão jurídica com potencial de significativo reflexo em aspecto técnico deve conter justificativa da necessidade de fazê-lo, evitando-se posicionamentos conclusivos sobre temas não jurídicos, tais como os técnicos, administrativos ou de conveniência ou oportunidade, podendo-se, porém, sobre estes emitir opinião ou formular recomendações, desde que enfatizando o caráter discricionário de seu acatamento”.
De fato, presume-se que as especificações técnicas contidas no presente processo, inclusive quanto ao detalhamento do objeto da contratação, suas características, requisitos e avaliação do preço estimado, tenham sido regularmente determinadas pelo setor competente do órgão, com base em parâmetros técnicos objetivos, para a melhor consecução do interesse público.9.De outro lado, cabe esclarecer que, via de regra, não é papel do órgão de assessoramento jurídico exercer a auditoria quanto à competência de cada agente público para a prática de atos administrativos. Incumbe, isto sim, a cada um destes observar se os seus atos estão dentro do seu espectro de competências.Em face disso, o ideal, para a melhor e completa instrução processual, é que sejam juntadas as atos de nomeação/designação, ou as citações destes, da autoridade e demais agentes administrativos, bem como dos atos normativos que estabelecem as respectivas competências,a fim de que, em caso de futura auditoria, possa ser facilmente comprovado que quem praticou determinado ato tinha competência para tanto. Todavia, a ausência de tais documentos, por si, não se afigura representar óbice ao prosseguimento do feito.
Finalmente, é nosso dever salientar que determinadas observações são feitas sem caráter vinculativo, mas em prol da segurança da própria autoridade assessorada a quem incumbe, dentro da margem de discricionariedade que lhe é conferida pela lei, avaliar e acatar, ou não, tais ponderações. Não obstante, as questões relacionadas à legalidade serão apontadas para fins de sua correção. O seguimento do processo sem a observância destes apontamentos será de responsabilidade exclusiva da Administração.
REGULARIDADE DA FORMAÇÃO DO PROCESSO
De acordo com o art. 22 da Lei nº 9.784/99, os atos do processo administrativo não dependem de forma determinada, salvo expressa disposição legal.
De acordo com a Orientação Normativa AGU nº 2/2009, os instrumentos dos contratos, convênios e demais ajustes, bem como os respectivos aditivos, devem integrar um único processo administrativo, devidamente autuado em sequência cronológica, numerado, rubricado, contendo cada volume os respectivos termos de abertura e encerramento.
Observa-se que, em processos digitais, deve ser atendida também a Portaria Interministerial nº 1.677/2015 MJ/MPOG, assim como observado o Decreto Federal nº 8.539/2015. Deve o órgão guardar especial atenção: à cronologia dos atos praticados (digitalizando a íntegra dos autos físicos antes de praticar qualquer ato em meio digital, quando se tratar de processo migrado do meio físico para o digital), à impossibilidade de manutenção de autos hibridizados (salvo exceções previstas na própria portaria e no decreto) e à necessidade de justificação explícita, em despacho, para exclusão (desentranhamento) de documentos do processo.
Os autos do processo submetidos à análise se apresentam na forma física, com as páginas numeradas, rubricadas e organizadas em ordem cronológica, conforme determina o § 4º do art. 22, da Lei n.º 9.784/1999 tendo os mesmo sido digitalizados e incluídos no sistema sapiens.
Ressalte-se que o uso do meio eletrônico para a realização de processo administrativo vem sendo implementado no âmbito dos órgãos e entidades da Administração a fim de melhorar o serviço público, aumentando a eficiência, economicidade e a transparência. O Decreto nº 8.539, de 08 de outubro de 2015, regulamentou a utilização do Sistema Eletrônico na Administração Pública, consoante o disposto na Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, na Medida Provisória nº 2.200-2, de 24 de agosto de 2001 e na Lei nº 12.682, de 9 de julho de 2012. Seguem as principais disposições da Lei nº 12.682, de 2012, sobre a matéria:
Art. 3o O processo de digitalização deverá ser realizado de forma a manter a integridade, a autenticidade e, se necessário, a confidencialidade do documento digital, com o emprego de certificado digital emitido no âmbito da Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP - Brasil.
Parágrafo único. Os meios de armazenamento dos documentos digitais deverão protegê-los de acesso, uso, alteração, reprodução e destruição não autorizados.
Art. 4o As empresas privadas ou os órgãos da Administração Pública direta ou indireta que utilizarem procedimentos de armazenamento de documentos em meio eletrônico, óptico ou equivalente deverão adotar sistema de indexação que possibilite a sua precisa localização, permitindo a posterior conferência da regularidade das etapas do processo adotado.
(...)
Art. 6o Os registros públicos originais, ainda que digitalizados, deverão ser preservados de acordo com o disposto na legislação pertinente.
O Decreto nº 8.539, de 08 de outubro de 2015 estipulou um prazo de dois anos para que todos os órgãos e entidades da Administração Pública implementassem o Sistema em suas respectivas unidades, o que parece não ter sido implementado pelos órgãos militares, o que tem atrasado sobremaneira os exames de seus respectivos processos pelos órgãos de consultoria, principalmente porque não tem observado a digitalização em modo OCR.
DA ANÁLISE
Os contratos relativos a bens imóveis da União, tem sua regência pelo Decreto-Lei nº 9.760, de 1946, a teor do disposto no parágrafo único do artigo 121 da Lei nº 8.666, de 1993, assim enunciado:
Art. 121.
............................................................................................................
Parágrafo único. Os contratos relativos a imóveis do patrimônio da União continuam a reger-se pelas disposições do Decreto-Lei nº 9.760, de 5 de setembro de 1946, com suas alterações, e os relativos a operações de crédito interno ou externo celebrados pela União ou a concessão de garantia do Tesouro Nacional continuam regidos pela legislação pertinente, aplicando-se esta Lei, no que couber.
