ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA JURÍDICA DA UNIÃO ESPECIALIZADA VIRTUAL DE PATRIMÔNIO
NÚCLEO JURÍDICO

PARECER n. 00666/2021/NUCJUR/E-CJU/PATRIMÔNIO/CGU/AGU

NUP: 62002.000557/2019-04

INTERESSADO: COMANDO DO 1º DISTRITO NAVAL DA MARINHA DO BRASIL

ASSUNTO: ALTERAÇÃO CONTRATUAL

EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO E OUTRAS MATÉRIAS DE DIREITO PÚBLICO. CONTRATO DE CESSÃO DE USO GRATUITO PARA PRESTAÇÃO DE ATIVIDADES DE APOIO DESTINADAS AO ATENDIMENTO DAS NECESSIDADES DO COMANDO DO 1º DISTRITO NAVAL. ALTERAÇÃO CONTRATUAL PARA  ACRÉSCIMO DA ÁREA OBJETO DO CONTRATO.

I) Minuta do Primeiro Termo Aditivo ao Contrato de Cessão de Uso Gratuita de área de imóvel situado no Complexo do 1º Distrito Naval no Rio de Janeiro-RJ, tendo por cedente a União, representada pelo Comando do 1º Distrito Naval e, por Cessionário, o Departamento de Serviços Sociais da Associação Abrigo do Marinheiro, pessoa jurídica de direito privado sem fins lucrativos inscrita no CNPJ sob o nº 72.063.654/0001-75, considerada de utilidade pública pelo Decreto nº 4.287, de 29 de junho de 1921.

II) Objeto do Contrato: cessão gratuita de área de 499,28 m2 para fins de funcionamento do Departamento de Serviços Sociais do Abrigo do Marinheiro (DSS/AMN), para o atendimento dos servidores civis, militares e seus dependentes.

III) Objeto do Primeiro Termo Aditivo: cessão de nova de 800m2, para fins de transferir as atividades administrativas da Sede da entidade privada. 

IV) Fundamento legal: Lei nº 9.636, de 1998;  Decreto nº 3.725, de 2001;  Portaria Normativa MD nº 1.233, de 2012;  art. 65 da Lei n° 8.666, de 1993 e Cláusula Décima Segunda do Contrato.

V) Impossibilidade jurídica de contratação direta, por inexigibilidade licitação, para formalizar cessão de uso de natureza gratuita para fins de instalar os serviços burocráticos da sede administrativa de entidade privada. Inteligência do Parecer-Plenário n° 01/2016/CNU-DECOR-CGU/AGU, de 22 de junho de 2016.

I - RELATÓRIO

1. Trata-se de processo administrativo encaminhado a esta E-CJU especializada em cumprimento ao parágrafo único do artigo 38 da Lei nº 8.666/93, nos termos do artigo 8º-F, § 1o, da Lei nº 9.028/95 c/c o art. 19, incisos I e VII, letra "a", do Ato Regimental nº 5, de 27 de setembro de 2007, do Advogado-Geral da União, tendo por finalidade análise e manifestação acerca da minuta do PRIMEIRO TERMO ADITIVO AO CONTRATO DE CESSÃO DE USO N° 81.000/2019-004/00 que tem como objeto o acréscimo da área inicialmente cedida com aproximadamente 499,28 m2, localizada nas dependências do Serviço de Assistência Social da Marinha, situado no Complexo do 1º Distrito Naval, à Praça Barão de Ladário s/n, Centro, Rio de Janeiro-RJ (fls. 85/89, frente e verso).

2. A minuta refere-se ao Primeiro Termo Aditivo e objetiva acrescentar nova área, de aproximadamente 800 m2, para instalar os serviços burocráticos da sede administrativa da entidade privada (fls. 101/102 e fl. 151, frente e verso).

3. Os autos foram instruídos com os documentos anexados nas sequências 1 a 3 do Sapiens, sem disponibilização de link de acesso.     

É o relatório.

II - FINALIDADE E ABRANGÊNCIA DO PARECER

4. Esta manifestação jurídica tem a finalidade de assistir a autoridade assessorada no controle interno da legalidade administrativa. A função do órgão de consultoria é apontar possíveis riscos do ponto de vista jurídico e recomendar providências para salvaguardar o Gestor Público, a quem compete avaliar a real dimensão do risco e a necessidade de se adotar ou não a precaução recomendada.

