ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO
CAMARA NACIONAL DE MODELOS DE LICITAÇÕES E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS - CNMLC/DECOR/CGU

PARECER n. 00005/2021/CNMLC/CGU/AGU

NUP: 00404.000680/2021-51

INTERESSADOS: FUNDAÇÃO UNIVERSIDADE FEDERAL DE MATO GROSSO DO SUL - FUFMS E OUTROS

ASSUNTOS: DECISÃO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO

EMENTA: I - Análise de provocação sobre a admissibilidade de documentação de habilitação apresentada por filial em benefício de licitante da matriz ou vice-versa. Sugestão de Aprimoramento dos Editais.

II - Conclusão pela aceitabilidade de documentação de habilitação técnica apresentada por matriz ou filial, dada tratarem-se da mesma pessoa jurídica. Aprovação de proposta de melhoramento redacional na minuta.

Relatório

Trata-se de processo que foi encaminhado pelo Gabinete da Consultoria-Geral da União a esta Câmara Nacional de Modelos de Licitações e Contratos Administrativos (CNMLC/CGU) para manifestação acerca da conveniência e oportunidade de promover o aperfeiçoamento da redação do item 9.6 do edital-modelo de serviços continuados com dedicação de mão de obra exclusiva de mão de obra, considerando-se a interpretação reafirmada pelo Tribunal de Contas da União (TCU) no Processo 000.062/2021-9, conforme encaminhamento sugerido pelo Departamento de Assuntos Extrajudiciais (DEAEX) na NOTA n. 00152/2021/DEAEX/CGU/AGU (Seq. 3).

O processo está instruído com os seguintes documentos:

1. Ofício 5636/2021-TCU/Seproc – Seq. 1;
2. DESPACHO n. 00017/2021/CHGAB/SGCS/AGU – Seq. 2;
3. NOTA n. 00152/2021/DEAEX/CGU/AGU – Seq. 3;
4. DESPACHO n. 00224/2021/DEAEX/CGU/AGU – Seq. 4.

É o suficiente relato.

Fundamentação

O processo foi encaminhado a esta Câmara para análise das conclusões constantes do Despacho proferido pelo Ministro-Substituto Augusto Sherman Cavalcanti, do Tribunal de Contas da União, no âmbito da Representação 000.062/2021-9, oferecida por empresa de segurança em face de decisão do pregoeiro que desclassificou sua proposta no âmbito de pregão eletrônico promovido por Universidade Federal.

A empresa representante participou do certame na condição de filial, em Campo Grande (MS), da matriz que é sediada em Piracicaba (SP), sendo certo que ambas possuem inscrição junto ao Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas - CNPJ.

A proposta apresentada pela filial foi desclassificada pelo pregoeiro, ao argumento de não ser possível aceitar atestados de capacidade técnica emitidos em nome da matriz ou de outras filiais da empresa licitante. Para sustentar esse entendimento, foi utilizado como fundamento a regra do edital que reproduziu redação que consta dos modelos padronizados da Advocacia-Geral da União, que será mais adiante colacionada.

Na situação concreta enfrentada pelo Tribunal de Contas da União, a desclassificação da proposta se baseou também em outras exigências de qualificação não satisfeitas pela empresa licitante, conforme descrito no item 14 do Despacho que indeferiu o pedido de liminar. Ficou claro que a não aceitação dos atestados de capacidade técnica em nome da matriz ou outras filiais não foi a única razão para que a proposta tenha sido desclassificada, o que demonstra que o equívoco de interpretação da regra do instrumento convocatório não produziu danos concretos ao licitante, tampouco à Administração realizadora daquela licitação.

Ocorre que, mesmo que não tenha havido prejuízo aos envolvidos, ficou claro que o equívoco interpretativo teve origem na forma como redigido o texto do modelo de edital da Advocacia-Geral da União, sendo certo que a manutenção da redação, tal como está, pode ensejar novas situações de desclassificação indevida de licitantes por lapso na compreensão do teor jurídico da referida regra, com risco real de ofensa aos interesses de todos os envolvidos.

