ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA JURÍDICA DA UNIÃO ESPECIALIZADA VIRTUAL DE PATRIMÔNIO
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PARECER N. 616/2021/E-CJU/PATRIMÔNIO/CGU/AGU
PROCESSO N. 64278.010237/2020-83
ORIGEM: COMANDO DA 7 REGIÃO MILITAR E 7 DIVISÃO DE EXERCITO - Comando do 1º Grupamento de Engenharia, em João Pessoa/PB.
EMENTA: PATRIMÔNIO IMOBILIÁRIO DA UNIÃO. DESTINAÇÃO.
I. Direito Administrativo. Patrimônio imobiliário da União.
II. Concessão de Direito Real de Uso Resolúvel, de parcela de imóvel pertencente à União, jurisdicionado ao Comando do Exército, em favor de Autarquia Federal.
III. Fundamentação: Art. 18 da Lei 9.636/1998; Art. 7º do Decreto-Lei nº 271/67; Art. 2º, § 2º, inciso I e e Portaria – DEC -C Ex Nº 200, de 3 de dezembro de 2020.
IV. Prazo de Vigência: De 20 (vinte anos), podendo ser renovado mediante acordo entre as partes.
V. Dispensa de Licitação: inciso I, do § 2º do art. 17 da Lei nº 8.666/93.
VI. Pela possibilidade da concessão desde que observados o propugnado neste parecer.
I – RELATÓRIO
O Exército Brasileiro, por meio do Comando do 1º Grupamento de Engenharia, em João Pessoa/PB, encaminha o presente processo a esta Consultoria Jurídica da União Especializada Virtual de Patrimônio (e-CJU/Patrimônio), para análise da Minuta do Contrato de Concessão de Direito Real de Uso Resolúvel, gratuito, nos termos do artigo 11, inciso VI , alínea “b”, da Lei Complementar n. 73, de 1993, que instituiu a Lei Orgânica da Advocacia-Geral da União e do artigo 19, incisos I e VI, do Ato Regimental n. 5, de 27 de setembro de 2007, do Advogado-Geral da União, e em cumprimento ao artigo 38, parágrafo único, da Lei nº 8.666, de 1993.
Trata-se de expediente instaurado pelo Comando do 1º Grupamento de Engenharia, Exército Brasileiro, em João Pessoa/PB, visando à Concessão de Direito Real de Uso Resolúvel Gratuito (CDRUR), de parcela do imóvel da União, medindo 225m², integrante de uma área total de 15.442.527.56m2, localizado no Engenho Aldeia-PE, jurisdicionada ao Exército e sob a responsabilidade administrativa da 7ª Região Militar/Campo de Instrução Marechal Newton Cavalcanti (CIMNC) do Exército, RIP 2511.00001.500-6, cadastrado no Exército sob n. NOCAD PE 07-0026, em favor da Comissão Nacional de Energia Nuclear (CNEN), Autarquia Federal vinculada ao Ministério da Ciência, Tecnologia e Inovações.
Foram acostados aos autos:
Releva transcrever trecho do Parecer do DPI/Cmdo 1º GPT E, autorizando dar início ao processo administrativo de Concessão de Direito Real de Uso Resolúvel (CDRUR), gratuito, em 22 de outubro de 2020, com as seguintes condicionantes: (fl. 175/178):
"(...)
d. Condicionantes
1) Justificativa: fazer constar, no processo, justificativa que imprima a necessidade da concessão, indicando os motivos determinantes, bem como os benefícios efetivos que decorram da referida celebração.
2) Licitação: Em tese, Inexigibilidade, devidamente fundamentada no artigo 25 da Lei Nr 8.666, de 21 de junho de 1993.
3) Avaliação: o laudo de avaliação será encaminhado à OM solicitante, em data oportuna, para cumprir o processo.
4) Obrigações: fazer constar expressamente, nos instrumentos convocatórios e no contrato de concessão, as cláusulas obrigacionais descritas nos incisos de I a V, do art. 43, da EB 50-IR 04.003, no que couber, bem como o prescrito no art. 20, caput, da Lei n. 9.636/98, sem prejuízo de outras que julgar convenientes.
5) Benfeitorias: eventuais benfeitorias realizadas pela CNEN deverão ser previamente autorizadas pelo Exército, fazendo constar no termo de CDRUR que tais benefícios (voluptuários, úteis e/ou necessários) incorporarão ao patrimônio da União, jurisdicionado ao Exército, sem qualquer ônus a este concedente.
6) Custas: correrão por conta do CESSIONÁRIO todas as despesas relativas à concessão a ser celebrada e ao imóvel cedido, inclusive quanto aos pagamentos de tributos, taxas, emolumentos e custas cartorárias, bem como todos os encargos administrativos, contas de água, energia, telefone, internet, encargos fiscais, trabalhistas, ambientais e perante terceiros, de modo que inexista qualquer responsabilidade da OM.