5. Importante salientar que o exame dos autos restringe-se aos seus aspectos jurídicos, excluídos, portanto, aqueles de natureza técnica e/ou financeira. Em relação a estes, partiremos da premissa de que a autoridade assessorada municiou-se dos conhecimentos específicos imprescindíveis para a sua adequação às necessidades da Administração, observando os requisitos legalmente impostos.

6. De outro lado, cabe esclarecer que não é papel do órgão de assessoramento jurídico exercer a auditoria quanto à competência de cada agente público para a prática de atos administrativos. Incumbe, isto sim, a cada um destes, observar se os seus atos estão dentro do seu limite de competências.

7. Destaque-se que determinadas observações são feitas sem caráter vinculativo, mas em prol da segurança da própria autoridade assessorada, a quem compete, dentro da margem de discricionariedade que lhe é conferida pela lei, avaliar e acatar, ou não, tais ponderações. Não obstante, as questões relacionadas à legalidade serão apontadas para fins de sua correção. O seguimento do processo sem a observância destes apontamentos será de responsabilidade exclusiva do(s) agente(s) público(s) envolvido(s).

8. Assim, caberá tão somente a esta Consultoria, à luz do art. 131 da Constituição Federal de 1988 e do art. 11 da Lei Complementar nº 73, de 1993, prestar assessoramento sob o enfoque estritamente jurídico, não sendo competência deste órgão consultivo o exame da matéria em razão das motivações técnica e econômica, nem da oportunidade e conveniência, tampouco fazer juízo crítico sobre cálculos e avaliações, ou mesmo invadir o campo relacionado à necessidade material no âmbito do órgão assessorado.

9. Portanto, esta manifestação limita-se à análise jurídica do Primeiro Termo Aditivo ao Contrato de Cessão de Uso N° 81.000/2019-004/00 que tem como objeto acrescentar nova área para fins instalar os serviços burocráticos da sede administrativa da entidade privada (fls. 101/102 e fl. 151, frente e verso), uma vez que a legalidade da contratação já foi objeto da análise jurídica do Parecer n. 00790/2019/MJA/CJU-RJ/CGU/AGU (fls. 68/70). Tudo em conformidade com a orientação do Enunciado nº 7 do Manual de Boas Práticas Consultivas da Advocacia-Geral da União, no sentido de que

"O Órgão Consultivo não deve emitir manifestações conclusivas sobre temas não jurídicos, tais como os técnicos, administrativos ou de conveniência e oportunidade, sem prejuízo da possibilidade de emitir opinião ou fazer recomendações sobre tais questões, apontando tratar-se de juízo discricionário, se aplicável. Ademais, caso adentre em questão jurídica que possa ter reflexo significativo em aspecto técnico, deve apontar e esclarecer qual a situação jurídica existente que autoriza sua manifestação naquele ponto".

III – FUNDAMENTAÇÃO

10. A área técnica do COMANDO DO 1º DISTRITO NAVAL fundamenta a necessidade de formalizar o Primeiro Termo Aditivo nos termos da NOTA TÉCNICA N° 02.2-17/2021:

“MJP: 62002.000557/2019-04

TJIL NO 001/2019

Termo Aditivo ao instrumento de Cessão de Uso

   Trata-se do Primeiro Termo Aditivo do Instrumento de Cessão de Uso n° 81.000/2019-004/00, fls. 85/91, objetivando a ampliação da área cedida de forma não onerosa, mantendo-se as mesmas condições. 

    O caso em tela, refere-se a um Termo de Justificativa de Inexigibilidade de Licitacão, cujo objeto é a cessão de uso de bem público, sob o regime não oneroso, da área de 499,28m2, localizado nas dependências do Serviço de Assistência Social da Marinha, situado no Complexo do 1º Disfrito Naval, referente ao tombo no 19.140-0, localizado na Praça Barão de Ladário. Cabe registra que o mesmo foi aprovado pela Consultoria Jurídica da União do Estado do Rio de Janeiro, conforme Parecer no 00790/2019/MJA/CJU-RJ/CGU/AGU, em 04/04/2019, fls. 68/70.

