ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA JURÍDICA DA UNIÃO ESPECIALIZADA VIRTUAL DE PATRIMÔNIO
NÚCLEO JURÍDICO
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CONSULTORIA JURÍDICA DA UNIÃO ESPECIALIZADA VIRTUAL DE PATRIMÔNIO
NÚCLEO JURÍDICO
PARECER n. 00617/2021/NUCJUR/E-CJU/PATRIMÔNIO/CGU/AGU
NUP: 64292.015882/2021-95
INTERESSADOS: COMANDO DA 3ª REGIÃO MILITAR CMDO 3ª RM
ASSUNTOS: CONCORRÊNCIA
EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO E OUTRAS MATÉRIAS DE DIREITO PÚBLICO. PATRIMÔNIO IMOBILIÁRIO DA UNIÃO. UTILIZAÇÃO DE PROPRIEDADE IMÓVEL DA UNIÃO PARA FINS DE EXPLORAÇÃO PECUÁRIA SOB A FORMA DE ARRENDAMENTO.
I) Licitações e contratos. Licitação na modalidade concorrência pública.
II) Arrendamento de imóvel de propriedade da União jurisdicionado ao Comando do Exército, para fins de exploração pecuária (bovicultura).
III) Contratação de arrendamento de parte do imóvel (Fração da Invernada Esperança II) do Campo de Instrução Barão de São Borja (CIBSB), conforme descrições e especificações do Edital, Projeto Básico e demais Anexos, para fins de exploração pecuária.
IV) Legislação aplicável: Decreto-lei nº 9.760, de 1946; Decreto nº 77.095, de 1976; Portaria – DEC/C Ex Nº 200, de 3 de dezembro de 2020; Lei nº 8.666, de 1993.
V) Análise da minuta do Edital e seus anexos.
VI) Possibilidade de prosseguimento do feito, atendidas as recomendações deste parecer.
I - RELATÓRIO
1. O Comando da 3ª Região Militar encaminha o presente processo para análise e manifestação jurídica, em cumprimento ao parágrafo único do art. 38 da Lei nº 8.666/93, que regulamentou o artigo 37, inciso XXI, da Constituição Federal, instituindo normas para licitações e contratos de Administração Pública.
2. Trata-se de procedimento para fim de realização de licitação na modalidade CONCORRÊNCIA, tipo maior oferta, com o fito de escolher a proposta mais vantajosa para a "contratação de arrendamento de parte do imóvel localizado no de parte do imóvel (Fração da Invernada Esperança II) do Campo de Instrução Barão de São Borja (CIBSB)”, conforme descrições e especificações do Edital, Projeto Básico e demais Anexos, para fins exploração pecuária.
3. Os autos foram instruídos com os seguintes documentos:
Requisição do Fiscal Administrativo e autorização da abertura da licitação pelo OD (fl.03)
Termo de Abertura de Licitação (fl. 01)
Relatório de Pesquisa de Preços (fl. 05-07)
Mapa Comparativo (fl. 06)
Justificativa da Necessidade do Arrendamento (fl. 08-09)
Estudos técnicos preliminares (fl. 13-17)
Mapa de riscos (fl. 18)
Aprovação dos estudos técnicos preliminares (fl.20)
Projeto Básico (fls. 21-37)
Laudo de avaliação e anexos (fl. 38-119)
Escritura de Compras do Terreno (fls. 72-76)
Planta Reduzida da Região (fl. 77)
Memorial Descritivo (fls. 79 e 80)
Minuta do Edital e seus Anexos (fls.120-154 )
Minuta de Contrato e anexos (fls. 155-165).
Ofício Remessa à Análise Jurídica CJU (fl. 173).
É o relatório.
II - FINALIDADE E ABRANGÊNCIA DO PARECER
4. Esta manifestação jurídica tem a finalidade de assistir a autoridade assessorada no controle interno da legalidade administrativa dos atos a serem praticados. A função do órgão de consultoria é apontar possíveis riscos do ponto de vista jurídico e recomendar providências para salvaguardar a autoridade assessorada, a quem compete avaliar a real dimensão do risco e a necessidade de se adotar ou não a precaução recomendada.
5. Importante salientar que o exame dos autos restringe-se aos seus aspectos jurídicos, excluídos, portanto, aqueles de natureza técnica e/ou financeira. Em relação a estes, partiremos da premissa de que a autoridade competente municiou-se dos conhecimentos específicos imprescindíveis para a sua adequação às necessidades da Administração, observando os requisitos legalmente impostos.