Em 1998, a Lei nº 9.636 alterou e revogou diversos artigos do Decreto-Lei 9.760/46. A permuta, como forma de alienação, hoje é disciplinada pelos artigos 23, 30 e 39 daquela Lei alteradora. O Decreto nº 3.725, de 2001, esmiuçou no art. 16 a regra prevista no art. 30, §2º, da Lei 9636/98, citado abaixo, tendo em vista que, sempre que houver condições de competitividade, deverão ser observados os procedimentos licitatórios previstos em lei:
Da Alienação
Art. 23. A alienação de bens imóveis da União dependerá de autorização, mediante ato do Presidente da República, e será sempre precedida de parecer da SPU quanto à sua oportunidade e conveniência.
§ 1o A alienação ocorrerá quando não houver interesse público, econômico ou social em manter o imóvel no domínio da União, nem inconveniência quanto à preservação ambiental e à defesa nacional, no desaparecimento do vínculo de propriedade.
§ 2o A competência para autorizar a alienação poderá ser delegada ao Ministro de Estado da Fazenda, permitida a subdelegação.
Art. 23-A. Qualquer interessado poderá apresentar proposta de aquisição de imóveis da União que não estejam inscritos em regime enfitêutico ou em ocupação, mediante requerimento específico à Secretaria de Coordenação e Governança do Patrimônio da União. (Incluído pela Lei 14.011, de 2020)
§ 1º O requerimento de que trata o caput deste artigo não gera para a administração pública federal obrigação de alienar o imóvel nem direito subjetivo à aquisição. (Incluído pela Lei 14.011, de 2020)
§ 2º A Secretaria de Coordenação e Governança do Patrimônio da União manifestar-se-á sobre o requerimento de que trata o caput deste artigo e avaliará a conveniência e a oportunidade de alienar o imóvel. (Incluído pela Lei 14.011, de 2020)
§ 3º Na hipótese de manifestação favorável da Secretaria de Coordenação e Governança do Patrimônio da União, se o imóvel não possuir avaliação dentro do prazo de validade, o interessado providenciará, a expensas dele, avaliação elaborada por avaliador habilitado ou empresa especializada, nos termos dos §§ 1º, 7º e 8º do art. 11-C desta Lei. (Incluído pela Lei 14.011, de 2020)
§ 4º Compete à Secretaria de Coordenação e Governança do Patrimônio da União homologar os laudos de avaliação e iniciar o processo de alienação do imóvel, observado o disposto no art. 24 desta Lei. (Incluído pela Lei 14.011, de 2020)
§ 5º A homologação de avaliação pela Secretaria de Coordenação e Governança do Patrimônio da União não constituirá nenhum direito ao interessado, e a Secretaria poderá desistir da alienação. (Incluído pela Lei 14.011, de 2020)
§ 6º As propostas apresentadas que não cumprirem os requisitos mínimos ou que forem descartadas de plano pela Secretaria de Coordenação e Governança do Patrimônio da União serão desconsideradas. (Incluído pela Lei 14.011, de 2020)
§ 7º As propostas apresentadas nos termos deste artigo serão disponibilizadas pela Secretaria de Coordenação e Governança do Patrimônio da União em sua página na internet, exceto as propostas de que trata o § 6º deste artigo. (Incluído pela Lei 14.011, de 2020)
§ 8º Ato do Secretário de Coordenação e Governança do Patrimônio da União disporá sobre o conteúdo e a forma do requerimento de que trata o caput deste artigo. (Incluído pela Lei 14.011, de 2020)
(...)
Da Permuta
Art. 30. Poderá ser autorizada, na forma do art. 23, a permuta de imóveis de qualquer natureza, de propriedade da União, por imóveis edificados ou não, ou por edificações a construir.
§ 1o Os imóveis permutados com base neste artigo não poderão ser utilizados para fins residenciais funcionais, exceto nos casos de residências de caráter obrigatório, de que tratam os arts. 80 a 85 do Decreto-Lei no 9.760, de 1946.
§ 2o Na permuta, sempre que houver condições de competitividade, deverão ser observados os procedimentos licitatórios previstos em lei.
(...)
Art. 39. As disposições previstas no art. 30 aplicam-se, no que couber, às entidades da Administração Pública Federal indireta, inclusive às autarquias e fundações públicas e às sociedades sob controle direto ou indireto da União.
Parágrafo único. A permuta que venha a ser realizada com base no disposto neste artigo deverá ser previamente autorizada pelo conselho de administração, ou órgão colegiado equivalente, das entidades de que trata o caput, ou ainda, na inexistência destes ou de respectiva autorização, pelo Ministro de Estado a cuja Pasta se vinculem, dispensando-se autorização legislativa para a correspondente alienação. (Vide Medida Provisória nº 1.787, de 1998) (Incluído pela Lei nº 9.821, de 1999)
Cumpre observar que a Secretaria do Patrimônio da União é o órgão a quem compete privativamente a entrega de imóvel da União para uso da Administração Pública Federal, direta ou indireta, competência que lhe foi atribuída pelo Decreto-Lei nº 9.760, de 1946, em seu artigo 79 e parágrafos e pelo art. 11 do Dec. 3725/01, podendo aquela unidade, portanto, definir as condições em que tal entrega se dará.
Dito isso e para fins de aferição do cumprimento da regra de competência, necessária se faz a instrução dos autos com cópia do respectivo Termo de Entrega do imóvel ao órgão, visto que a Autoridade que nele consta é que terá, em princípio, a atribuição para formalizar os atos relativos à permuta.
No caso em tela, o termo de entrega foi juntado às fls. 24 a 29 e demonstra que o outorgado foi o então Ministério da Defesa - Comando do Exército.