   No dia 25 de junho de 2021 foi formalizado o Acordo de Cooperação 80000/2021-01/00 entre o ente federativo União, por meio da Marinha do Brasil, especificamente o Comando de Operações Navais e a Associação Abrigo do Marinheiro, sem a previsão de repasse de verbas, mas objetivado mútua cooperação com a finalidade de promover eventos de caráter cívico, cultural e social, fls. 92/100. Vale registrar que tal Acordo foi celebrado no intuito de dar continuidade ao Acordo de Cooperação nº 80000/2016-01/00 em razão do vencimento do 4º Termo Aditivo.

   Com base neste acordo, e objetivando a concretude do seu objeto, o cessionário pleiteia a ampliação da área cedida, ou seja, um espaço localizado nos fundos do Serviço de Assistência Social da Marinha, com aproximadamente 800m2, a qual também pertence ao tombo no 19.140-0, visando dispender mais eficiência ao projeto em comento.

   Cumpre registrar que o instrumento da cessão de uso prevê na sua cláusula décima segunda, alterações contratuais, por meio de Termos Aditivos, fls. 86.

    Assim, o procedimento administrativo adotou a sistemática de numeração única de processos — NUP no 62002.000557/2019-04, ou seja, a dispensa de licitação foi formalizada por meio de processo administrativo, devidamente autuado, protocolado e numerado, em obediência ao caput, do art.38,da Lei no 8.666/1993 e a Portaria no 1243/2006, do MD; Encontra-se disponível nos autos, não só o requerimento do cessionário, bem como os documentos referentes a natureza jurídica do mesmo, ou seja, pessoa jurídica de direito privado, associação civil, fls. 101/144

    Está disponível a Portarias de designação de fiscais, fl. 145.

   Constam nos autos a comprovação da regularidade fiscal da cessionária, quais sejam: consulta consolidada de Pessoa Jurídica, junto ao Tribunal de Contas da União, CNDT, CEIS, Certidão Negativa de Licitantes Inidôneos e Certidão de Regularidade do FGTS, fls. 146/150. No entanto, não localizamos consulta realizada junto ao SICAF, CADIN e Certidão Negativa de Improbidade Administrativa e Inelegibilidade. Assim, sugerimos que analisem a possibilidade da inclusão de tais certidões, e, caso, seja inviável, justifique.

   No que tange a minuta do termo aditivo parece estar de acordo com os requisitos legais, conforme fl. 151.

   Em face do acima exposto, entende esta Assessoria que a minuta e o processo administrativo supracitados, s.m.j., estão em condições de serem encaminhados à apreciação jurídica do CJU/RJ, após o saneamento da ponderação tecida acima em negrito.” (fls. 154, frente e verso)

11.  Pondera que, para dar seguimento ao Acordo de Cooperação 80000/2021-01/00, firmado em 25/06/2021 (fls. 94/96, frente e verso),  foi requerido pela Cessionária uma área adicional, de aproximadamente 800m2, pelo que se vislumbrou a possibilidade de alterar o Contrato de Cessão de Uso vigente (fls. 83/89, frente e verso), com o fito de ampliar a área do imóvel objeto da cessão.

12. Ocorre que a alteração contratual refere ao Contrato de Cessão de Uso, portanto, com natureza jurídica e objeto distintos do posterior Acordo de Cooperação celebrado entre a Cedente (União) e o Cessionário (Associação Abrigo do Marinheiro), não podendo em consequência, este último implicar em alterações automática dos termos do primeiro, por tratar-se de ajustes de naturezas diferentes, como já dito.

13. Assim, centrando a análise no Contrato de Cessão de Uso a ser alterado pelo Termo Aditivo proposto, observa-se que o aditamento a ser formalizado implicará em acréscimo aproximado de 160% da área inicialmente cedida mediante contratação direta por Inexigibilidade de Licitação, acima, portanto, dos limites preestabelecidos nos §§ 1º e 2º do art. 65 da Lei nº 8.666/93, o que demanda maiores cuidados quanto a explicitação das razões de interesse público que motivam a alteração contratual, ante o entendimento do Tribunal de Contas da União (TCU), que condicionou a promoção de acréscimos e supressões acima dos percentuais limites estabelecidos no § 1º do citado dispositivo à caracterização de vários requisitos. Leia-se:

“TCU

Decisão Plenária nº 215/99

“O Tribunal Pleno, diante das razões expostas pelo Relator, DECIDE:

a) tanto as alterações contratuais quantitativas - que modificam a dimensão do objeto - quanto as unilaterais qualitativas - que mantêm intangível o objeto, em natureza e em dimensão, estão sujeitas aos limites preestabelecidos nos §§ 1º e 2º do art. 65 da Lei nº 8.666/93, em face do respeito aos direitos do contratado, prescrito no art. 58, I, da mesma Lei, do princípio da proporcionalidade e da necessidade de esses limites serem obrigatoriamente fixados em lei;

b) nas hipóteses de alterações contratuais consensuais, qualitativas e excepcionalíssimas de contratos de obras e serviços, é facultado à Administração ultrapassar os limites aludidos no item anterior, observados os princípios da finalidade, da razoabilidade e da proporcionalidade, além dos direitos patrimoniais do contratante privado, desde que satisfeitos cumulativamente os seguintes pressupostos:

I - não acarretar para a Administração encargos contratuais superiores aos oriundos de uma eventual rescisão contratual por razões de interesse público, acrescidos aos custos da elaboração de um novo procedimento licitatório;

II - não possibilitar a inexecução contratual, à vista do nível de capacidade técnica e econômico-financeira do contratado;

III - decorrer de fatos supervenientes que impliquem em dificuldades não previstas ou imprevisíveis por ocasião da contratação inicial;

IV - não ocasionar a transfiguração do objeto originalmente contratado em outro de natureza e propósito diversos;

V - ser necessárias à completa execução do objeto original do contrato, à otimização do cronograma de execução e à antecipação dos benefícios sociais e econômicos decorrentes;

VI - demonstrar-se - na motivação do ato que autorizar o aditamento contratual que extrapole os limites legais mencionados na alínea "a", supra - que as conseqüências da outra alternativa (a rescisão contratual, seguida de nova licitação e contratação) importam sacrifício insuportável ao interesse público primário (interesse coletivo) a ser atendido pela obra ou serviço, ou seja gravíssimas a esse interesse; inclusive quanto à sua urgência e emergência;”.

14. Essa Decisão do TCU encontra-se igualmente transcrita no artigo intitulado “Acréscimo superior ao limite de 25% em contratos administrativos decorrentes de inexigibilidade de licitação”, de autoria de Kalinca De Carli, que transcreve esse trecho para destacar as seguintes conclusões:

“Tem-se, portanto, que a Corte de Contas admite, em situações excepcionalíssimas, a possibilidade de se ultrapassar o limite legal de 25% nas alterações consensuais e qualitativas, desde que observados os requisitos acima transcritos. Assim, aplicando tal entendimento à hipótese em estudo e aliado às peculiaridades desta, vislumbra-se a possibilidade do acréscimo aventado pelas razões a seguir expostas.

É sabido que os limites estabelecidos pela Lei nº 8.666/93 às alterações contratuais têm por finalidade evitar a criação de vantagens indevidas, o direcionamento das licitações, o superfaturamento de contratos administrativos e outros artifícios que possam afrontar a moralidade administrativa. Por isso, o acréscimo do valor do contrato acima do limite legal, por poder acarretar a modificação substancial das condições inicialmente ajustadas, acarretando prejuízo ao interesse coletivo, deve ser analisado com muita cautela, a fim de se evitar o malferimento dos princípios gerais das licitações, dentre os quais os da vinculação ao instrumento convocatório, da isonomia e da competitividade.

No entanto, em se tratando de hipótese de contratação por inexigibilidade de licitação, fundada no art. 25 da Lei nº 8.666/93, entende-se que, devido às peculiaridades dessa espécie de ajuste, decorrente da absoluta inviabilidade de competição no mercado, descabe falar-se em violação ao princípio da isonomia, restrição à competitividade entre os participantes ou prejuízo ao interesse coletivo. Isso porque os serviços objeto de contratação caracterizam-se por serem prestados em regime de exclusividade, de modo que a abertura de novo processo resultaria, invariavelmente, na contratação por inexigibilidade de licitação da mesma empresa.

Assim, em atenção ao aresto do TCU acima transcrito e aplicando-o, no que cabível, à hipótese em questão, depreende-se que o aditamento ora examinado não envolve transfiguração do objeto originalmente pactuado e se afigura menos oneroso e mais eficiente do que a inauguração de novo certame licitatório a ser elaborado nos mesmos moldes do anterior e acrescido de novos custos inerentes à sua condução.