6. De outro lado, cabe esclarecer que não é papel do órgão de assessoramento jurídico exercer a auditoria quanto à competência de cada agente público para a prática de atos administrativos. Incumbe, isto sim, a cada um destes, observar se os seus atos estão dentro do seu limite de competências.
7. Destaque-se que determinadas observações são feitas sem caráter vinculativo, mas em prol da segurança da própria autoridade assessorada a quem compete, dentro da margem de discricionariedade que lhe é conferida pela lei, avaliar e acatar, ou não, tais ponderações. Não obstante, as questões relacionadas à legalidade serão apontadas para fins de sua correção. O seguimento do processo sem a observância destes apontamentos será de responsabilidade exclusiva do(s) agente(s) público(s) envolvido(s).
8. Assim, caberá a esta Consultoria, à luz do art. 131 da Constituição Federal de 1988 e do art. 11 da Lei Complementar nº 73, de 1993, prestar o assessoramento sob enfoque estritamente jurídico, não sendo competência deste órgão consultivo o exame da matéria em razão das motivações técnica e econômica, nem da oportunidade e conveniência, tampouco fazer juízo crítico sobre cálculos e avaliações, ou mesmo invadir o campo relacionado à necessidade material no âmbito do órgão assessorado.
9. Portanto, esta manifestação limita-se à análise jurídica quanto ao procedimento e minutas de Edital e anexos, não competindo avaliar se o objeto da contratação realmente atende às peculiaridades e necessidade do órgão licitante, se as especificações técnicas se mostram adequadas ou se os preços estimados correspondem à média do mercado. Tais, são critérios técnicos que fogem à competência do órgão consultivo, ao qual incumbe apenas responsabilizar-se pelas teses jurídicas esposadas, sendo que qualquer eventual omissão na análise não pode ser entendida como aceitação, devendo ser objeto de nova consulta caso persistam questões não respondidas, não analisadas ou surja qualquer dúvida jurídica. Também não é responsabilidade do órgão jurídico a uma conferência de documentos, sua regularidade e legitimidade, conforme orientação do Enunciado nº 7 do Manual de Boas Práticas Consultivas da Advocacia-Geral da União.
III - FUNDAMENTAÇÃO
10. Quanto a destinação de imóvel de propriedade da União a uso por particulares, em análise de processo de licitação para celebração de contrato de arrendamento para fins de exploração agrícola, esta Consultoria Jurídica da União Especializada Virtual de Patrimônio manifestou-se recentemente através do PARECER n. 00191/2021/NUCJUR/E-CJU/PATRIMÔNIO/CGU/AGU (NUCJUR/E-CJU/PATRIMÔNIO/CGU/AGU (NUP: 64154.005898/2020-93):
“(...) DA GESTÃO E UTILIZAÇÃO DOS BENS PÚBLICOS
4. Antes do exame do procedimento licitatório, convém trazer a lume algumas considerações sobre os bens públicos pertencentes ao acervo da União.
5. Os bens públicos, assim considerados aqueles previstos no art. 98 do Código Civil Brasileiro, são os bens do domínio nacional pertencentes às pessoas jurídicas de direito público interno, divididos entre os de uso comum do povo, de uso especial e dominicais, sendo particulares todos os demais.
6. Integram, deste modo, o acervo material e imaterial das pessoas jurídicas de direito público, devendo ser administrados, zelados, conservados pelos respectivos entes a que pertencerem, traduzindo a função administrativa típica de gestão dos bens desta natureza, que é regulada por normas de direito público específicas, disciplinadoras das hipóteses de uso desses bens, pela Administração e pelos particulares. [1]
7. As hipóteses de utilização dos bens públicos por terceiros dividem-se em uso comum ou especial. O uso comum tem natureza genérica e incide sobre os bens que servem à utilização coletiva, tais como logradouros públicos, praias etc. Já aquele de natureza especial é fundado em consentimento estatal expresso e gera para o usuário, direitos e obrigações decorrentes dessa relação com o Poder Público. As modalidades variam conforme se trate de bens de uso comum, especial ou dominicais.
8. Em consonância com os ensinamentos do mestre Hely Lopes Meirelles[2], o uso especial do bem público é “todo aquele que, por um título individual, a Administração atribui a determinada pessoa para fruir de um bem público com exclusividade, nas condições convencionadas. É também uso especial aquele a que a Administração impõe restrições ou para o qual exige pagamento, bem como o que ela mesma faz de seus bens para a execução dos serviços públicos, como é o caso dos edifícios, veículos e equipamentos utilizados por suas repartições ...”