DA AUTORIZAÇÃO PARA ALIENAÇÃO
Quanto à autorização para a alienação de bens imóveis da União, cumpre ressalvar que no art. 23 da Lei 9.636 está estabelecido que a competência para autorizar alienações é do Presidente da República e que essa competência pode ser delegada ao Ministro de Estado da Fazenda (atual Ministro da Economia através de sua Secretaria de Coordenação e Governança do Patrimônio da União), permitida a subdelegação.
Entretanto, em se tratando de imóveis sob a jurisdição das Forças Armadas, convém citar a Lei Federal nº 5.651, de 11 de dezembro de 1970, a Lei Federal nº 5.658, de 7 de junho de 1971, o Decreto-Lei Federal nº 1.310, de 8 de fevereiro de 1974 e o Decreto Federal nº 77.095, de 30 de janeiro de 1976.
A matéria, inclusive, já foi objeto de análise pelo Departamento de Coordenação e Orientação de Órgãos Jurídicos da Consultoria-Geral da União (DECOR/CGU), mediante PARECER Nº 010/2011/DECOR/CGU/AGU (processo nº 00400.014449/2008-16 - processos apensados: 00400.018887/2009-26 e 03090.000970/2009-88), que dirimiu divergência de entendimento estabelecida, à época, entre a Consultoria Jurídica junto ao Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (CONJUR/MPOG) e a sua congênere junto ao Ministério da Defesa (CONJUR/MD).
Em síntese, o DECOR firmou entendimento uniformizador no âmbito da Advocacia-Geral da União (AGU), reiterando e ratificando o que concluiu a NOTA DECOR/CGU/AGU Nº 245/2007 - PCN, considerando o caráter especial das normas insculpidas nas Leis Federais nºs 5.651/1970 e 5.658/1971, remanescendo a competência das Forças Armadas (FFAA) para alienar os bens imóveis da União que estão sob sua administração, não obstante o advento da Lei Federal nº 9.636, de 15 de maio de 1998.
Também restou assentado na manifestação jurídica uniformizadora o entendimento de que a aparente antinomia foi solucionada pela utilização do critério da especialidade materializado no artigo 2º, parágrafo 2º, do Decreto-Lei Federal nº 4.567, de 4 de setembro de 1942 (Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro), devendo ser aplicado idêntico entendimento para o arrendamento de bens imóveis da União sob a gestão do Exército, de que tratam o Decreto-Lei Federal nº 1.310/1974 e o Decreto Federal nº 77.095/1976.
Conforme PARECER Nº 010/2011/DECOR/CGU/AGU, a manutenção do regime diferenciado para a gestão dos bens imóveis da União sob responsabilidade das Forças Armadas (FFAA) justifica-se em razão das atribuições que lhe foram conferidas pela Constituição Federal de 1988, primordialmente a de Defesa Nacional.
Para melhor contextualização dos entendimentos assentados, entende-se pertinente transcrever a Ementa do aludido opinativo:
EMENTA:
"ADMINISTRATIVO. PATRIMÔNIO PÚBLICO. BENS IMÓVEIS DA UNIÃO ADMINISTRADOS PELAS FORÇAS ARMADAS. COMPETÊNCIA PARA A PRÁTICA DE ATOS DE ALIENAÇÃO E ARRENDAMENTO. REAFIRMAÇÃO DA NOTA DECOR/CGU/AGU Nº 245/2007 - PCN. VIGÊNCIA DAS LEIS Nº 5.651/1970 E Nº 5.658/1971, DO DECRETO-LEI Nº 1.310/1974 E DO DECRETO Nº 77.095/1976 MESMO APÓS O ADVENTO DA LEI Nº 9.636/1998. ANTINOMIA APARENTE. PREPONDERÂNCIA DAS NORMAS ANTERIORES EM RAZÃO DA ESPECIALIDADE E DO INTERESSE PÚBLICO NA DEFESA NACIONAL.
I - Reiterando e ratificando o que conclui a seu respeito a NOTA DECOR/CGU/AGU Nll 245/2007 - PCN. tendo em vista o caráter especial das normas hospedadas nas Leis nº 5.651/1970 e nº 5.658/1971 frente às disposições da Lei nº 9.636/1998. permanece a competência das Forças Armadas para alienar os bens imóveis da União que estão sob sua administração.
II - Antinomia aparente. resolvida pela utilização do critério da especialidade positivado no art. 211, § 2º do Decreto-lei l nº 4.567/1942.
III - Aplicação. mutatis mutandi, do mesmo raciocínio para o arrendamento de bens imóveis da União pelo Exército, de que cuidam o Decreto-lei nº 1.310/1974 e o Decreto nº 77.095/1976. a permitir que o faça sem a participação da SPU.
IV - Existência de interesse público em se manter regime diferenciado para a gestão dos bens entregues às Forças Armadas em virtude das atribuições que lhe foram conferidas pela Constituição Federal de 1988. mormente a de defesa nacional."
Posteriormente, o DECOR por meio de sua Coordenação-Geral de Orientação, foi provocado a esclarecer dúvidas suscitadas pela Consultoria Jurídica da União no Estado do Rio Grande do Sul (CJU/RS) face a questionamentos formulados pela Superintendência do Patrimônio da União localizada naquele ente federativo (SPU/RS) quanto à aplicabilidade e limites do PARECER Nº 010/2011/DECOR/CGU/AGU.