Desse modo, a opção do administrador pelo acréscimo no valor do contrato já vigente, em detrimento da rescisão contratual seguida da deflagração de novo procedimento licitatório, mostra-se, a nosso ver, viável, por melhor atender ao interesse público e aos princípios balizadores das licitações, notadamente os da economicidade e da eficiência.

Vale registrar, por oportuno, que esse entendimento encontra-se também sumulado na Orientação Normativa NAJ-MG nº 03/2009, da Advocacia-Geral da União, nos seguintes termos:

“TERMO ADITIVO DE CONTRATO VISANDO ACRÉSCIMO SUPERIOR A 25% (Art. 65, §1º, da lei nº 8.666/1993). Em caso de contratação direta fundada em INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO (Art. 25 da lei nº 8.666/1993), respeitado o art. 3º da Lei 8666/1993, é possível o acréscimo, desde que conste justificativa expressa, observando-se os princípios da economicidade e da eficiência. Face à inviabilidade de competição, é desnecessária a realização de novo procedimento de inexigibilidade de licitação idêntico ao que deu origem à contratação que se pretende aditar, alterando-se apenas o valor do objeto da contratação.”

Ademais, tendo em vista tratar-se de acréscimo acima do teto legal, entende-se prudente que seja também colhida a concordância prévia e formal da contratada, bem como que seja juntada aos autos do processo a demonstração analítica direta de proporcionalidade da variação do preço com o aumento do objeto, a fim de restar explicitado o percentual de acréscimo pretendido e em quanto será ultrapassado o limite de 25%.

Em face das considerações retroexpendidas, conclui-se, portanto, que, havendo justificativa expressa e fundamentada, anuência prévia da contratada e explicitação do respectivo percentual de alteração, mostra-se juridicamente viável o acréscimo contratual superior ao limite legal de 25% em caso de contratação direta fundada em inexigibilidade de licitação, tendo em vista a inviabilidade de competição e em prestígio, ainda, aos princípios da eficiência e economicidade, que devem nortear a atividade administrativa.” [Disponivel em: https://conteudojuridico.com.br/consulta/Artigos/33005/acrescimo-superior-ao-limite-de-25-em-contratos-administrativos-decorrentes-de-inexigibilidade-de-licitacao. Acesso em: 25 ago 2021.] (grifos e destaques)

15. Posteriormente, a  ORIENTAÇÃO NORMATIVA Nº 45, DE 26 DE FEVEREIRO DE 2014 estabeleceu o entendimento nos seguintes limites:

"ORIENTAÇÃO NORMATIVA Nº 45, DE 26 DE FEVEREIRO DE 2014

O ACRÉSCIMO DO VALOR DO CONVÊNIO COM ENTIDADES PRIVADAS SEM FINS LUCRATIVOS SUBMETE-SE AO LIMITE DO §1º DO ART. 65 DA LEI Nº 8.666, DE 1993.

I - O LIMITE DEVE SER AFERIDO PELO COTEJO ENTRE O VALOR TOTAL ORIGINAL DO CONVÊNIO E A SOMA DOS APORTES ADICIONAIS REALIZADOS PELO CONCEDENTE E PELO CONVENENTE.

II - O ACRÉSCIMO EXIGE AQUIESCÊNCIA DOS PARTÍCIPES E FORMALIZAÇÃO POR MEIO DE ADITIVO.

III - SE HOUVER CONTRAPARTIDA, SEU VALOR SERÁ ACRESCIDO EM EQUIVALÊNCIA AO ACRÉSCIMO REALIZADO NO OBJETO PACTUADO."

REFERÊNCIA: Art. 65, § 1º, c/c art. 116 da Lei nº 8.666, de 1993, e art. 24, § 3º, da Portaria Interministerial CGU/MF/MP nº 507, de 2011. Parecer nº 13/2013/CÂMARAPERMANENTECONVÊNIOS/DEPCONSU/PGF/AGU, aprovado pelo Procurador-Geral Federal em 30.9.2013."