7) CJU: ara a celebração do instrumento da CDRUR, alertamos para a necessidade de envio de todo o processo instruído para a celebração jurídica pela Consultoria Jurídica da União.
(...)"
Em suma, é o relatório.
II - DA FINALIDADE E ABRANGÊNCIA DO PARECER JURÍDICO
A presente manifestação jurídica tem o escopo de assistir a autoridade assessorada no controle interno da legalidade administrativa dos atos a serem praticados.
Nossa função é justamente apontar possíveis riscos do ponto de vista jurídico e recomendar providências, para salvaguardar a autoridade assessorada, a quem compete avaliar a real dimensão do risco e a necessidade de se adotar ou não a precaução recomendada.
Importante salientar, que o exame dos autos processuais se restringe aos seus aspectos jurídicos, excluídos, portanto, aqueles de natureza técnica e administrativa. Em relação a estes, partiremos da premissa de que a autoridade competente se municiou dos conhecimentos específicos imprescindíveis para a sua adequação às necessidades da Administração, observando os requisitos legalmente impostos, inclusive oriundos de determinações internas em vigor, de caráter normativo, atinentes a aspectos procedimentais. Sobrevindo, eventualmente, dúvidas associadas a questões jurídicas relacionadas a esses aspectos, deve o órgão assessorado consultar a CJU/AGU a respeito do cumprimento de tais atos normativos.
Impõe-se lembrar que, consoante o Enunciado n° 07, do Manual de Boas Práticas Consultivas da CGU/AGU, “o Órgão Consultivo não deve emitir manifestações conclusivas sobre temas não jurídicos, tais como os técnicos, administrativos ou de conveniência ou oportunidade”. De fato, presume-se que as especificações técnicas contidas no presente processo, inclusive quanto ao detalhamento do objeto da contratação, suas características, requisitos e avaliação do preço estimado, tenham sido regularmente determinadas pelo setor competente do órgão, com base em parâmetros técnicos objetivos, para a melhor consecução do interesse público.
De outro lado, cabe esclarecer que, em geral, não é papel do órgão de assessoramento jurídico exercer a auditoria quanto à competência de cada agente público para a prática de atos administrativos. Incumbe, isto sim, a cada um destes observar se os seus atos estão dentro do seu espectro de competências. Assim sendo, o ideal, para a melhor e completa instrução processual, é que sejam juntadas ou citadas as publicações dos atos de nomeação ou designação da autoridade e demais agentes administrativos, bem como, os Atos Normativos que estabelecem as respectivas competências, com o fim de que, em caso de futura auditoria, possa ser facilmente comprovado que quem praticou determinado ato tinha competência para tanto. Todavia, a ausência de tais documentos, por si, não representa, a nosso ver, óbice ao prosseguimento do feito.
Finalmente, é nosso dever salientar que determinadas observações são feitas sem caráter vinculativo, mas em prol da segurança da própria autoridade assessorada a quem incumbe, dentro da margem de discricionariedade que lhe é conferida pela lei, avaliar e acatar, ou não, tais ponderações. Não obstante, as questões relacionadas à legalidade serão apontadas para fins de sua correção. O seguimento do processo sem a observância destes apontamentos será de responsabilidade exclusiva da Administração.
III - REGULARIDADE NA FORMAÇÃO DO PROCESSO
De acordo com o art. 22 da Lei nº 9.784/99, os atos do processo administrativo não dependem de forma determinada, salvo expressa disposição legal.
De acordo com a Orientação Normativa AGU nº 2/2009, os instrumentos dos contratos, convênios e demais ajustes, bem como os respectivos aditivos, devem integrar um único processo administrativo, devidamente autuado em sequência cronológica, numerado, rubricado, contendo cada volume os respectivos termos de abertura e encerramento.
Observa-se que, em processos digitais, deve ser atendida também a Portaria Interministerial nº 1.677/2015 MJ/MPOG, assim como observado o Decreto Federal nº 8.539/2015. Deve o órgão guardar especial atenção: à cronologia dos atos praticados (digitalizando a íntegra dos autos físicos antes de praticar qualquer ato em meio digital, quando se tratar de processo migrado do meio físico para o digital), à impossibilidade de manutenção de autos hibridizados (salvo exceções previstas na própria portaria e no decreto) e à necessidade de justificação explícita, em despacho, para exclusão (desentranhamento) de documentos do processo.
Os autos do processo submetidos à análise se apresentam na forma física, com as páginas numeradas, rubricadas e organizadas em ordem cronológica, conforme determina o § 4º do art. 22, da Lei n.º 9.784/1999 tendo os mesmo sido digitalizados e incluídos no sistema sapiens.