9. Mais adiante, ao examinar a possibilidade de utilização dos bens públicos por particulares, o citado autor assevera que:
“As formas administrativas para o uso especial de bem público por particulares variam desde as simples e unilaterais autorização de uso e permissão de uso até os formais contratos de concessão de uso e concessão de uso como direito real solúvel, além da imprópria e absoleta adoção dos institutos civis do comodato, da locação e da enfiteuse.”
10. Nessa mesma linha de intelecção, Maria Sylvia Zanella Di Pietro[3] nos ensina que:
“Com relação aos instrumentos jurídicos de outorga do uso privativo ao particular, mais uma vez se torna relevante à distinção entre, de um lado, os bens de uso comum do povo e uso especial e, de outro, os bens dominicais, já que apenas estes últimos são coisas que estão no comércio jurídico de direito privado, sujeitos, portanto, a regime jurídico um pouco diverso quanto às formas de sua utilização.
Os bens das duas primeiras modalidades estão fora do comércio jurídico de direito privado, de modo que só podem ser objeto de relações jurídicas regidas pelo direito público; assim, para fins de uso privativo, os instrumentos possíveis são apenas a autorização, a permissão e a concessão de uso ...”.
11. Segundo esclarece o doutrinador retro citado[4], não há direito natural a uso especial, mas qualquer pessoa pode obtê-lo mediante contrato ou ato unilateral da Administração. E esse uso pode ser remunerado ou não.
12. Destarte, o uso especial pode ser obtido por qualquer das formas administrativas existentes: autorização de uso, permissão de uso, concessão de uso, concessão de direito real de uso, cessão de uso. Entrementes, importa ressaltar que cada uma das formas contratuais dantes aludidas guarda suas próprias características, existindo em relação às três últimas, relação negocial, ou seja, acordo de vontades, inclusive quanto ao valor a ser pago pelo uso do bem público.
DAS PECULIARIDADES DO USO DO BEM PÚBLICO
13. A questão da utilização dos imóveis da União por particulares encontra disciplina numa legislação esparsa, que, nem por isso, tem deixado de guardar as cautelas necessárias ao uso dos bens que lhe pertencem.
14. A regra geral é a de que a União pode alugar, ceder ou aforar os imóveis a ela pertencentes, salvo quando utilizados no serviço público, pois neste caso encontrará óbice intransponível no art. 64 do Decreto-lei nº 9.760, de 05 de setembro de 1.946, verbis:
“Art. 64 - Os bens imóveis da União não utilizados em serviço público poderão, qualquer que seja a sua natureza, ser alugados, aforados, ou cedidos.
§ 1º A locação se fará quando houver conveniência em tornar o imóvel produtivo, conservando, porém, a União, sua plena propriedade, considerada arrendamento mediante condições especiais, quando objetivada a exploração de frutos ou prestação de serviços.”
15. Estreme de dúvidas que os bens afetados à destinação pública não podem ser objeto de livre disposição por parte do administrador público. Veja-se, a propósito, que o diploma legislativo citado, em seu art. 76, encarregou-se de definir quais são os bens de utilização à causa do serviço público:
“Art. 76. São considerados como utilizados em serviço público os imóveis ocupados:
I – por serviço federal;”
(...)
16. E mais adiante, o art. 79, do mencionado Decreto-lei, ao estabelecer a competência do S.P.U. para entrega do imóvel a ser utilizado em serviço público, busca responsabilizar o administrador, na hipótese de destinação diversa da permitida em lei:
“Art. 79. A entrega de imóvel necessário a serviço público federal compete privativamente ao S.P.U.
§ 2º O chefe de repartição, estabelecimento ou serviço federal que tenha a seu cargo próprio nacional, não poderá permitir, sob pena de responsabilidade, sua invasão, cessão, locação ou utilização em fim diferente do que lhe tenha sido prescrito.”
17. Ainda mais adiante, ao tratar da locação, o legislador reporta-se mais uma vez à preocupação de que os bens a serem explorados por particulares, não tenham utilização em serviço público:
“Art. 95 – Os imóveis da União não aplicados em serviço público e que não forem utilizados nos fins previstos nos itens I e II do art. 86, poderão ser alugados a quaisquer interessados.