16. Recentemente, a PORTARIA AGU Nº 140, DE 26 DE ABRIL DE 2021, que altera a Orientação Normativa nº 50, de 25 de abril de 2014, editada pela Portaria AGU nº 124, de 25 de abril de 2014, conferiu nova redação à Orientação Normativa nº 50, de 25 de abril de 2014, que passou à seguinte redação:

"ORIENTAÇÃO NORMATIVA Nº 50

I - OS ACRÉSCIMOS E AS SUPRESSÕES DO OBJETO CONTRATUAL DEVEM SER SEMPRE CALCULADOS SOBRE O VALOR INICIAL DO CONTRATO ATUALIZADO, APLICANDO-SE DE FORMA ISOLADA OS LIMITES PERCENTUAIS PREVISTOS EM LEI AO CONJUNTO DE ACRÉSCIMOS E SUPRESSÕES, VEDADA A COMPENSAÇÃO DE ACRÉSCIMOS E SUPRESSÕES ENTRE ITENS DISTINTOS, NÃO SE ADMITINDO QUE A SUPRESSÃO DE QUANTITATIVOS DE UM OU MAIS ITENS SEJA COMPENSADA POR ACRÉSCIMOS DE ITENS DIFERENTES OU PELA INCLUSÃO DE NOVOS ITENS.

II - NO ÂMBITO DO MESMO ITEM, O RESTABELECIMENTO PARCIAL OU TOTAL DE QUANTITATIVO ANTERIORMENTE SUPRIMIDO NÃO REPRESENTA COMPENSAÇÃO VEDADA, DESDE QUE SEJAM OBSERVADAS AS MESMAS CONDIÇÕES E PREÇOS INICIAIS PACTUADOS, NÃO HAJA FRAUDE AO CERTAME OU À CONTRATAÇÃO DIRETA, JOGO DE PLANILHA, NEM DESCARACTERIZAÇÃO DO OBJETO, SENDO JURIDICAMENTE POSSÍVEL, ALÉM DO RESTABELECIMENTO, A REALIZAÇÃO DE ADITAMENTOS PARA NOVOS ACRÉSCIMOS OU SUPRESSÕES, OBSERVADOS OS LIMITES LEGAIS PARA ALTERAÇÕES DO OBJETO EM RELAÇÃO AO VALOR INICIAL E ATUALIZADO DO CONTRATO."

REFERÊNCIA: art. 124, inciso I, alínea "b", e arts. 125 e 126 da Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021; art. 65, inciso I, alínea "b", e § 1º, da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993; Parecer PGFN/CJU/CLC/nº 28/2009, Parecer nº 1359/2010/LC/NAJSP/AGU, Parecer nº 16/2021/DECOR/CGU/AGU, Despacho nº 158/2021/Decor/CGU/AGU e Despacho nº 172/2021/DECOR/CGU/AGU."

17. Embora a Cláusula Décima Segunda do Contrato a ser alterado (fls. 85/89, frente e verso) contenha a previsão expressa da alteração contratual mediante Termo Aditivo, a modificação a ser promovida deve conformar-se com o disposto no art. 65 da Lei nº 8.666/93, o que esclarece o próprio texto da redação contratual, à fl. 86:

"CLÁUSULA DÉCIMA SEGUNDA - AS MODIFICAÇÕES

Qualquer alteração contratual será realizada através de Termo Aditivo, a ser assinado entre as partes, conforme art. 65 da Lei nº 8.666/1993."

18. Portanto, ao ultrapassar os limites do art. 65 da Lei n° 8.666/1993 para promover a alteração contratual, deve a Autoridade Assessorada registrar nos autos justificativa robusta que demonstre ausência de dano ao erário, ou caracterização de falta de planejamento ou má-gestão, ainda devendo restar comprovado que o Cessionário utilizará a área física ampliada exclusivamente às suas atividades-fim, não se admitindo a utilização do imóvel público para exploração de atividades e serviço realizados por outros interessados, notadamente que explorem atividade econômica que demandem procedimento licitatório, a exemplo, outras atividades consideradas de apoio, pois representaria burla ao princípio da licitação e da onerosidade, notadamente se considerado que o Contrato de Cessão de Uso, na modalidade gratuita, decorreu de contratação direta por Inexigibilidade de Licitação.