Ressalte-se que o uso do meio eletrônico para a realização de processo administrativo vem sendo implementado no âmbito dos órgãos e entidades da Administração a fim de melhorar o serviço público, aumentando a eficiência, economicidade e a transparência. O Decreto nº 8.539, de 08 de outubro de 2015, regulamentou a utilização do Sistema Eletrônico na Administração Pública, consoante o disposto na Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, na Medida Provisória nº 2.200-2, de 24 de agosto de 2001 e na Lei nº 12.682, de 9 de julho de 2012. Seguem as principais disposições da Lei nº 12.682, de 2012, sobre a matéria:
Art. 3o O processo de digitalização deverá ser realizado de forma a manter a integridade, a autenticidade e, se necessário, a confidencialidade do documento digital, com o emprego de certificado digital emitido no âmbito da Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP - Brasil.
Parágrafo único. Os meios de armazenamento dos documentos digitais deverão protegê-los de acesso, uso, alteração, reprodução e destruição não autorizados.
Art. 4o As empresas privadas ou os órgãos da Administração Pública direta ou indireta que utilizarem procedimentos de armazenamento de documentos em meio eletrônico, óptico ou equivalente deverão adotar sistema de indexação que possibilite a sua precisa localização, permitindo a posterior conferência da regularidade das etapas do processo adotado.
(...)
Art. 6o Os registros públicos originais, ainda que digitalizados, deverão ser preservados de acordo com o disposto na legislação pertinente.
O Decreto nº 8.539, de 08 de outubro de 2015 estipulou um prazo de dois anos para que todos os órgãos e entidades da Administração Pública implementassem o Sistema em suas respectivas unidades, o que parece não ter sido implementado pelos órgãos militares, o que tem atrasado sobremaneira os exames de seus respectivos processos pelos órgãos de consultoria, principalmente porque não tem observado a digitalização em modo OCR.
IV - FUNDAMENTAÇÃO JURÍDICA
A Cessão de uso gratuito, sob o Regime da Concessão de Direito Real de Uso Resolúvel está prevista no art. 18, inciso I e II c/c §1º da Lei nº 9.636, de 15 de maio de 1998, que trata dos bens imóveis de domínio da União. Vejamos o teor do referido dispositivo legal:
“Art. 18. A critério do Poder Executivo poderão ser cedidos, gratuitamente ou em condições especiais, sob qualquer dos regimes previstos no Decreto-Lei no 9.760, de 1946, imóveis da União a:
I - Estados, Distrito Federal, Municípios e entidades sem fins lucrativos das áreas de educação, cultura, assistência social ou saúde;
II- pessoas físicas ou jurídicas, em se tratando de interesse público ou social ou de aproveitamento econômico de interesse nacional.
§ 1o A cessão de que trata este artigo poderá ser realizada, ainda, sob o regime de concessão de direito real de uso resolúvel, previsto no art. 7o do Decreto-Lei no 271, de 28 de fevereiro de 1967, aplicando-se, inclusive, em terrenos de marinha e acrescidos, dispensando-se o procedimento licitatório para associações e cooperativas que se enquadrem no inciso II do caput deste artigo.
(...)
§ 3o A cessão será autorizada em ato do Presidente da República e se formalizará mediante termo ou contrato, do qual constarão expressamente as condições estabelecidas, entre as quais a finalidade da sua realização e o prazo para seu cumprimento, e tornar-se-á nula, independentemente de ato especial, se ao imóvel, no todo ou em parte, vier a ser dada aplicação diversa da prevista no ato autorizativo e consequente termo ou contrato.
§ 4o A competência para autorizar a cessão de que trata este artigo poderá ser delegada ao Ministro de Estado da Fazenda, permitida a subdelegação.” (negritamos e grifamos)
A concessão de direito real de uso está ainda amparada no art. 7º e seus §§, do Decreto-Lei nº 271/67, que preveem:
“Art. 7o É instituída a concessão de uso de terrenos públicos ou particulares, remunerada ou gratuita, por tempo certo ou indeterminado, como direito real resolúvel, para fins específicos de regularização fundiária de interesse social, urbanização, industrialização, edificação, cultivo da terra, aproveitamento sustentável das várzeas, preservação das comunidades tradicionais e seus meios de subsistência ou outras modalidades de interesse social em áreas urbanas.
§ 1º A concessão de uso poderá ser contratada, por instrumento público ou particular, ou por simples termo administrativo, e será inscrita e cancelada em livro especial.
§ 2º Desde a inscrição da concessão de uso, o concessionário fruirá plenamente do terreno para os fins estabelecidos no contrato e responderá por todos os encargos civis, administrativos e tributários que venham a incidir sobre o imóvel e suas rendas.
