ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO
CÂMARA NACIONAL DE PESQUISA, DESENVOLVIMENTO E INOVAÇÃO
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CÂMARA NACIONAL DE PESQUISA, DESENVOLVIMENTO E INOVAÇÃO
PARECER Nº 00001/2021/CNPDI/CGU/AGU
NUP: 00688.000724/2019-90 (Ref. NUP 00726.000059/2021-55)
INTERESSADOS: DECOR
ASSUNTOS: CONVÊNIOS PREVISTOS NO MARCO LEGAL DE CT&I E LEI DAS FUNDAÇÕES DE APOIO.
EMENTA:
PESQUISA, DESENVOLVIMENTO E INOVAÇÃO. CÂMARA NACIONAL DE PESQUISA, DESENVOLVIMENTO E INOVAÇÃO. REGIME JURÍDICO APLICÁVEL AOS CONVÊNIOS CELEBRADOS COM FUNDAMENTO NA LEI Nº 10.973, DE 2004.
Os convênios para pesquisa, desenvolvimento e inovação - Convênios PD&I são disciplinados pela Lei nº 10.973, de 2004, art. 9º-A, com regulamentação pelo Decreto nº 9.283, de 2018, artigos 38 e seguintes, não lhes sendo aplicável o regramento jurídico dos convênios de que tratam a Lei nº 8.666, de 1993 (conforme art. 116), Decreto nº 6.170, de 2007 e Portaria Interministerial MP/MF/CGU nº 424, de 2016.
O presente processo foi encaminhado à Câmara Nacional de Pesquisa, Desenvolvimento e Inovação (CNPDI) da Consultoria-Geral da União, por meio do DESPACHO n. 00095/2021/DECOR/CGU/AGU, para análise e, se for o caso, elaboração de manifestação jurídica acerca da matéria, nos termos da Nota nº 046/2021/Decor-CGU/AGU (26/02/2021), emitida pelo Coordenador da CAPS-DECOR, nos seguintes termos:
1- Ao aprovar o Parecer nº 016/2021/CJACM/CGU/AGU (22/01/2021)-[1] o Despacho n. 025/2021/CJACM/CGU/AGU (27/01/2021)-[2] ponderou a relevância do tema nele examinado, para encaminhar ao conhecimento e adoção das providências julgadas pertinentes pela Consultoria-Geral da União a análise feita quanto à (in) aplicabilidade das disposições do Decreto nº 6.170/2007 e da Portaria Interministerial MP/MF/CGU nº 424/2016 aos convênios a serem celebrados com entidades privadas sem fins lucrativos (Instituições Científicas, Tecnológicas e de Inovação), visando execução de projetos de pesquisa, desenvolvimento e inovação, sob a regência do Marco Legal de CT&I. 2- Em atenção à Nota nº 020/2021/Decor-CGU/AGU (29/01/2021)-[3] a distribuição a cargo do Decor-CGU/AGU foi sobrestada, e enriqueceram a instrução processual contribuições da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN)-[4] e das Consultorias Jurídicas junto aos Ministérios da Ciência, Tecnologia e Inovação (CJ/MCTI)-[5] e da Controladoria-Geral da União (CJ/CGU)-[6].
3- Conquanto convergentes os pronunciamentos instrutórios recebidos, entendo conveniente o encaminhamento do trâmite à Câmara Nacional de Pesquisa, Desenvolvimento e Inovação (CNPDI) da Consultoria-Geral da União, para eventual manifestação que considere pertinente acerca do tema versado no Parecer nº 016/2021/CJACM/CGU/AGU (22/01/2021), notadamente para verificação de sua compatibilidade com entendimentos ou orientações que haja exteriorizado a respeito, ou eventual necessidade de atuação prevista no inciso I do art. 2º e/ou inciso III do art. 11 da Portaria CGU nº 003, de 14/06/2019 (BS AGU nº 24, de 17 de junho de 2019, pp. 10/21).
Em reunião do Colegiado, realizada em 05 de maio de 2021, o Coordenador da CNPDI propôs a distribuição deste processo para relatoria desta Advogada da União.
A abertura de tarefa no SAPIENS deu-se com a juntada do DESPACHO n. 00003/2021/CNPDI/CGU/AGU, do Coordenador da CNPDI (seq. 19).
A questão específica em exame diz respeito ao teor do PARECER Nº 00016/2021/CJACM/CGU/AGU (ID Sapiens 974649191), assim ementado:
MARINHA DO BRASIL. CONSULTORIA E ASSESSORAMENTO JURÍDICO. CONSULTA.CONVÊNIO A SER CELEBRADO PELO CTMSP COM ENTIDADE SEM FINS LUCRATIVOS. REGÊNCIA PELA LEI Nº 10.973, DE 2004, ALTERADA PELA LEI Nº 13.243, DE 2016 E DECRETO Nº 9.283, DE 2016, LEI Nº 8.958, DE 1994 E DECRETO Nº 7.423, DE 2010. MARCO LEGAL DE CT&I.