Para prestar os esclarecimentos solicitados e, por consequência, dirimir as dúvidas aventadas, exarou o PARECER Nº 005/2012/DECOR/CGU/AGU, datado de 17 de janeiro de 2012 (processo nº 00401.000573/2011-81), o qual analisou, novamente, a questão relacionada à competência das Organizações Militares (OM's) integrantes das Forças Armadas (FFAA) para a prática de atos de alienação e arrendamento de imóveis de domínio da União que estão sob sua administração, assentando que o entendimento fixado no PARECER Nº 010/2011/DECOR/CGU/AGU NÃO EXCLUI do processo administrativo de alienação ou arrendamento daqueles bens a participação dos órgãos da Secretaria do Patrimônio da União (SPU), sucedida pela Secretaria de Coordenação e Governança do Patrimônio da União, a qual integra a Secretaria Especial de Desestatização, Desinvestimentos e Mercados, órgão específico singular da estrutura organizacional do Ministério da Economia.
O PARECER Nº 005/2012/DECOR/CGU/AGU, datado de 17 de janeiro de 2012, esta assim Ementado:
EMENTA:
"DIREITO ADMINISTRATIVO. PATRIMÔNIO DA UNIÃO. ALIENAÇÃO. FORÇAS ARMADAS. SECRETARIA DO PATRIMÔNIO DA UNIÃO.
I - Dúvidas quanto à aplicação do PARECER NQ 010/2011/DECOR/CGU/AGU.
II - Inter-relação das Forças Armadas com a Secretaria do Patrimônio da União. em questões referentes à alienação e arrendamento de bens imóveis da União sob a administração daquelas."
Referida manifestação jurídica foi aprovada pelo DESPACHO Nº 32/2012/SFT/CGU/AGU, de 23 de fevereiro de 2012, do Diretor do DECOR, DESPACHO DO CONSULTOR-GERAL DA UNIÃO Nº 190/2012, de 08 de março de 2012 e DESPACHO ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO, de 08 de março de 2012.
Para melhor ilustrar as questões apreciadas no bojo do PARECER Nº 005/2012/DECOR/CGU/AGU (processo nº 00401.000573/2011-81), reputo conveniente transcrever as conclusões consolidadas, em sua integralidade, no DESPACHO Nº 32/2012/SFT/CGU/AGU, de 23 de fevereiro de 2012, do Diretor do DECOR, que APROVOU o opinativo em referência, verbis:
(...)
"26. Cabe registrar, por ter conexão com a matéria analisada neste Despacho, o entendimento fixado pela Consultoria jurídica junto ao Ministério da Defesa, por meio do PARECER Nº 635/2011/CONJUR/MD, no sentido de que seja observado, pelos Comandos Militares, o disposto no art. 27, VII, alínea ''w'', da Lei nº 10.683/03, nos casos de alienação dos bens imóveis sob suas administrações.
Pelo exposto, conclui-se que: a) nos processos administrativos que têm por objeto a alienação ou arrendamento dos bens imóveis administrados pelos órgãos militares, compete à SPU: a) assinar e lavrar os contratos de alienação e arrendamento; e b) avaliar e homologar esses bens imóveis administrados pelas Forças Armadas, salvo no caso em que não há agentes avaliadores da própria SPU;
b) os bens da União que estejam incluídos em projetos públicos, sociais ou econômicos são considerados de interesse nacional (interesse público primário);
c) os imóveis administrados pelos órgãos militares, considerados indispensáveis ao funcionamento das organizações militares e à defesa da soberania nacional, são bens que estão sem dúvida nenhuma atendendo ao interesse público primário;
d) observado o entendimento exposto no PARECER Nº 635/2011/CONJUR/MD, o poder de decisão dos órgãos militares de alienar ou arrendar os imóveis da União, por eles administrados e que estejam desafetados, não exclui o interesse público nacional que recaia sobre esses mesmos imóveis destinados a projetos públicos, sociais ou econômicos;
e) os órgãos envolvidos no processo de definição dos projetos públicos, sociais ou econômicos, que incluam os bens administrados pelos órgãos militares, deverão consultar previamente esses órgãos e o Ministério da Defesa para verificar se aqueles bens são considerados indispensáveis ao funcionamento das organizações militares e à defesa da soberania nacional; e (os destaques constam do original)
f) competirá à SPU adotar todas as providências cabíveis para a consecução do fim pretendido, qual seja, a satisfação do interesse nacional, nos casos em que os bens da União estejam incluídos em projetos públicos, sociais ou econômicos."
Provocado novamente a se manifestar sobre a questão envolvendo a destinação de bens imóveis a terceiros sob administração de Organizações Militares (OM's) integrantes das Forças Armadas (FFAA), desta vez envolvendo a tese sustentada pela Consultoria Jurídica da União no Estado de Pernambuco (CJU/PE), de que o interesse público que admite a manutenção de um regime diferenciado para a gestão dos bens entregues às Forças Armadas para os casos de alienação e de arrendamento, também admite, mesmo sem previsão legal explícita, a disposição dos bens mediante 'cessão de uso gratuita' ou 'entrega provisória', o DECOR exarou o PARECER Nº 083/20212/DECOR/CGU/AGU, de 20 de novembro de 2012 (processo nº 00402.002063/2012-10), adotando o entendimento sugerido pela CJU/PE, no sentido de que "o ordenamento jurídico pátrio admite que as Forças Armadas promovam a entrega provisória e cessão de uso gratuita, em favor de outros órgãos ou entes da Administração Pública, para o atendimento de finalidades públicas ou sociais, de bens imóveis em relação aos quais, a despeito de estarem temporariamente sem uso, exista previsão de utilização futura, em finalidade militar objetiva ou complementar."
O PARECER Nº 083/2012/DECOR/CGU/AGU, datado de 20 de novembro de 2012, esta assim Ementado:
EMENTA:
"COMPETÊNCIA DOS ÓRGÃOS MILITARES PARA DISPOR DE BENS IMÓVEIS, DE FORMA GRATUITA E PROVISÓRIA, EM FAVOR DE ÓRGÃOS E ENTIDADES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, PARA ATENDIMENTO DE FINALIDADES PÚBLICAS OU SOCIAIS. POSSIBILIDADE. PARECER Nº 010/2011/DECOR/CGU/AGU.