§ 3º Resolve-se a concessão antes de seu termo, desde que o concessionário dê ao imóvel destinação diversa da estabelecida no contrato ou termo, ou descumpra cláusula resolutória do ajuste, perdendo, neste caso, as benfeitorias de qualquer natureza.” (negritamos e grifamos)
Nota-se, portanto, que é possível a cessão de bens públicos para atendimento de interesse público ou social. Conforme informado nos autos, o objeto do processo é ceder uma parte da área lhe jurisdicionada à mencionada Autarquia Federal, para a instalação de uma Estação de Monitoramento de Radionuclídeos (RN12) - monitoramento ambiental da radiação na atmosfera. Isso porque, conforme fundamentado nos autos, o Brasil é signatário de tratado internacional para a proibição completa de testes nucleares. E referida área seria a mais apropriada tecnicamente, já que não teria proximidade de outras fontes de radiação que causariam interferências no sistema de detecção do laboratório (fl. 03).
Segundo consta às fls. 81, a página da Autarquia Federal na internet (https://www.gov.br/cnen/pt-br/acesso-a-informacao/institucional) revela que a Comissão Nacional de Energia Nuclear:
"autarquia federal, criada pela Lei n°4.118, de 27 de agosto de 1962, vinculada ao Ministério da Ciência, Tecnologia e Inovação, com autonomia administrativa e financeira, dotada de personalidade jurídica de direito público, com sede e foro no Rio de Janeiro - RJ, de acordo com as atribuições constantes nas Leis n° 6.189, de 16 de dezembro de 1974 e n° 7.781, de 27 de junho de 1989, e no Anexo I do Decreto n° 5.667, de 10 de janeiro de 2006, tem as seguintes finalidades institucionais:I - colaborar na formulação da Política Nacional de Energia Nuclear;
II - executar ações de pesquisa, desenvolvimento, promoção e prestação de serviços na área de tecnologia nuclear e suas aplicações para fins pacíficos conforme disposto na Lei nº 7.781, de 27 de junho de 1989; e
III - regular, licenciar, autorizar, controlar e fiscalizar essa utilização".
No âmbito das normas internas do Exército, a Concessão de Direito Real de Uso – CDRU está prevista no art. 40 da Portaria – DEC C Ex Nº 200, de 3 de dezembro de 2020, in verbis:
“Art. 40. A Concessão de Direito Real de Uso Resolúvel (CDRU) é a forma pela qual o Comando do Exército cede um imóvel a terceiros, a título gratuito ou oneroso, para fins específicos de regularização fundiária de interesse social, urbanização, industrialização, edificação, cultivo da terra, aproveitamento sustentável das várzeas, preservação das comunidades tradicionais e seus meios de subsistência ou outras modalidade de interesse social em áreas urbanas, desde que não afete as atividades de preparo e emprego, apoio logístico, administração e assistência social à família militar, conforme a demonstração constitucional das Forças Armadas.
§1º A concessão será por tempo certo e o seu prazo deverá estar previsto em contrato;
§2º A CDRU será inscrita e cancelada em livro especial no registro de imóveis.
§3º Desde a inscrição da concessão de uso, o concessionário fruirá plenamente do terreno para os fins estabelecidos no contrato e responderá por todos os encargos civis, administrativos e tributários que venham a incidir sobre o imóvel e suas rendas.
(...)
Art. 41. A concessão será onerosa, quando a entidade interessada exercer atividades com fins lucrativos no imóvel. A contrapartida ajustada deverá considerar, como fatores para composição de seu montante, o valor do uso e o gozo do imóvel ou parte deste, as restrições que se imponham ao seu uso operacional e sua depreciação.
(...)
§ 10. A concessão será a título gratuito, quando o cessionário for órgão ou entidade da administração pública da União, dos Estados. do Distrito Federal ou dos Municípios, e quando estes se responsabilizarem diretamente pelos serviços prestados, sem objetivar lucro e sem contar com a participação de empresas públicas ou privadas.
§ 11. No caso de cessão gratuita, deverá ser calculado o valor de referência, conforme orientação normativa da SPU, e submeterá à aprovação do comandante do Gpt E enquadrante." (grifei e negritei)
Art. 42 A competência para autorizar o início do processo de concessão é do comandante do Gpt E, sendo que todas as providências necessárias à concretização do contrato serão de encargo do comandante, chefe ou diretor da OM, que tem o imóvel sob sua responsabilidade, porém a representação da União nos atos de formalização do contrato competirá ao Cmt Ex, ou outra autoridade por ele delegada.
§ 1° O processo de concessão de CDRUR deverá ser instruído com a seguinte documentação apresentada no Anexo a estas IR.