1. Os convênios tradicionais são regidos pela Lei nº 8.666, de 1993, Decreto nº 6.170, de 2007 e Portaria Interministerial MP/MF/CGU nº 424, de 2016. Os instrumentos de parceria com organizações da sociedade civil, dentre as quais as entidades privadas sem fins lucrativos, são regidos pela Lei nº13.019, de 2014 - Marco Regulatório das Organizações da Sociedade Civil (MROSC), com as exceções estabelecidas na Portaria Interministerial MP/MF/CGU nº 424, de 2016. E os convênios de Ciência, Tecnologia e Inovação, por sua vez, são disciplinados pela Lei nº 10.973, de 2004 - o Marco Legal de CT&I, com regulamentação pelo Decreto nº 9.283, de 2018.
2. Quando se tratar de fundação de apoio, há aplicabilidade também da Lei nº 8.958, de 1994 e o Decreto nº 7.423, de 2010.
3. O regramento jurídico dos convênios tradicionais não é aplicável aos convênios de CT&I.
4. Nos termos do art. 43, §2º do Decreto nº 9.283, de 2018, os convênios e os acordos de parceria para pesquisa, desenvolvimento e inovação deverão ser assinados pelo dirigente máximo do órgão ou da entidade da administração pública, permitida a delegação e vedada a subdelegação.
5. Nos convênios de CT&I, portanto, está autorizada a delegação desta atribuição pelo Comandante da Marinha a outras autoridades, vedada a subdelegação.
Historia-se que o referido parecer jurídico, emitido pela Consultoria Jurídica-Adjunta do Comando da Marinha, foi encaminhado pelo Diretor do DECOR à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, Consultoria Jurídica junto ao MCTI e Consultoria Jurídica junto à Controladoria-Geral da União.
A Conjur MCTI manifestou-se, nos termos do PARECER n. 00054/2021/CONJUR-MCTI/CGU/AGU (Seq. 8), com desfecho nos termos da ementa abaixo:
EMENTA:
MINISTÉRIO DA CIÊNCIA, TECNOLOGIA E INFORMAÇÃO. CONSULTA. CONVÊNIOS PARA PESQUISA , DESENVOLVIMENTO E INOVAÇÃO. DISCIPLINA NORMATIVA : LEI 10.973, DE 2004 E DECRETO 9283, DE 2018 - MARCO LEGAL DE CT & I. INAPLICABILIDADE DO REGIME DA LEI 8666/93, DECRETO 6170/2017 E PORTARIA INTERMINISTERIAL MP/MF/CGU N. 424/2016.
RATIFICAÇÃO DO ENTENDIMENTO ESPOSADO NO PARECER N. 16/2021/CJACM/CGU/AGU.
1. Os convênios para Pesquisa, Desenvolvimento e Inovação são disciplinados pela Lei nº 10.973, de 2004 - o Marco Legal de CT&I, com regulamentação pelo Decreto nº 9.283, de 2018.
2. A disciplina normativa dos convênios tradicionais -Lei 8666/93, Decreto 6170/2007 e Portaria Interministerial MP/MF/CGU 424/2016 não se aplica aos convênios de PD&I , nem subsidiariamente, por ausência de disposição legal expressa nesse sentido.
3. O entendimento esposado no PARECER 16/2021 /CJACM/CGU/AGU está em conformidade com o entendimento deste órgão de consultoria e assessoramento jurídico (CONJUR/MCTI).
Pela PGFN, foi emitido o PARECER SEI Nº 2504/2021/ME (Seq. 10) que, no seu parágrafo 16, concluiu pela inaplicabilidade das disposições do Decreto nº 6.170/07:
(...)
16. Pelo exposto, restrita a presente análise aos aspectos jurídico-formais dos autos, esta Coordenação-Geral de Contratações Diretas e Convênios da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional manifesta concordância em relação à a conclusão exposta no Parecer nº 00016/2021/CJACM/CGU/AGU (SEI nº 13413297), no sentido da inaplicabilidade das disposições do Decreto nº 6.170, de 2007, e da Portaria Interministerial MP/MF/CGU nº 424/2016 aos ajustes a serem celebrados com entidades privadas sem fins lucrativos (Instituições Científicas, Tecnológicas e de Inovação), visando execução de projetos de pesquisa, desenvolvimento e inovação, sob regência do Marco Legal de Ciência, Tecnologia e Inovação.