I - Tendo o Parecer nº 10/2011/DECOR/CGU/AGU firmado o entendimento de que as Foras Armadas detém competência para alienar e arrendar os bens imóveis sob sua gestão, com fundamento nas Leis nº 5.651/70 e 5.658/71, no Decreto-lei nº 1.310/74 e no Decreto nº77.095/76, é de se reconhecer a competência dos órgãos militares para promover a "entrega provisória" a a"cessão de uso gratuita", em favor de outros órgãos ou entes da administração Pública, para o atendimento de finalidades públicas ou sociais, de bens imóveis em relação aos quais esta previsão de utilização futura em finalidade militar obetiva ou complementar."
Salienta-se, por oportuno, que a destinação a terceiros de qualquer bem imóvel de domínio da União sob jurisdição da Marinha do Brasil (Força Naval), Exército Brasileiro (Força Terrestre) e Aeronáutica (Força Aérea Brasileira - FAB), deverá está em consonância com o regramento previsto no ordenamento jurídico patrimonial vigente e com os atos normativos complementares específicos expedidos por cada Força Singular, destinados a nortear/regular procedimentos administrativos de destinação no âmbito do Comando da Marinha, Comando do Exército e Comando da Aeronáutica.
Cite-se o entendimento consolidado no Parecer n. 005/2012/DECOR/CGU/AGU:
"12. O que em verdade se asseverou naquelas manifestações, foi que, em virtude de haver legislação específica sobre o tema aplicável às Forças Armadas, as regras gerais da Lei n. 9.636/98 não se aplicariam àquelas. Mas isso não significa que a legislação referente ao direito patrimonial da União não deva ser aplicada de forma subsidiária, quando a lei específica nada dispuser." (Grifou-se)
Quanto à competência para assinar o contrato, foi delegada ao respectivo Comandante, conforme PORTARIA Nº 7.152, DE 13 DE JULHO DE 2018, publicada no DOU de 16/07/2018 | Edição: 135 | Seção: 1 | Página: 79, a saber:O SECRETÁRIO DO PATRIMÔNIO DA UNIÃO, DO MINISTÉRIO DO PLANEJAMENTO,DESENVOLVIMENTO E GESTÃO, no uso das atribuições que lhe são conferidas pelo Decreto nº 8.818, de 21de julho de 2016, e pelo Regimento Interno da Secretaria do Patrimônio da União, aprovado pela PortariaGM/MP nº 152, de 5 de maio de 2016, bem como pelas normas pertinentes da legislação patrimonial,tendo em vista o disposto nos arts. 11 a 14 da Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, resolve:
Art. 1º O parágrafo único do art. 1º da Portaria SPU nº 40, de 18 de março de 2009, passa avigorar com a seguinte redação:
Parágrafo único: Nos contratos referentes às alienações, arrendamentos, termos de permissão de uso e concessões de direito real de uso de imóveis da União administrados pelas Forças Armadas através de entrega formalizada, fica delegada competência para a assinatura aos respectivos Comandantes, quando for o caso.
SIDRACK DE OLIVEIRA CORREIA NETO
Isso exposto, verifica-se não constar nos autos, a respectiva autorização da Autoridade competente do Comando do Exército para a alienação de imóvel próprio nacional que se pretende.
Cabe lembrar que é sempre recomendável que o órgão assessorado junte ao feito os atos administrativos que comprovam a competência para o exercício do ato pretendido. Tal medida auxilia o controle (externo e interno), além de conferir mais transparência para a gestão.
Portanto, sugere-se a juntada das respectivas autorizações e eventuais delegação de competência para a representação do ato.
- DA PERMUTA -
Reconhecida, portanto, a condição de "normativo específico" da Lei nº 5.651/70, que autoriza o Exército a alienar bens imóveis da União, "de qualquer natureza sob sua jurisdição, cuja utilização ou exploração não atenda mais as necessidades do Exército" (cf.: art.1º e art.3º):
"Art. 1º - É autorizado o Ministério do Exército a proceder a venda ou permuta de bens imóveis da União, de qualquer natureza sob sua jurisdição, cuja utilização ou exploração não atenda mais as necessidades do Exército.
§1º. Para cada caso deverá haver aprovação expressa do Ministro do Exército.
(...)
Art.3º - Ao órgão próprio responsável pelo patrimônio da União serão obrigatoriamente comunicadas as alienações e aquisições de bens imóveis feitas na conformidade da presente Lei."
Ainda que o Exército detenha competência para autorizar a permuta, a alienação deverá ser feita nos moldes previstos na Lei 9636/98, no Decreto 3725/01 e na Lei de Licitações. Conforme já vimos acima, a regra é a realização de licitação, podendo o certame ser dispensado por aplicação, a contrario sensu, do que dispõe o art. 30, parágrafo segundo, da Lei 9.636/98, no sentido de que, “sempre que houver condições de competitividade, deverão ser observados os procedimentos licitatórios previstos em lei”. Em outras palavras, quando não houver possibilidade de competitividade, o certame pode ser afastado mediante justificativa embasada, que explicite inclusive o interesse público envolvido.