§ 2º Instruído o processo de concessão com a documentação acima, o comandante da OM deverá encaminhá-lo ao comando do Gpt E para fins de complementação e análise quanto à conveniência e viabilidade econômica.
Nesse aspecto, portanto, não há dúvidas quanto ao interesse público na prática do ato, já que sendo uma Autarquia Federal, está no desempenho das funções precípuas da Administração pública Federal.
Faz-se necessário, ainda, trazer a baila a inserção do Anexo "D" da Portaria – DEC C Ex Nº 200, de 3 de dezembro de 2020, tendo em vista que nela são especificados os documentos necessários para a instrução de processo administrativo de Concessão de Direito de Uso Resolúvel, vejamos:
Ainda quanto à instrução processual, temos o Anexo "F" da Portaria – DEC C Ex Nº 200, de 3 de dezembro de 2020, contendo a Lista de Verificação de Processos de Concessão de Direito Real de Uso Resolúvel, a qual traz os itens necessários a devida instrução do processo, devendo ser preenchida e acostada aos autos.
No presente processo não localizamos parte das documentações necessárias à instrução processual, quais sejam:
Além disso, por força da recente alteração legislativa no tema, está a autoridade assessorada obrigada a observar a regra de que "A motivação demonstrará a necessidade e a adequação da medida imposta" nos termos do artigo 20, parágrafo único, do Decreto-lei n° 4.657, de 1942 - Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, na redação que lhe conferiu a Lei n° 13.655, de 2018, o que torna obrigatório a sua manifestação acerca do juízo de oportunidade e conveniência da medida.
Desde logo, Recomenda-se ao órgão assessorado, certificar-se de que todas as documentações necessárias listadas nos anexos "D" e "F" da Portaria – DEC C Ex Nº 200, de 3 de dezembro de 2020, foram providenciadas, em especial, a juntada aos autos das documentações e informações pendentes listadas no item 21, deste opinativo.
Quanto aos imóveis jurisdicionados ao Comando do Exército temos ainda as Instruções Gerais para a Utilização do Patrimônio Imobiliário da União (EB10-IG-04.004), constante na PORTARIA - C Ex Nº 1.041, DE 13 DE OUTUBRO DE 2020. Veja-se:
"Art. 2º Os bens imóveis da União sob jurisdição do Comando do Exército destinam-se à utilização em finalidade militar pelo Exército, precipuamente, ou em finalidade complementar
(...)
§ 2º A utilização em finalidade complementar permite a obtenção de contrapartidas, quer sejam financeiras (em espécie) ou não financeiras (obras, manutenção, reparação e serviços).
§ 3º Os bens imóveis não utilizados nas finalidades citadas no caput, poderão ser utilizados em apoio às demais forças singulares, forças auxiliares, órgãos da administração pública federal direta e indireta, dos estados e municípios e suas entidades delegadas e entidades civis de reconhecido interesse militar, desde que haja consentimento do Comandante do Exército (Cmt Ex).
I - locação;
II - arrendamento;
III - cessão de uso para exercício de atividades de apoio;
IV - permissão de uso; e
V - concessão de direito real de uso resolúvel (CDRUR) - grifamos
A destinação a terceiros de qualquer bem imóvel de domínio da União jurisdicionado ao Exército Brasileiro deverá está em consonância com o regramento previsto no ordenamento jurídico patrimonial vigente, expedidos no âmbito da Secretaria do Patrimônio da União (SPU), sucedida pela Secretaria de Coordenação e Governança do Patrimônio da União, órgão subordinado à Secretaria Especial de Desestatização, Desinvestimentos e Mercados, órgão específico singular da estrutura organizacional do Ministério da Economia, a qual incumbe administrar o patrimônio imobiliário da União, zelando por sua conservação, adotando as providências necessárias à regularidade dominial dos bens da União, nos termos do artigo 1º, incisos I e II, do Anexo da Portaria ME nº 335, de 02 de outubro de 2020, que aprovou o seu regimento interno.
As Organizações Militares (OM's) integrantes das Forças Armadas (FFAA) dispõem de um regime jurídico diferenciado na gestão dos bens imóveis de domínio da União sob sua jurisdição, com autonomia limitada na administração de tais bens em comparação com os órgãos civis, em consonância com as atribuições conferidas às Forças Armadas pela Constituição Federal de 1988, notadamente a defesa nacional.