19. Contudo, é necessário observar que a CLAÚSULA SEXTA do mencionado Contrato  prevê a cessão da área de 499,28 m2 para fins de "funcionamento do Departamento de Serviços Sociais do Abrigo do Marinheiro (DSS/AMN), para o atendimento dos servidores civis, militares e seus dependentes" (fl. 85/verso),tendo o órgão assessorado declarado  que se caracterizava uma das "atividades de apoio necessárias ao desempenho da atividade do órgão cedente", na forma regulamentada pelo Decreto n° 3.725, de 2001, que listou as atividades de apoio que podem ser objeto da cessão de uso a terceiros e, no âmbito das Forças Armadas, as atividades elencada na Portaria Normativa nº 1.233, de 2012, do Ministério da Defesa:

 DECRETO N° 3.725, DE 2001

"Art. 12. Não será considerada utilização em fim diferente do previsto no termo de entrega, a que se refere o §2º do art. 79 do Decreto-Lei nº 9.760, de 1946, a cessão de uso a terceiros, a título gratuito ou oneroso, de áreas para exercício das seguintes atividades de apoio necessárias ao desempenho da atividade do órgão a que o imóvel foi entregue:

I - posto bancário;

II - posto dos correios e telégrafos;

III - restaurante e lanchonete;

IV - central de atendimento a saúde;

V - creche; e

VI - outras atividades similares que venham a ser consideradas necessárias pelos Ministros de Estado, ou autoridades com competência equivalente nos Poderes Legislativo e Judiciário, responsáveis pela administração do imóvel.

Parágrafo único. As atividades previstas neste artigo destinar-se-ão ao atendimento das necessidades do órgão cedente e de seus servidores.

PORTARIA NORMATIVA Nº 1.233, DE 2012

"Art. 1º - Para efeito do disposto no inciso VI, do art. 12 do Decreto nº 3.725, de 10 de janeiro de 2001, são consideradas atividades de apoio destinadas ao atendimento das necessidades da administração central do Ministério da Defesa, dos Comandos da Marinha, do Exército e da Aeronáutica, da Escola Superior de Guerra, do Hospital das Forças Armadas e de seus respectivos servidores e militares, as seguintes:

I - barbearia e cabeleireiro;

II - alfaiataria, sapateiro, boteiro, confecção e venda de uniformes e artigos militares;

III - lavanderia;

IV - estabelecimento de fotografia e filmagem;

V - papelaria e livraria em estabelecimento de ensino e organização militar de saúde;

VI - ótica e farmácia em organização militar de saúde;

VII - posto de atendimento para financiamento, empréstimo, empreendimentos habitacionais, consórcio e atividades correlatas e voltadas a assistência de militares e civis;

VIII - escola pública de ensino fundamental;

IX - promoção de intercâmbio social, recreativo, cultural, educacional, assistencial e cívico, primordialmente entre os militares e seus familiares e entre estes e os demais segmentos da sociedade; e

X - antena de telefonia móvel." (grifos e destaques)

20. Já o requerimento do Cessionário deixa claro às fls. 101/102, que a pretensão de receber uma nova área tem por finalidade a transferência dos serviços burocráticos da sede administrativa da entidade privada, e não única e exclusivamente atender as necessidades do Comando da Marinha e de seus respectivos servidores e militares, como impõe expressamente a legislação específica.

21. Portanto, mesmo que a Autoridade assessorada supere todos os requisitos apontados pelo TCU, em caráter excepcionalíssimo, para acrescentar mais de 160% de área nova à área do imóvel originalmente cedido, como observado anteriormente, ainda assim não terá o suporte da legalidade entregar, SEM LICITAÇÃO, nova área ao Cessionário, para que este transfira, agora, toda a sua sede administrativa, gratuitamente, para o imóvel público, em benefício da própria gestão da entidade privada, quando há muito, em relação à cessão de uso de bens imóveis, foi fixado entendimento pela Câmara Nacional de Uniformização de Entendimentos Consultivos da Consultoria Geral da União, nos termos do Parecer-Plenário n° 01/2016/CNU-DECOR-CGU/AGU, de 22 de junho de 2016, devidamente aprovado pelo Advogado-Geral da União, originando a seguinte Orientação Normativa: 

Na cessão de uso de imóvel administrado pela União, para fins de prestação de serviços comuns em favor de servidores públicos e administrados, é obrigatória a modalidade licitatória pregão, preferencialmente eletrônico, tendo em vista que estes são o verdadeiro objeto contratual. Caso constatada a inviabilidade da forma eletrônica, deverá ser utilizada, excepcionalmente, a forma presencial, desde que por ato fundamentado em justificativas concretas e detalhadas.