A Lei de Licitações, de 1993, estabelece que a licitação pode ser dispensada na hipótese de “permuta, por outro imóvel que atenda aos requisitos constantes do inciso X do art. 24”. Na hipótese em tela, a permuta, que é hipótese de alienação, pode ser realizada sem licitação, desde que o imóvel seja destinado ao atendimento das finalidades precípuas da administração, cujas necessidades de instalação e localização condicionem a sua escolha, desde que o preço seja compatível com o valor de mercado, segundo avaliação prévia;
Lei 8.666/93:
“Art. 17. A alienação de bens da Administração Pública, subordinada à existência de interesse público devidamente justificado, será precedida de avaliação e obedecerá às seguintes normas:
I - quando imóveis, dependerá de autorização legislativa para órgãos da administração direta e entidades autárquicas e fundacionais, e, para todos, inclusive as entidades paraestatais, dependerá de avaliação prévia e de licitação na modalidade de concorrência, dispensada esta nos seguintes casos:
a) dação em pagamento;
b) doação, permitida exclusivamente para outro órgão ou entidade da administração pública, de qualquer esfera de governo, ressalvado o disposto nas alíneas f, h e i; (Redação dada pela Lei nº 11.952, de 2009)
c) permuta, por outro imóvel que atenda aos requisitos constantes do inciso X do art. 24 desta Lei;
d) investidura;
e) venda a outro órgão ou entidade da administração pública, de qualquer esfera de governo; (Incluída pela Lei nº 8.883, de 1994);
f), g), h) e i) – omissis.
(...)
§ 2o A Administração também poderá conceder título de propriedade ou de direito real de uso de imóveis, dispensada licitação, quando o uso destinar-se: (Redação dada pela Lei nº 11.196, de 2005)
I - a outro órgão ou entidade da Administração Pública, qualquer que seja a localização do imóvel; (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005)
(...)”.
Art. 24. É dispensável a licitação:
(...)
X - para a compra ou locação de imóvel destinado ao atendimento das finalidades precípuas da administração, cujas necessidades de instalação e localização condicionem a sua escolha, desde que o preço seja compatível com o valor de mercado, segundo avaliação prévia; (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)
Podemos notar, portanto, que são requisitos para a permuta e para a dispensa do certame:
- ANÁLISE DO PREENCHIMENTO DOS DEMAIS REQUISITOS PARA A PERMUTA E PARA A DISPENSA
A Lei de Licitações exige primeiramente, como vimos, a existência de um interesse público devidamente justificado a fim de que seja dispensada a realização do certame. A existência da motivação desse interesse não pode ser afastada da instrução processual simplesmente pelo fato de estarmos tratando de uma permuta com uma entidade da administração pública. O fim último do atendimento ao interesse público sempre deve ser claramente exposto.
Frise-se que a justificativa do interesse público na permuta não se confunde com a permissão legal para dispensa. A lei, como já vimos, permite que a permuta seja feita com a dispensa da licitação. O que está em questão é esclarecer a finalidade pública a ser alcançada com a permuta nos termos em que foi proposta. No caso em tela, essa explanação foi feita quando da solicitação da autorização para o procedimento (fls. 02-17), muito embora ainda não haja nos autos a autorização necessária do Comandante do Exército através de uma Portaria, a qual deverá destacar a necessidade de disponibilização de bens imóveis que não mais atendam às necessidades precípuas do Exército para fins de aquisição, por outro lado, de imóveis que possam ser destinados, especialmente, a aquartelamentos.
É que nos termos da lei 9.636/98, art. 30, “os imóveis permutados com base neste artigo não poderão ser utilizados para fins residenciais funcionais, exceto nos casos de residências de caráter obrigatório, de que tratam os arts. 80 a 85 do Decreto-Lei no 9.760, de 1946”. Com efeito, os imóveis residenciais administrados pelos órgãos militares e destinados a ocupação por servidor militar, enquanto utilizados nesta finalidade, serão considerados de caráter obrigatório, tal como disposto no art. 82, parágrafo único do Dec. 9760/46.
O segundo requisito é o que diz respeito à avaliação. O MPOG/SPU editou a Portaria n. 05/2018 que tem por escopo disciplinar as diretrizes de avaliação dos imóveis da União ou de seu interesse, bem como define os parâmetros técnicos de avaliação para cobrança em razão de sua utilização. No seu art. 5º, IV, é estabelecido que a permuta de bens imóveis da União deve ser precedida de avaliação.
Já sabemos que a autorização para a permuta cabe às Forças Armadas no caso de bens a elas entregues. Vale destacar, ainda, que a avaliação também pode ser feita pela unidade militar interessada, não cabendo homologação pela SPU, como disposto no art. 68, III, da IN 05/18:
Art. 68. Prescindem de homologação da SPU:
I - as avaliações efetuadas por servidores habilitados das unidades gestoras;
II - as avaliações atribuídas por ato legal à Caixa Econômica Federal;
III - as avaliações realizadas por militares ou servidores civis habilitados das forças armadas;
No entanto, os responsáveis pelos laudos ou pelos cálculos devem ser comprovadamente habilitados através da juntada de ART ou RRT, como estabelecido no art. 10, parágrafo segundo, da IN 05/18. De fato, apenas prescindem de homologação as avaliações realizadas por militares ou servidores civis habilitados das Forças armadas:
Art. 10. O laudo de avaliação quando não realizados diretamente nos sistemas corporativos da administração patrimonial da União, deverá ter todas as suas páginas rubricadas e/ou assinadas, sendo aúltima obrigatoriamente assinada por responsável técnico com a indicação do seu registro no Conselho Regional de Engenharia e Agronomia-CREA ou Conselho de Arquitetura e Urbanismo-CAU.
§1° Os laudos elaborados pelos técnicos da SPU serão realizados em documento próprio presente no Sistema Eletrônico de Informações- SEI/MP, cuja assinatura será digital.
§2º Os laudos elaborados por terceiros deverão ser acompanhados da Anotação de Responsabilidade Técnica – ART ou Registro de Responsabilidade Técnica – RRT e deverão observar os procedimentos previstos no Capítulo IV, Secção VI desta IN.
A avaliação e seus anexos foram juntadas aos autos conforme noticiado no relatório desta peça jurídica, tendo sido juntadas as ART/RRts. Os laudos serão válidos até setembro de 2021.