Neste caso, o imóvel encontra-se jurisdicionado ao Exército, cabendo a este a competência para autorizá-la, nos termos do art. 1º da Lei 5.651/1970, que sob a ótica da própria SPU exclui a incidência dos arts. 77 a 79 do Decreto 9.760/46 e art. 23 da Lei 9.636/98. Ora, se ao Exército é autorizado a alienar os imóveis da União a ele jurisdicionados, é certo que ele pode promover a concessão de uso de tais imóveis, independentemente da interveniência da SPU. Nesse sentido, a Portaria 217, de 16.08.2013 da SPU/MPOG, verbis:
"Art. 1º Autorizar os Superintendentes do Patrimônio da União a firmar os contratos de aquisição, alienação, locação, arrendamento, aforamento, cessões, concessões, autorizações e permissões relativos a imóveis da União.
Parágrafo Único. Nos contratos referentes às alienações de imóveis da União de que tratam as Leis nº 5651, de 11 de dezembro de 1970, e nº 5.658, de 7 de junho de 1971, fica delegada a competência para a assinatura aos respectivos Comandantes das Forças Armadas.
Art. 2º Compete às Superintendências organizar, sistematizar, documentar e arquivar as informações e documentos arregimentados de que trata o art. 1º." (grifamos)
Conferindo concretude a autonomia de que dispõem as Organizações Militares (OM's), foi expedida a Portaria SPU nº 7.152, de 13 de julho de 2018, publicada no Diário Oficial da União (DOU) 135, Seção 1, de 16 de julho 2018, página 79, alterando a redação do parágrafo único do artigo 1º da Portaria SPU nº 40, de 18 de maço de 2009, delegando competência aos Comandantes das Organizações Militares (OM's) para assinatura dos contratos referentes às alienações, arrendamento, termo de permissão de uso e concessões de direito real de uso de imóveis da União administrados pelas Forças Armadas, verbis:
"PORTARIA Nº 7.152, DE 13 DE JULHO DE 2018
O SECRETÁRIO DO PATRIMÔNIO DA UNIÃO, DO MINISTÉRIO DO PLANEJAMENTO, DESENVOLVIMENTO E GESTÃO, no uso das atribuições que lhe são conferidas pelo Decreto nº 8.818, de 21 de julho de 2016, e pelo Regimento Interno da Secretaria do Patrimônio da União, aprovado pela Portaria GM/MP nº 152, de 5 de maio de 2016, bem como pelas normas pertinentes da legislação patrimonial, tendo em vista o disposto nos arts. 11 a 14 da Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, resolve:
"Art. 1º O parágrafo único do art. 1º da Portaria SPU nº 40, de 18 de março de 2009, passa a vigorar com a seguinte redação:
Parágrafo único: Nos contratos referentes às alienações, arrendamentos, termos de permissão de uso e concessões de direito real de uso de imóveis da União administrados pelas Forças Armadas através de entrega formalizada, fica delegada competência para a assinatura aos respectivos Comandantes, quando for o caso."
Isto posto e observando a disposição do §3º do art. 42 da Portaria – DEC C Ex Nº 200, de 3 de dezembro de 2020, Recomenda-se ao órgão assessorado, que uma vez "admitida a viabilidade econômica pelo Gpt E, este deverá encaminhar o processo ao comandante militar de área para obter parecer e posterior encaminhamento ao DEC visando a sua homologação. Após a homologação pelo DEC, o processo deverá ser encaminhado ao Gabinete do Comandante do Exército para obtenção do despacho autorizativo."
No que tange às razões de interesse público da presente concessão e avaliação de sua oportunidade e conveniência, ressaltamos que as mesmas são de responsabilidade exclusiva do órgão assessorado, e deverão estar presentes nos autos.
Em apertada síntese, essa é a normatização acerca da matéria, incluindo a de caráter interno, no âmbito do Exército.
IV.1 - DA DISPENSA DE LICITAÇÃO
O órgão assessorado pretender efetivar a CDRUR em tela, por meio de Dispensa de Licitação.
Consoante o inciso I, do § 2º do art. 17 da Lei nº 8.666/93, vejamos:
"Art. 17. A alienação de bens da Administração Pública, subordinada à existência de interesse público devidamente justificado, será precedida de avaliação e obedecerá às seguintes normas:
§ 2o A Administração também poderá conceder título de propriedade ou de direito real de uso de imóveis, dispensada licitação, quando o uso destinar-se:
I - a outro órgão ou entidade da Administração Pública, qualquer que seja a localização do imóvel; (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005)"
A dispensa de licitação pública ocorre só quando seria possível a competição, porém, se dessa maneira procedesse, impedir-se-ia à satisfação do interesse público. Ela é, em última análise, o mecanismo de que se vale o legislador para salvaguardar o interesse público, sopesando os valores que o circundam, evitando que a realização de licitação pública erga barreiras à plena consecução dele.