Parágrafo único – A locação se fará, em concorrência pública, e pelo maior preço oferecido, na base mínima do Valor locativo fixado.
Art. 96. Em se tratando de exploração de frutos ou prestação de serviço, a locação se fará sob forma de arrendamento, mediante condições especiais, aprovadas pelo Ministério da Fazenda.” (destacamos).
18. A primeira ilação que daí se extrai é que os bens públicos de uso especial, em regra, somente poderão ter sua posse transferida, a título gratuito ou oneroso, se não estiverem destinados a serviço, ou estabelecimento da Administração Pública, tampouco poderão ser utilizados em fim diferente daquele prescrito no termo de entrega, sob pena de responsabilidade do chefe da repartição, estabelecimento ou serviço federal ao qual se encontra jurisdicionado.
19. Mostra-se relevante ressaltar, que, depois do advento da Lei nº 9.636/1998, passou-se a admitir utilização de uso de bem público por terceiros, onerosa ou gratuitamente, em fim diverso da sua destinação inicial, na condição de que as atividades a serem exploradas fossem consideradas como de apoio e necessárias ao desempenho da atividade do órgão (art. 18).
20. Por outro lado, para que ocorra a transferência da posse do imóvel público, não utilizado em serviço público, mister que seja utilizada uma das modalidades previstas no Decreto-Lei nº 9.760, de 1946 (art. 64), em consonância com o art. 18, da Lei nº 9.636, de 1998, ou seja, aforamento, locação ou cessão, sendo que esta última pode ser realizada, ainda, sob o regime de concessão de direito real de uso resolúvel, previsto no Decreto –Lei nº 217, de 1967 (§ 1º, do art. 18, da Lei 9636/98).
21. Acresça-se, ademais, que tanto a Lei nº 9.636/98, no seu art. 22, quanto o Decreto nº 3.725/01, no seu art. 14, também se reportam ao instituto da Permissão de Uso. Por meio desse instituto, permite-se a utilização, a título precário, de área da União, para eventos de curta duração, de natureza recreativa, esportiva, cultural, religiosa ou educacional, com vigência de três meses e possível prorrogação por igual período.
DO ARRENDAMENTO COMO INSTRUMENTO DE OUTORGA
22. O instituto jurídico aqui escolhido, o arrendamento, encontra-se previsto nos artigos 64 e 96, do Decreto-Lei 9.760/46, ultra translatos, e recai sobre bens imóveis não afetados ao serviço público[5]. É figura típica de direito privado, geralmente utilizada nos ajustes que objetivam a exploração de frutos ou prestação de serviços.
23. A autorização legal para o arrendamento do imóvel em causa decorre do disposto no Decreto-Lei nº 1.310/74 e Decreto n° 77.095 de 30.01.1976 que especificamente autorizam o Ministério do Exército a arrendar imóveis ou parcela destes de propriedade da UNIÃO sob a sua jurisdição.
24. Com efeito o Decreto nº 77.095, de 1976, autorizou o então Ministério do Exército, atual Comando do Exército a ceder em regime de arrendamento imóveis ou parte deles, sob sua jurisdição, verbis:
Art. 1º Fica o Ministério do Exército autorizado a ceder, sob o regime de arrendamento, imóveis ou parte deles, que estejam sob a sua jurisdição, por prazo a ser fixado, de conformidade com os interesses do Exército.
Parágrafo único. A cessão será efetivada mediante contrato em que constarão, obrigatoriamente, as condições a serem estabelecidas pelo Ministro do Exército.
25. Sublinhe-se, que a permissibilidade autorizada pelo citado Decreto somente será possível quando o bem imóvel da União, objeto do arrendamento, não estiver sendo utilizado no serviço público, pois neste caso, encontrará óbice intransponível no art. art. 64, do Decreto-lei nº 9.760, de 05 de setembro de 1946, que diz:
“Art. 64 - Os bens imóveis da União não utilizados em serviço público poderão, qualquer que seja a sua natureza, ser alugados, aforados, ou cedidos.”
26. Analisando a questão que nos é posta para análise, verifica-se que a área a ser cedida para a exploração agrícola, conforme justificado pela Administração não está sendo utilizada em serviço público, e trará rendas para os cofres públicos.
(...)
___________________________________________________________________________________________
[1] CARVALHO FILHO, José dos Santos. A autorização de uso do bem público de natureza urbanística. Disponível na Internet: http://www.mundojuridico.adv.br. Acesso em 29 de outubro de 2003.