Outro ponto sensível, diz respeito aos valores da avaliação, tendo em vista que o imóvel da União superou o valor do Imóvel do Município. Nesse ponto, recomenda-se especial atenção, tendo em vista que a Lei de licitações condiciona a permuta ao preenchimento dos requisitos do art. 24, inc.X, em especial que o preço seja compatível com o valor do mercado.
A Instrução Normativa /SPU n. 3, de 31 de julho de 2018, ao regulamentar os procedimentos para a permuta de imóveis da União, prevê:
DA NEGOCIAÇÃO
Art. 12 Os valores dos imóveis a permutar deverão guardar proximidade, sendo que, na hipótese de o imóvel de interesse da União ser mais valioso que o seu disponibilizado à permuta, a contratação fica condicionada a que o interessado abra mão de qualquer complementação financeira
.Art. 13 Sendo o valor do imóvel de terceiro a permutar inferior ao da avaliação do imóvel disponibilizado para permuta, deverá o particular complementar a diferença, mediante recolhimento de DARF, em favor da União, desde que a diferença apurada não ultrapasse a metade do valor do imóvel que será ofertado pela União, previamente à assinatura do Contrato de Permuta.
§ 1º Nos termos dispostos no art. 44 da Lei Complementar nº 101, de 4 de maio de 2000, é vedada a aplicação da diferença pecuniária descrita no caput deste artigo para o financiamento de despesa corrente, salvo se destinada por lei aos regimes de previdência social, geral e próprio dos servidores públicos.
§ 2º Na ocorrência da hipótese prevista no art. 12 desta IN, não será devido ao particular quaisquer indenizações ou ressarcimentos, devendo o proprietário do imóvel objeto da permuta abdicarem caráter irrevogável e irretratável de quaisquer valores que porventura possa julgar-lhe como devidos.
Não podemos descurar ainda, dos normativos internos para a gestão do patrimônio imobiliário da União a cargo do Exército. Para o caso específico, temos a IR 50-12 que disciplina as Instruções Gerais para a Alienação de bens imóveis pelo Ministro do Exército, aprovada pela Portaria n. 001-DEC, de 17 de fevereiro de 1998, do Chefe do Departamento de Engenharia e Comunicações.
Com efeito, ao disciplinar a alienação por permuta, prevê o mencionado normativo:
Art. 35 A alienação por permuta, envolvendo imóvel com ou sem benfeitoria, poderá ser autorizada por imóveis edificados ou não, ou por edificações a construir.Art. 36 O preço mínimo de referência será fixado com base no valor de mercado do imóvel estabelecido em avaliação feita ou homologada pela SPU, conforme prescrito no Anexo “D”.(...)Art. 40 Havendo diferença de valores entre os bens permutados: se positiva, deverá ser recolhida ao FEx para emprego conforme a previsão do PAR; se negativa, a SEF repassará recursos do FEx para a concretização da permuta, após aprovação pelo Ministro de parecer do DEC.Art. 41 A RM deverá organizar o processo com os documentos constantes do Anexo“E”, no que couber, incluindo as plantas, projetos, orçamentos e/ou outros documentos referentes aos bens a serem recebidos em permuta.
Nesse aspecto, portanto, deverá o Comando do Exército avaliar como fará o recebimento dos respectivos valores apurados como diferença prevista nos respectivos instrumentos de avaliação, devendo o órgão consulente providenciar, ao final, as repectivas correções na CLÁUSULA TERCEIRA da minuta do contrato de permuta na qual prevê que terá a "permuta para todos os efeitos legais o valor de R$ 550.000,00 (quinhentos e cinquenta mil reais)".
- DA DECLARAÇÃO DA DISPENSA, DA SUA APROVAÇÃO E DA SUA RATIFICAÇÃO
Deverá ser providenciado e juntado aos autos, o respectivo Termo de dispensa de licitação, a ser ratificado pela Autoridade Superior, para fins de atendimento ao que estabelece o art. 26, caput, da Lei de Licitações. Em seguida deverá haver a publicação na imprensa oficial, no prazo de 5 (cinco) dias, como condição para a eficácia dos atos.
- DA HABILITAÇÃO E DA DOCUMENTAÇÃO DO IMÓVEL
Nunca é demais recomendar ao Administrador que junte declaração atualizada do SICAF do Município e os documentos necessários à sua habilitação, além da verificação da existência de qualquer impedimento legal à celebração do Acordo.
Apesar de o órgão assessorado não ter juntado aos autos, enfatiza-se que a documentação de habilitação jurídica e de regularidade fiscal da Pessoa Jurídica permutante são obrigatórias para a assinatura do contrato proposto.
O art. 195, §3º, da Constituição Federal, determina:
§3º. A pessoa jurídica em débito com o sistema da seguridade social, como estabelecido em lei, não poderá contratar com o poder público nem dele receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios. (Grifou-se).
A par da restrição constitucional, as exigências são reforçadas nos requisitos do art. 27, incisos I e IV e do art.29 - todos da Lei nº 8.666/1993.
Nenhum dos dispositivos criou exceção para o "tipo de pessoa" (seja física ou jurídica, seja direito público ou particular).
Faz-se necessário o exame do cadastro SICAF, dentre outros, com a verificação atualizada de todas as certidões obrigatórias (CEIS, SICAF,, etc), dentro da validade correspondente, bem como da declaração da permutante de inexistência de impedimentos para contratação com a Administração Pública.
Deverá haver a comprovação de regularidade para com débitos trabalhistas, mediante certidão negativa (CNDT), na forma do Título VII-A da CLT, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452/1943, como dispõe a Lei nº 12.440/2011. Por oportuno, ressalte-se que, quando da celebração do acordo, a Administração deverá proceder à prévia consulta junto ao CADIN, por força do artigo 6º da Lei nº 10.522/2002.