Importante esclarecer que não é obrigado ao Administrador Público dispensar a licitação quando presente as situações previstas na Lei. Primeiro, cabe-lhe analisar se a preservação do interesse público será atendida com a regra, realização do procedimento licitatório, ou com a exceção, dispensa.
A licitação é considerada, sob o prisma constitucional, como uma regra moralizadora da Administração Pública, que permite a escolha mais vantajosa para o atendimento de uma necessidade, observando a impessoalidade e igualdade de condições dos pretensos interessados.
Todavia, permite-se a contratação direta em situações excepcionais, por meio da dispensa ou inexigibilidade de licitação, que devem ser verificadas mediante procedimento administrativo, oportunidade em que serão levantadas todas as informações e argumentos que justifiquem os motivos da não realização da licitação naquele caso específico.
A dispensa é taxativamente apontada pela Lei (arts. 17 e 24 da Lei nº 8.666/93), pressupondo a possibilidade de efetuar o certame, em que pese haja presunção legal de que em certos casos ocasionem mais prejuízos que vantagens. De outro lado, a inexigibilidade, que aporta no art. 25 da Lei de Licitações, decorre da impossibilidade da realização de licitação.
Considerando-se que se trata de uma entidade com fins de atender a interesse público e social, não é viável a realização de licitação para a escolha do contratado, o que torna adequado o enquadramento no inciso I, do § 2º do art. 17 da Lei de Licitações (dispensa de licitação).
Verifica-se que a Portaria – DEC C Ex Nº 200, de 3 de dezembro de 2020 permite expressamente a concessão de direito real de uso resolúvel para utilização de interesse social, como é o caso da presente concessão.
Conforme o roteiro de procedimentos para concessão de direito real de uso previsto nos Anexos da Portaria – DEC C Ex Nº 200, de 3 de dezembro de 2020, deverá a Organização Militar providenciar o termo de inexigibilidade ou dispensa, para posterior ratificação pela autoridade competente (RM). Por ocasião da ratificação pela autoridade superior, será necessário cumprir o disposto no art. 26 da Lei nº 8.666/93, o qual prevê o seguinte:
"Art. 26. As dispensas previstas nos §§ 2o e 4o do art. 17 e no inciso III e seguintes do art. 24, as situações de inexigibilidade referidas no art. 25, necessariamente justificadas, e o retardamento previsto no final do parágrafo único do art. 8o desta Lei deverão ser comunicados, dentro de 3 (três) dias, à autoridade superior, para ratificação e publicação na imprensa oficial, no prazo de 5 (cinco) dias, como condição para a eficácia dos atos." (Redação dada pela Lei nº 11.107, de 2005)
No caso, verifica_se que às fls. 166 do processo físico, foi justificada a dispensa, através do Termo de Licitação Dispensada (minuta), por atender a concessão a interesse social, e ao princípio da eficiência.
Recomenda-se ao órgão assessorado, que seja providenciada a assinatura do Ordenador de Despesas da 7ª Região Militar, no Termo de Licitação Dispensada, e posterior ratificação pelo Comandante competente, para fins de atendimento ao que estabelece o art. 26, caput, da Lei de Licitações.
Em seguida deverá haver a publicação na imprensa oficial, no prazo de 5 (cinco) dias, como condição para a eficácia dos atos.
IV.2 DA AVALIAÇÃO DO IMÓVEL
A cessão de imóvel da União deve ser precedida de Relatório de valor de referência, por força da INSTRUÇÃO NORMATIVA SPU Nº 5, DE 28 DE NOVEMBRO DE 2018, do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão (artigos 17, 18, 30 e 31), que dispõe sobre as diretrizes de avaliação dos imóveis da União ou de seu interesse, bem como define os parâmetros técnicos de avaliação para cobrança em razão de sua utilização, vejamos:
"Art. 17. O Relatório de valor de referência será utilizado para as quaisquer forma de cessões gratuitas, inclusive entregas e cessões sob regime de aforamento gratuito, para constar em contratos.
Art. 18. Qualquer alteração na aplicação das modalidades de avaliação previstas nesta seção deverá ser devidamente justificada pelo avaliador e autorizada pela chefia imediata das respectivas unidades gestoras.
(...)
Art. 30. Os laudos e os relatórios de valor de referência terão prazo de validade de 1 (um) ano, contado a partir da data de sua realização.
(...)
Art. 31. As avaliações poderão ser revalidadas se a variação dos preços dos imóveis no mercado imobiliário não ultrapassar 8% (oito por cento) acumulados desde a data de confecção da avaliação até a data de revalidação, conforme prazo original.
§1º A data de revalidação fica limitada a 2 (dois) anos da data de confecção do laudo.
§2º As revalidações deverão ser devidamente fundamentadas e justificadas por meio de nota técnica elaborada por profissional habilitado.