[2] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, 28.ª ed., São Paulo, Malheiros, 2003, pp. 496/499.MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, 28.ª ed., São Paulo, Malheiros, 2003, pp. 496/499.
[3] Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Direito Administrativo, Atlas, pág. 532/533.Sylvia Zanella Di Pietro, Direito Administrativo, Atlas, pág. 532/533.
[4] Direito Municipal Brasileiro, 11 ed., São Paulo: Malheiros, 2000.
[5] Afetar, por consequência, é atribuir ao bem uma destinação, é consagrá-lo ao uso comum do povo ou ao uso especial. (...) Com a afetação o bem passa a integrar a categoria dos bens de uso comum do povo ou de uso especial, regendo-se, daí por diante, pelo regime jurídico de uma ou outra dessas espécies de bens públicos. A mudança de um bem de uma das duas primeiras categorias (bem de uso comum do povo e de bem de uso especial) para a dos bens dominicais, chama-se desconsagração ou desafetação. Destarte, desconsagrar ou desafetar é retirar do bem a destinação que se lhe atribuíra por lei ou ato administrativo , conforme ensinamentos do douto Diógenes Gasparini [5] ".Gasparini[5]".”.
DA MODALIDADE LICITATÓRIA ELEITA
10. Quanto a modalidade licitatória, o órgão assessorado optou pela Concorrência.
11. Esta modalidade é definida em razão do valor da contratação e também é aplicável em razão da natureza do objeto, independentemente do valor, conforme doutrina Fernanda Marinela:
"Concorrência
Modalidade licitatória genérica, precedida de ampla divulgação, da qual podem participar quaisquer interessados que preencham as condições estabelecidas no instrumento convocatório (art. 22, § 1º, da Lei n. 8.666/93).
Essa modalidade licitatória pode ser exigida em razão de dois critérios: valor e natureza do objeto. No que tange ao valor, a concorrência serve para contratos de valores altos, conforme limites previstos no art. 23 da Lei n. 8.666/93 atualizados pelo Decreto n. 9.412, de 18-06-2018, que exige essa modalidade para os contratos de obras e serviços de engenharia nos valores superiores a R$ 3.300.000,00 (três milhões e trezentos mil reais). Para outros bens e serviços que não os de engenharia, a concorrência deve ser utilizada nos valores superiores a R$ 1.430.000,00 (um milhão quatrocentos e trinta mil reais).
Todavia, a concorrência também é obrigatória em razão da natureza do objeto, independentemente do valor do negócio, nos seguintes casos:
12. Assim dispõem o art. 19 e o § 3º do art. 23 da Lei n ° 8.666, de 1993:
"Art. 19. Os bens imóveis da Administração Pública, cuja aquisição haja derivado de procedimentos judiciais ou de dação em pagamento, poderão ser alienados por ato da autoridade competente, observadas as seguintes regras:
I - avaliação dos bens alienáveis;
II - comprovação da necessidade ou da alienação;
III – adoção do procedimento licitatório, sob a modalidade de concorrência ou leilão. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)
(....)
Art. 23. As modalidades de licitação que se aplicam aos incisos I a III do artigo anterior serão determinadas em função dos seguintes limites, tendo em vista o valor estimado da contratação:
(...)
§ 3º A concorrência é uma modalidade de licitação cabível, qualquer que seja o valor de seu objeto, tanto na compra ou alienação de bens imóveis, ressalvado o disposto no art. 19, como nas concessões de direito real de uso e nas licitações internacionais, admitindo-se neste último caso, observados os limites deste artigo, a tomada de preços, quando o órgão ou entidade dispuser de cadastro internacional de fornecedores ou o convite, quando não há fornecedor do bem ou serviço no País. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)" (grifos e destaques)
13. O DECRETO Nº 77.095, DE 30 DE JANEIRO DE 1976, que regulamenta dispositivo do Decreto-lei nº 1.310, de 8 de fevereiro de 1974, que trata de arrendamento pelo Ministério do Exército de imóveis sob sua jurisdição, assim estabeleceu:
“Art. 1º. Fica o Ministério do Exército autorizado a ceder, sob o regime de arrendamento, imóveis ou parte deles, que estejam sob a sua jurisdição, por prazo a ser fixado, de conformidade com os interesses do Exército.
Parágrafo único. A cessão será efetivada mediante contrato em que constarão, obrigatoriamente, as condições a serem estabelecidas pelo Ministro do Exército.