Recomenda-se, ainda, consulta prévia ao Cadastro Integrado de Condenações por Ilícitos Administrativos – CADICON que reúne dados sobre gestores que tiveram suas contas julgadas irregulares, fornecidos por diversos órgãos (TCU. TCEs e TCMs) e sobre condenados por improbidade administrativa e empresas inabilitadas para ter contratos e ajustes com a administração pública, em https://contas.tcu.gov.br/adp/Web/busca/cadicon.jsp.
Compulsando os autos, verifica-se tais documentos não foram acostados, o que deverão ser carreados aos autos.
- DA MINUTA DO CONTRATO DE PERMUTA:
A minuta foi juntada às fl. 181/191. Verifica-se que a minuta acostada não seguiu o texto padronizado no Anexo III da Instrução Normativa SPU nº 03/2018, com as referidas adaptações à situação concreta. Note-se, que não cabe a esta Consultoria Jurídica verificar os detalhes da identificação do imóvel a teor do que consta na averbação no Registro de Imóveis, devendo o órgão consulente fazer tal revisão.
Sobre a minuta de contrato de permuta, examinado na forma do art. 38, VI e parágrafo único, da Lei n 8666/93, reputa-se tão somente as seguintes alterações a serem imprimidas ao texto:
Cláusula Terceira - (no caso de haver complementação de valores pelo interessado) que o Segundo Permutante pagou à União, previamente à assinatura do Contrato de Permuta, a importância de R$ ___________ (valor por extenso) a título de complementação do valor de seu imóvel, pago mediante Documento de Arrecadação de Receita Federal - DARF, Código da Receita 0050, anexado ao Processo em referência;
Cláusula Quarta - que, em obediência às determinações contidas no processo n° ____________________, fundamentada nos arts. 23 e 30 da Lei n° 9.636, de 15 de maio de 1998, pelo presente instrumento os contratantes declaram permutar entre si, os imóveis descritos e caracterizados nas cláusulas primeira e segunda, mediante a reposição da quantia de R$ ___________ (valor por extenso), pelo que dá a Primeira Permutante ao Segundo Permutante plena, geral, rasa e irrevogável quitação dessa quantia (somente quando houver diferença de valores entre os imóveis a serem permutados);
Cláusula Sexta - que ambos os imóveis identificados neste contrato se acham completamente livres e desembaraçados de quaisquer dívidas, impostos, taxas e ônus reais, inclusive quanto às ações reais e pessoais reipersecutórias;
Cláusula Sétima - que assim se encontrando os contratantes têm entre si justo e convencionados permutá-los, como permutado tem, transferindo cada qual e reciprocamente ao outro Permutante, o domínio, posse, direito e ação que exerciam sobre os imóveis mencionados, obrigando-se os contratantes, por si, a fazerem este contrato sempre bom, firme e valioso;
Cláusula Oitava - Pelo presente instrumento o Segundo Permutante declara expressamente e para todos os fins de direito que está de acordo com as seguintes condições: a) que são de sua responsabilidade as providências necessárias ao pedido de registro do presente Contrato no Cartório de Registro de Imóveis, no prazo de trinta (30) dias, contados desta data, no que se refere ao imóvel a ele transferido; b) que a presente venda é feita "ad corpus", não respondendo a Primeira Permutante pelos riscos de evicção (arts. 447 a 457 do Código Civil Brasileiro). Pelos contratantes, foi dito, então, que aceitavam o presente contrato nos seus expressos termos, para que produzam os desejados efeitos jurídicos. E, por assim estarem convencionados e se declararem ajustados, assinam a Primeira Permutante, a UNIÃO, por seu representante, e o Segundo Permutante, _______________, juntamente com as testemunhas ________________________________ e _______________________________, presentes a todo o ato, depois de lido e achado conforme o presente instrumento, o qual é lavrado em livro próprio da Superintendência do Patrimônio da União no Estado _______________ ou no Distrito Federal, valendo o mesmo como escritura pública, de acordo com o artigo 74 do Decreto-Lei nº 9.760, de 05 de setembro de 1946.
-CONCLUSÃO -
Por tudo exposto, opina-se, nos limites da análise jurídica e excluídos os aspectos técnicos e o juízo de oportunidade e conveniência do ajuste, pela necessidade de aprimoramento da instrução processual e da minuta do Contrato de Permuta, de acordo com os apontamentos feitos nos itens 13, 36 a 38, 44, 45, 54, 55, 56 a 64 , 65 e 66.
Somente após o acatamento das recomendações emitidas ao longo do parecer, ou após seu afastamento, de forma motivada, consoante previsão do art. 50, VII, da Lei de Processo Administrativo, será possível dar-se o prosseguimento do processo, nos seus demais termos, sem nova manifestação da CJU.
É o parecer, de caráter opinativo, que prescinde de aprovação por força do art. 21 da Portaria E-CJU/Patrimônio/CGU/AGU n° 1/2020 – Regimento Interno da e-CJU/Patrimônio, publicada no Suplemento B do BSE nº 30, de 30 de julho de 2020.
Ao protocolo da Consultoria Jurídica da União Especializada Virtual de Patrimônio (E-CJU/PATRIMÔNIO) para restituir o processo ao órgão consulente, para ciência deste, bem como para adoção da(s) providência(s) pertinente(s).
Brasília, 28 de julho de 2021.
PATRÍCIA KARLLA BARBOSA DE MELLO
ADVOGADO DA UNIÃO
Atenção, a consulta ao processo eletrônico está disponível em http://sapiens.agu.gov.br mediante o fornecimento do Número Único de Protocolo (NUP) 65325005249202127 e da chave de acesso dbd1f1f4