§3º Na elaboração das notas técnicas para revalidação de imóveis, deverão ser analisados, no que couber:
I - os dados amostrais dispostos nos laudos;
II - a estabilidade mercadológica de imóveis na região no período;
III - a existência de imóveis similares ofertados; e
IV - a variação de índices oficiais no período mencionado.
§4º É recomendável analisar os seguintes índices oficiais:
I - Índice Nacional de Preços ao Consumidor - INPC;
II - Índice de preço ao Consumidor Amplo - IPCA;
III - Índice Geral de Preços Médio - IGPM;
IV - Índice Nacional da Construção Civil - INCC; e
V - Índice FIPE ZAP.
§5º A revalidação da avaliação implica necessariamente na extensão de sua validade." (grifamos e negritamos)
Verifica-se que os preceitos acima foram atendidos, conforme já noticiado no relatório desta peça jurídica.
IV.3 - DA MINUTA DO CONTRATO DE CONCESSÃO DE DIREITO REAL DE USO RESOLÚVEL
A Concessão de Direito Real de Uso Resolúvel será formalizada mediante contrato do qual conste a finalidade da sua realização (presente na CLÁUSULA SEGUNDA e QUARTA ) e o prazo para seu cumprimento (constante da CLÁUSULA QUINTA), bem como a indicação das hipóteses de rescisão (de pleno direito).
No tocante à minuta de contrato (Fls. 179-185), verifica-se que a mesma encontra-se estruturada com as principais cláusulas contratuais, parecendo atender as normas e regras que regem a matéria, em especial a Portaria – DEC C Ex Nº 200, de 3 de dezembro de 2020, que traz em seus anexos os modelos de contratos a serem adotados por esse órgão.
Ressaltamos ainda, a necessidade que se promova conferência final em todos os atos e termos, a fim de sanar eventuais omissões, erros materiais, gramaticais, de dados ou técnica de redação, assim como citação de normativos eventualmente revogados, posto que a instrução processual, a conferência de dados e a indicação dos normativos específicos em vigor que respaldam a prática do ato são atribuições próprias do órgão assessorado.
Cumpre-se, ainda, que seja verificada os poderes de representação por parte do órgão concessionário, o que deve ser solicitado pelo Órgão Consulente, sendo juntada aos autos também a documentação pessoal do representante.
Destaco que a análise aqui empreendida circunscreve-se aos aspectos legais envolvidos, não incumbido a esta unidade jurídica imiscuir-se no exame dos aspectos de economicidade, oportunidade, conveniência, assim como os aspectos técnicos envolvidos, especialmente a questão relativa à conveniência e oportunidade da Concessão de Direito Real de Uso Resolúvel, gratuito, do já citado imóvel à Sociedade Mãe Rainha, conforme diretriz inserta na Boa Prática Consultiva (BPC) nº 7.
Tal entendimento está lastreado no fato de que a prevalência do aspecto técnico ou a presença de juízo discricionário determinam a competência e a responsabilidade da autoridade administrativa pela prática do ato.
V – CONCLUSÃO
Diante do exposto, ressalvados os aspectos técnicos, opina-se pela possibilidade da celebração do contrato de Concessão de Direito Real de Uso Resolúvel em favor da Comissão Nacional de Energia Nuclear (CNEN), Autarquia Federal vinculada ao Ministério da Ciência, Tecnologia e Inovações, desde que observadas e comprovadas por despacho circunstanciado, as recomendações contidas nos itens 16, 17, 26, 27, 28, 34, 48, 49, 54 e 55 deste opinativo.
Somente após o acatamento das recomendações emitidas ao longo do parecer, ou após seu afastamento, de forma motivada, consoante previsão do art. 50, VII, da Lei de Processo Administrativo, será possível dar-se o prosseguimento do processo, nos seus demais termos, sem nova manifestação da CJU.
É o parecer, de caráter opinativo, que prescinde de aprovação por força do art. 21 da Portaria E-CJU/Patrimônio/CGU/AGU n° 1/2020 – Regimento Interno da e-CJU/Patrimônio, publicada no Suplemento B do BSE nº 30, de 30 de julho de 2020.
Ao protocolo da Consultoria Jurídica da União Especializada Virtual de Patrimônio (E-CJU/PATRIMÔNIO) para restituir o processo ao órgão consulente, para ciência deste, bem como para adoção da(s) providência(s) pertinente(s).
Brasília, 04 de agosto de 2021.
PATRÍCIA KARLLA BARBOSA DE MELLO
ADVOGADA DA UNIÃO
A consulta ao processo eletrônico está disponível em http://sapiens.agu.gov.br mediante a utilização do Número Único de Protocolo (NUP) 64278.010237/2020-83 e da chave de acesso 75d948b1.