Art. 2º. A renda mensal dos aluguéis de arrendamentos será recolhida ao Fundo do Exército, na forma do disposto no artigo 2º, item II, do Decreto-lei nº 1.310, de 8 de fevereiro de 1974.
Art. 3º. Ultimado o processo de cessão, o Ministério do Exército o encaminhará ao Serviço do Patrimônio da União, para ser lavrado, em livro próprio daquele Serviço, o respectivo contrato.” (grifos e destaques)
14. Em pesquisa disponível nesta data em https://www2.camara.leg.br/legin/fed/decret/1970-1979/decreto-77095-30-janeiro-1976-425585-norma-pe.html, registra-se que não consta revogação expressa do mesmo.
15. Por sua vez, o DECRETO-LEI Nº 1.310, DE 8 DE FEVEREIRO DE 1974, que alterou a legislação referente ao Fundo do Exército, dispôs que:
“Art. 2º Constituirão receitas do Fundo do Exército:
(...)
II - para outras aplicações, constituindo uma reserva de contingência: (Vide Lei nº 6.695, de 1979)
(...)
d) as rendas provenientes de exploração, inclusive arrendamento, de imóveis jurisdicionados ao Ministério do Exército, devendo, no último caso, ser comunicada a ocorrência ao órgão próprio responsável pelo patrimônio da União; (...)”. (grifos e destaques)
16. A PORTARIA – DEC/C Ex Nº 200, de 3 de dezembro de 2020, que aprova as Instruções Reguladoras para a Utilização do Patrimônio Imobiliário da União Administrado pelo Comando do Exército, assim dispõe:
"Art. 3º. Os bens imóveis da União, sob administração do Comando do Exército, destinam-se à utilização em finalidade militar pelo Exército, precipuamente, ou em finalidade complementar.
.......
§ 2º. A utilização em finalidade complementar permite a obtenção de contrapartidas, quer sejam financeiras (em espécie) ou não financeiras (obras, manutenções, reparação e serviços)
......
§6º. A contrapartida não financeira poderá ser adimplida por meio de obrigação de construir, reformar ou prestar serviços de engenharia em imóveis da União, admitida a contrapartida em imóveis da União que não sejam objeto de cessão.
......
Art. 8º. Dentre as formas de utilização em finalidade complementar de um imóvel ou benfeitoria, previstas nos dispositivos legais citados no art. 2º destas IR, aplicam-se ao Comando do Exército as seguintes:
I - locação;
II - arrendamento;
III - cessão de uso para exercício de atividade de apoio; e
IV - Concessão de Direito Real de Uso Resolúvel (CDRUR)." (grifos e destaques)
17. Portanto, ao equiparar o instituto do arrendamento ao instituto da concessão de direito real de uso resolúvel nos normativos específicos para fins de administração patrimonial dos imóveis sob sua jurisdição, o Comando do Exército observou o mesmo tratamento conferido no § 3º do art. 23 da Lei nº 8.666, de 1993, no sentido de "a concorrência é a modalidade de licitação cabível, qualquer que seja o valor de seu objeto", tendo adotado esta modalidade em outras contratações, a exemplo dos arrendamentos contratados pelo 1º Batalhão de Comunicações - 1º B COM/RS, no Edital de Concorrência sob NUP 64026.003545/2018-08 e pelo COMANDO DA 12ª REGIÃO MILITAR, no Edital de Concorrência sob NUP 64321.010770/2015-13.
18. Não bastasse, o DECRETO-LEI Nº 9.760, DE 5 DE SETEMBRO DE 1946, que dispõe sobre os bens imóveis da União, refere expressamente à figura da concorrência pública, logo, justificada a adoção desta modalidade:
“ Art. 95. Os imóveis da União não aplicados em serviço público e que não forem utilizados nos fins previstos nos itens I e II do art. 86, poderão ser alugados a quaisquer interessados.
Parágrafo único. A locação se fará, em concorrência pública e pelo maior preço oferecido, na base mínima do valor locativo fixado.
Art. 96. Em se tratando de exploração de frutos ou prestação de serviços, a locação se fará sob forma de arrendamento, mediante condições especiais, aprovadas pelo Ministro da Fazenda.