Referências: Art. 37, caput, da Constituição Federal; art. 1º, da Lei n° 10.520/02; art. 4º do Decreto nº 5.450/05; art. 4º, inciso X, da Lei nº 10.520/02; art. 2º, do Decreto n° 5.450/05; Decreto nº 5.940/2006; Lei nº 8.245/91; Parecer nº 117/2010/DECOR/CGU/AGU; Acórdão nº 478/2016-TCU-Plenário; Acórdão 187/2008-TCUPlenário; Acórdão nº 2.844/2010-TCU-Plenário; Acórdão nº 2.050/2014-TCUPlenário; Acórdão nº 289/2015-Plenário. 

22. Desta forma, para os procedimentos de cessão de uso destinados à atividades de apoio, deverão ser observadas as seguintes diretrizes:

a) a atividade de apoio contratada passa a ser considerada como objeto principal da licitação e a cessão de uso o meio pelo qual a Administração alcançará seu objetivo primordial;

b) mesmo como objeto principal da contratação, a atividade de apoio constitui serviço, mas serviço sui generis, não se equiparando às contratações de serviços ordinários (contínuos ou não) contratados pela Administração nos termos da Lei n° 8.666, de 1993, e Lei n° 10.520, de 2002;

c) deve ser licitado por meio de pregão, preferencialmente eletrônico, justificando-se no caso de realização de pregão presencial;

d) o edital do pregão e seus anexos, em especial o termo de referência, devem conter as regras básicas da contratação elencadas no Parecer-Plenário nº 01/2016/CNU-DECORCGU/AGU, conforme apresentado a seguir, a fim de orientar a atividade e garantir a qualidade dos serviços prestados aos respectivos usuários: 

(1) fixação do valor de mercado correspondente à locação da área a ser cedida;

(2) inclusão das despesas pertinentes ao consumo/rateio de água, energia, limpeza, conservação, vigilância, dentre outros;

(3) definição dos critérios de prestação dos serviços, de fiscalização e de aferição da satisfação dos consumidores diretos;

(4) estipulação dos produtos e serviços mínimos que serão fornecidos e prestados durante o contrato;

(5) fixação dos preços máximos aceitáveis dos produtos e serviços que serão comercializados;

(6) licitação por meio de pregão, preferencialmente sob a forma eletrônica;

(7) critério de classificação com base no menor preço, conforme os itens mínimos de produtos e serviços que serão comercializados (Acórdão n. 1443/2006-Plenário).

23. Esclareça-se que o entendimento estabelecido na presente manifestação jurídica guarda conformidade com as manifestações mais recentes dos órgãos de execução da Consultoria-Geral da União, a exemplo, o  PARECER n. 00020/2021/CONJUR-EB/CGU/AGU, da Consultoria Jurídica Adjunta ao Comando do Exército e o PARECER n. 00388/2021/GM/E-CJU/SSEM/CGU/AGU, da Consultoria Jurídica da União Especializada Virtual de Serviços Sem Dedicação Exclusiva.

IV - CONCLUSÃO

24. Em face de todo o exposto, com fulcro no Parágrafo único da Lei nº 8.666, de 1993, opina-se pela impossibilidade jurídica de implementar alteração contratual para formalizar cessão de uso gratuita de nova área ao Cessionário, mediante termo aditivo, para fins de instalação dos serviços administrativos da sede da entidade privada, recomendando o retorno do processo ao órgão assessorado para ciência do presente opinamento.

25. Outrossim, considerado o equívoco da distribuição, atente-se, o núcleo administrativo responsável pela distribuição no órgão da localidade, que novas consultas referentes a este mesmo processo, não sendo o caso de dúvidas exclusivamente quanto aos termos do presente parecer, deverão ser direcionadas à Consultoria Jurídica da União Especializada Virtual de Serviços Sem Dedicação Exclusiva, ante a caracterização do objeto do contrato de fls. 85/86.

Brasília, 23 de agosto de 2021.

LEANDRA MARIA ROCHA MOULAZ

ADVOGADA DA UNIÃO - OAB/ES 7.792

Mat. 13326678

Atenção, a consulta ao processo eletrônico está disponível em http://sapiens.agu.gov.br mediante o fornecimento do Número Único de Protocolo (NUP) 62002000557201904 e da chave de acesso 0f920431