Em razão disso, o Ministro-Relator do processo entendeu pela necessidade de dar conhecimento à Advocacia-Geral da União acerca do entendimento do TCU sobre o tema, a fim de subsidiar eventual revisão do modelo de edital para a contratação de serviços continuados com dedicação de mão de obra exclusiva, o que foi feito nos seguintes termos:

20. Ademais, considerando a interpretação restritiva equivocadamente assumida pelo órgão contratante, em razão da utilização de modelo de edital indicado pela Advocacia Geral da União, deve-se dar conhecimento à AGU acerca do entendimento do TCU sobre o tema a fim de subsidiar eventual revisão do modelo de edital para a contratação de serviços continuados com dedicação de mão de obra exclusiva. 21.

21. Assim, com fundamento art. 11 da Lei nº 8.443/92 c/c os arts. 157 e 169, inciso II, do Regimento Interno do AGU acolho a proposta da unidade técnica a fim de:

(...)

d) encaminhar à Advocacia Geral da União desta deliberação, acompanhada de cópia da instrução da unidade técnica constante da peça 18, para conhecimento e providências julgadas cabíveis em relação ao modelo de edital para a contratação de serviços continuados com dedicação de mão de obra exclusiva;

Referida regra editalícia consta do item 9.6 da minuta-padrão para contratação de serviço com dedicação exclusiva de mão de obra da Advocacia-Geral da União^[1]. Eis a redação do dispositivo:

Se o licitante for a matriz, todos os documentos deverão estar em nome da matriz, e se o licitante for a filial, todos os documentos deverão estar em nome da filial, exceto aqueles documentos que, pela própria natureza, comprovadamente, forem emitidos somente em nome da matriz.

Essa mesma redação consta dos demais modelos de edital disponibilizados na página da Advocacia-Geral da União na rede mundial de computadores^[2].

Tal regra foi inspirada, de forma direta, em entendimento referendado pelo próprio Tribunal de Contas da União, conforme extraído da publicação Licitações e contratos: orientações e jurisprudência do TCU^[3]:

Vemos que o excerto acima, além de oferecer sustentação à regra que foi reproduzida no item 9.6 da minuta-padrão de edital, também deixa claro que os atestados de capacidade técnica podem ser apresentados tanto em nome da matriz como da filial da empresa licitante, sendo exatamente essa a compreensão que deveria ter sido adotada na licitação que resultou na Representação ao TCU a que se refere o processo n. 000.062/2021-9.

Vale dizer que a correta interpretação dessa regra é a que tem sido adotada no cotidiano das licitações efetuadas na Administração Pública federal. A verdade é que a leitura restritiva, tratada neste expediente, é absolutamente excepcional.

A despeito dessa constatação, sabemos que a interpretação equivocada da regra do edital, aqui discutida, tem aptidão para prejudicar a legalidade do certame e os legítimos interesses de todos os envolvidos, motivo pelo qual entendemos que esse risco é suficiente para justificar a pertinência de promover melhorias na redação das minutas-padrão da Advocacia-Geral da União, tornando seu texto mais claro nesse ponto específico.

Sobre o mérito da questão aqui examinada, não há qualquer dúvida sobre a efetiva possibilidade de que atestados de capacidade técnica sejam apresentados tanto em nome da matriz como em nome de filial da empresa licitante. Afinal, na perspectiva do direito civil, ambas constituem uma mesma pessoa jurídica, independentemente da quantidade de estabelecimentos empresariais instalados, os quais podem estar inclusive em localidades diferentes.

Diante disso, as empresas habituadas a contratar com o Poder Público poderiam até mesmo questionar qual seria o interesse em abrir filiais em outras regiões sabendo que sua capacidade técnica não poderia ser aproveitada em novas licitações. Não vemos espaço para essa interpretação jurídica, tanto pela ausência de fundamento legal que lhe ofereça suporte como pelo desestímulo à atividade empresarial que estaria subjacente a essa orientação.

Em reforço à constatação de que os atestados de capacidade técnica são reciprocamente válidos tanto para matriz como para filial, é preciso lembrar ser juridicamente possível até mesmo que matriz e filial se substituam na própria execução do contrato, desde atendidos alguns requisitos de ordem formal. Nesse sentido é o entendimento da Advocacia-Geral da União constante da Orientação Normativa n. 66/2020:

ORIENTAÇÃO NORMATIVA Nº 66, DE 29 DE MAIO DE 2020

O ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO, no uso das atribuições que lhe conferem os incisos I, X, XI e XIII, do art. 4º da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993, considerando o que consta do Processo nº 00688.000717/2019-98, resolve expedir a presente orientação normativa a todos os órgãos jurídicos enumerados nos arts. 2º e 17 da Lei Complementar nº 73, de 1993:

HÁ RESPALDO JURÍDICO PARA EXECUÇÃO DE CONTRATO ADMINISTRATIVO POR FILIAL DE PESSOA JURÍDICA CUJA MATRIZ PARTICIPOU DA LICITAÇÃO PÚBLICA CORRESPONDENTE, DESDE QUE OBSERVADAS AS SEGUINTES PREMISSAS:

A) SEJA CERTIFICADA A REGULARIDADE FISCAL E TRABALHISTA DA EMPRESA MATRIZ E DA FILIAL DA PESSOA JURÍDICA;

B) HAJA MOTIVADA AVALIAÇÃO TÉCNICA A RESPEITO DA REPERCUSSÃO TRIBUTÁRIA DA MEDIDA NO ÂMBITO DO CONTRATO ADMINISTRATIVO, DE MANEIRA QUE: B.1) NÃO SEJA ADMITIDO QUE A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA SUPORTE PREJUÍZO NEM QUALQUER ÔNUS FINANCEIRO ADICIONAL; B.2) SEJA ASSEGURADA A REDUÇÃO EQUITATIVA DO VALOR DO CONTRATO ADMINISTRATIVO CASO CERTIFICADO QUE A ALTERAÇÃO IMPORTA DIMINUIÇÃO DOS CUSTOS DISPOSTOS NA PROPOSTA DA EMPRESA CONTRATADA; E

C) A ALTERAÇÃO NO CONTRATO SE FORMALIZE MEDIANTE TERMO ADITIVO, CUJO EXTRATO DEVE SER PUBLICADO NO DIÁRIO OFICIAL DA UNIÃO.

Referência: Parecer nº 14/2019/DECOR/CGU/AGU; Parecer nº 92/2019/DECOR/CGU/AGU.

Portanto, se a filial pode até mesmo executar uma contratação formalizada com a matriz, não restam motivos para entender que os atestados de capacidade técnica emitidos em favor de uma não possam ser aproveitados pela outra, haja vista serem ambas rigorosamente a mesma empresa.

Desse modo, a fim de evitar novos equívocos interpretativos sobre o tema, entendemos adequado que o item 9.6 da minuta-padrão de edital de serviços continuados com dedicação exclusiva de mão de obra seja aperfeiçoado, sendo conveniente, ainda, que se promova a inclusão do item 9.12 com redação voltada retirar qualquer dúvida acerca da questão, conforme redação abaixo sugerida:

9.6. Se o licitante for a matriz, todos os documentos deverão estar em nome da matriz, e se o licitante for a filial, todos os documentos deverão estar em nome da filial, exceto na hipótese do item 9.11.3 e no caso daqueles documentos que, pela própria natureza, comprovadamente, forem emitidos somente em nome da matriz.

9.6.1. Serão aceitos registros de CNPJ de licitante matriz e filial com diferenças de números de documentos pertinentes ao CND e ao CRF/FGTS, quando for comprovada a centralização do recolhimento dessas contribuições.

[...]

9.12. Os atestados de capacidade técnica podem ser apresentados em nome da matriz ou da filial da empresa licitante. (g.n)

Considerando que as demais minutas-padrão de edital da Advocacia-Geral da União possuem idêntica redação, convém que o aprimoramento proposto seja reproduzido em todos os modelos, inclusive com avaliação sobre seus impactos nos demais modelos elaborados pela CNMLC (termo de referência, contrato e etc.).

Conclusão

Do exposto, considerando-se os fundamentos lançados nesta manifestação, entendemos que a redação das minutas-padrão de edital da Advocacia-Geral da União deve ser aperfeiçoada, passando a constar expressamente que “Os atestados de capacidade técnica podem ser apresentados em nome da matriz ou da filial da empresa licitante”, nos termos da sugestão efetuada neste parecer.

À consideração dos membros da CNMLC.

Marcela Ali Tarif Roque

Relatora

Procuradora Federal

Membro da Câmara Nacional de Modelos de Licitações e Contratos – CNMLC

Atenção, a consulta ao processo eletrônico está disponível em http://sapiens.agu.gov.br mediante o fornecimento do Número Único de Protocolo (NUP) 00404000680202151 e da chave de acesso 68f4c399