Parágrafo único. Salvo em casos especiais, expressamente determinados em lei, não se fará arrendamento por prazo superior a 20 (vinte) anos. (Redação dada pela Lei nº 11.314, de 2006)” (grifos e destaques)
DA INSTRUÇÃO PROCESSUAL
19. Quanto à instrução, foi apresentada a justificativa da contratação à fls.08-09, documentação cartorial do imóvel às fls. 72-76, autorização para abertura da licitação pelo Ordenador de Despesas às fl. 03, edital de concorrência às fls. 120-154, projeto básico às fls. fls. 21-37, termo de contrato e anexos fls. 155-165, pesquisa de preços às fls. 05-0 7e laudo de avaliação às fl. 38-119.
20. Todavia, verificando a documentação juntada no evento "5" destes autos, não se verifica a aprovação do projeto básico pela autoridade competente, tampouco o ato de designação da comissão permanente de licitação, o que deverá ser providenciado para possibilitar o prosseguimento do certame. Também não se verifica a autorização da autoridade competente para a realização do arrendamento. A minuta do edital de contrato e os modelos de declaração em anexo (fls. 144-165), estão em condições de serem aprovados. Todas as declarações deverão ser preenchidas para a assinatura do contrato.
21. Quanto ao projeto básico, como dito, deve ser aprovado pela autoridade competente, conforme estabelecido nos normativos internos em vigor, observando ainda o que determina a Lei n° 8.666, de 1993:
“Art. 6º. Para os fins desta Lei, considera-se:
IX - Projeto Básico - conjunto de elementos necessários e suficientes, com nível de precisão adequado, para caracterizar a obra ou serviço, ou complexo de obras ou serviços objeto da licitação, elaborado com base nas indicações dos estudos técnicos preliminares, que assegurem a viabilidade técnica e o adequado tratamento do impacto ambiental do empreendimento, e que possibilite a avaliação do custo da obra e a definição dos métodos e do prazo de execução, devendo conter os seguintes elementos:
a) desenvolvimento da solução escolhida de forma a fornecer visão global da obra e identificar todos os seus elementos constitutivos com clareza;
b) soluções técnicas globais e localizadas, suficientemente detalhadas, de forma a minimizar a necessidade de reformulação ou de variantes durante as fases de elaboração do projeto executivo e de realização das obras e montagem;
c) identificação dos tipos de serviços a executar e de materiais e equipamentos a incorporar à obra, bem como suas especificações que assegurem os melhores resultados para o empreendimento, sem frustrar o caráter competitivo para a sua execução;
d) informações que possibilitem o estudo e a dedução de métodos construtivos, instalações provisórias e condições organizacionais para a obra, sem frustrar o caráter competitivo para a sua execução;
e) subsídios para montagem do plano de licitação e gestão da obra, compreendendo a sua programação, a estratégia de suprimentos, as normas de fiscalização e outros dados necessários em cada caso;
f) orçamento detalhado do custo global da obra, fundamentado em quantitativos de serviços e fornecimentos propriamente avaliados; ” (grifos e destaques)
22. Em relação a minuta do edital e seus anexos, verifico que estão em condições de serem aprovados, de acordo com as recomendações e modelos disponibilizados pela AGU.
23. De qualquer forma, recomenda-se que se promova uma última conferência dos termos do Edital e anexos de modo a conformar seus itens e cláusulas gerais com a redação das últimas versões atualizadas disponíveis no site da Advocacia-Geral da União, para que não haja nenhuma incongruência, tudo a fim de evitar vícios, sanar eventuais erros materiais, ou de técnica de redação, contudo, sem alteração do teor dos aspectos jurídicos já abordados, sob pena de se criar necessidade de retorno para análise em caráter complementar, o que não se cogita por ora, posto que a conferência de dados é atribuição própria do órgão assessorado e visa, como dito, emprestar segurança ao procedimento. Ressalte-se que as mudanças (alterações e supressões) não informadas são de inteira responsabilidade do agente público que atesta a conformidade das minutas. Justifica-se toda cautela tendo em vista que as condições do Edital, Projeto Básico ou Termo de Referência e Minuta de Contrato devem estar em harmonia entre si, sob pena de ferir o princípio da vinculação ao instrumento convocatório (TCU – Acórdão n. 819/2005, Plenário).
24. Quanto ao Edital, lembre-se que os requisitos e elementos a serem observados são aqueles previstos no art. 40 da Lei nº 8.666, de 1993. No presente caso, verifica-se que a minuta do Edital atende as exigências legais de modo geral, mas reitera-se a recomendação de revisão constante do item acima, para compatibilizar a redação com as especificações do projeto básico e cláusulas do termo de contrato, corrigindo erros materiais, de redação, de indicação de normativos revogados, a exemplo da citação da Instrução Normativa SLTI-MPOG nº 02, de 11 de outubro de 2010, revogada pela IN nº 3, de 2018.
25. Em relação ao Termo de Contrato, dispõe o art. 54 da Lei nº 8.666, de 1993, que "os contratos administrativos de que trata esta Lei regulam-se pelas suas cláusulas e pelos preceitos de direito público, aplicando-se-lhes, supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado", bem como, em seu § 1º, que "os contratos devem estabelecer com clareza e precisão as condições para sua execução, expressas em cláusulas que definam os direitos, obrigações e responsabilidades das partes, em conformidade com os termos da licitação e da proposta a que se vinculam". Neste caso concreto, além das cláusulas gerais, o órgão assessorado deve compatibilizar a minuta com o modelo específico para este arrendamento, conforme estabelecido nos normativos internos, notadamente o ANEXO J da PORTARIA – DEC/C Ex Nº 200, de 3 de dezembro de 2020, que aprova as Instruções Reguladoras para a Utilização do Patrimônio Imobiliário da União Administrado pelo Comando do Exército.
26. É de extrema relevância que nas contratações as diretrizes de sustentabilidade ambiental sejam observadas. Com efeito, as contratações da Administração Pública deverão contemplar os critérios da sustentabilidade ambiental, tendo por fundamento a Constituição da República, a Lei nº 8.666/93, compromissos internacionais assumidos pelo Estado Brasileiro, e outras legislações pertinentes, sem perder de vista os princípios da razoabilidade e proporcionalidade. Neste sentido, a Lei nº 12.187, de 2009, que institui a Política Nacional sobre Mudança do Clima. Assim, nos termos do art. 7º, inc. XI da Lei nº 12.305, de 2010 – Política Nacional de Resíduos Sólidos, nas aquisições e contratações governamentais, deve ser dada prioridade para produtos reciclados e recicláveis e para bens, serviços e obras que considerem critérios compatíveis com padrões de consumo social e ambientalmente sustentáveis. Referida lei foi regulamentada pelo Decreto nº 7.404, de 2010, merecendo especial destaque os seus artigos 5º, 6º e 7º.
27. Assim, é recomendável a inclusão, no edital e nas cláusulas que estipulam as obrigações do contratado, de adoção de práticas de sustentabilidade ambiental na execução contratual, em atendimento aos termos da IN/SLTI/MPOG nº 01/2010 e observância ao princípio do desenvolvimento sustentável, para o qual "o princípio do desenvolvimento sustentável será observado nas etapas do processo de contratação, em suas dimensões econômica, social, ambiental e cultural, no mínimo, com base nos planos de gestão de logística sustentável dos órgãos e das entidades". No caso dos autos, devem ser previstas, ainda, obrigações específicas à sustentabilidade na pecuária, para que as práticas adotadas na criação de animais utilizem técnicas que reduzam os danos causados à natureza.
28. As competências para o início e prosseguimento nesta fase interna da contratação encontram-se fixadas no art. 20 da portaria acima mencionada, lembrando que a SPU/UF deve ser comunicada do arrendamento, como estabelece a alínea “d” do inciso II do art. 2º do Decreto-Lei nº 1.310, de 1974.
VII - CONCLUSÃO
29. Por tudo que foi ponderado, abstraídos os aspectos técnicos, operacionais, os relativos à disponibilidade orçamentária e execução financeira e os referentes à conveniência e oportunidade, os quais não se sujeitam à competência desta unidade jurídica do consultivo, a ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO, por meio deste órgão de execução, nos termos do disposto no parágrafo único do artigo 38, da Lei nº 8.666, de 1993, manifesta-se pela possibilidade de prosseguimento da fase interna do procedimento licitatório, visando a formalização de Contrato de Arrendamento, desde que atendidas as recomendações deste Parecer, mormente aquelas apontadas nos itens 20 a 28.
À consideração superior.
Brasília, 04 de agosto de 2021.
MÔNICA CASARTELLI
ADVOGADA DA UNIÃO
COORDENADORA-GERAL DE ASSUNTOS JUDICIAIS DO MINISTÉRIO DA INFRAESTRUTURA
Atenção, a consulta ao processo eletrônico está disponível em http://sapiens.agu.gov.br mediante o fornecimento do Número Único de Protocolo (NUP) 64292015882202195 e da chave de acesso fa2ec86f