Por sua vez, a Consultoria Jurídica junto à Controladoria-Geral da União encaminhou seu entendimento nos termos do PARECER nº 00047/2021/CONJUR-CGU/CGU/AGU (Seq. 12):
DIREITO ADMINISTRATIVO. CONSULTA. CONVÊNIOS PARA PESQUISA, DESENVOLVIMENTO E INOVAÇÃO. DISCIPLINA NORMATIVA: LEI 10.973, DE 2004 E DECRETO 9283, DE 2018 - MARCO LEGAL DE CT & I. INAPLICABILIDADE DO REGIME DA LEI 8666/93, DECRETO 6170/2017 E PORTARIA INTERMINISTERIAL MP/MF/CGU N. 424/2016. RATIFICAÇÃO DO ENTENDIMENTO ESPOSADO NO PARECER N. 16/2021/CJACM/CGU/AGU.
1. Os convênios para Pesquisa, Desenvolvimento e Inovação são disciplinados pela Lei nº 10.973, de 2004 - o Marco Legal de CT&I, com regulamentação pelo Decreto nº 9.283, de 2018.
2. A disciplina normativa dos convênios tradicionais - Lei 8666/93, Decreto 6170/2007 e Portaria Interministerial MP/MF/CGU 424/2016 não se aplica aos convênios de PD&I , nem subsidiariamente, por ausência de disposição legal expressa nesse sentido.
3. O entendimento esposado no Parecer nº 00016/2021/CJACM/CGU/AGU está em conformidade com o entendimento desta Consultoria Jurídica junto à Controladoria-Geral da União (Conjur/CGU).
É o breve relato do essencial.
A Portaria CGU nº 3, de 14 de junho de 2019, que fundamenta a distribuição à CNPDI, assim dispõe, no art. 2º, inciso I e inciso III do art. 11:
Art. 2º Observado o seu âmbito temático de atuação, incumbe às Câmaras Nacionais:
I - propor a uniformização de questões afetas à prestação de consultoria e assessoramentomediante elaboração de pareceres jurídicos, em tese, enunciados e orientações normativas;
II - produzir manuais de orientação, estudos, pareceres parametrizados e a edição de atosnormativos de interesse público;
III - desenvolver modelos de documentos inerentes à atividade consultiva, especialmente deeditais de licitação, contratos administrativos, termos de referência, projeto básico e demaisanexos, chamamentos públicos, termos de convênio, termo de colaboração, termo de fomento edemais instrumentos congêneres, incluindo listas de verificação;
IV - realizar, de ofício ou por provocação, a revisão e atualização das manifestações, manuais,enunciados, orientações normativas, modelos, listas de verificação e demais documentos; e
V - efetuar interlocuções com órgãos e entidades da Administração Pública para os fins de suasatribuições.
§ 1º Os trabalhos jurídicos, previstos nos incisos I a IV do caput, realizados pelas CâmarasNacionais dar-se-ão sempre em tese, não abrangendo a análise dos casos concretos sob aresponsabilidade dos órgãos consultivos competentes.
§ 2º As manifestações jurídicas, as orientações normativas, os manuais, os enunciados, os atosnormativos, os modelos e listas de verificação e demais trabalhos elaborados pelas Câmaras Nacionais serão submetidos à apreciação do órgão supervisor competente, do Consultor-Geral da União e, quando necessário, do Advogado-Geral da União.
§ 3º Cabe ao Departamento de Informações Jurídico-Estratégicas (DEINF) promover adequada divulgação e consolidação dos trabalhos jurídicos das Câmaras Nacionais, podendo ser divulgados no sítio eletrônico da Advocacia-Geral da União (AGU) ou pela Escola da AGU.
Art. 11. Os trabalhos das Câmaras Nacionais serão organizados e conduzidos de forma apossibilitar que:
I - possam permanentemente receber sugestões e subsídios juridicamente fundamentados;
II - anualmente lhes seja possível instar os órgãos consultivos a indicarem temas ou questõesjurídicas para sua apreciação; e
III - atuem na identificação de controvérsias jurídicas relevantes e transversais, em estreitaarticulação com os órgãos supervisores quanto à definição dos temas a serem objeto de exame.
§ 1º As proposições a que se refere o inciso II serão organizadas em tantas listas quantas forem as Câmaras Nacionais em atividade, cujos coordenadores, em conjunto com os órgãos supervisores,as examinarão quanto à factibilidade ou possibilidade jurídica de uniformização consultiva,escalonando-as em critérios de prioridade, e a partir delas estabelecendo sua programaçãooperacional e cronogramas de trabalhos.
§ 2º O Consultor-Geral da União e os respectivos órgãos supervisores poderão solicitar às CâmarasNacionais a priorização no tratamento de temas de sua atribuição, ou definir questões que devamser diretamente analisadas pelos Departamentos ou pela Consultoria da União da CGU.
(os destaques são nossos)
Registra-se ainda que, por questão de racionalidade e agilidade, o presente parecer jurídico uniformizador vale-se do conteúdo do referido parecer jurídico, exarado no âmbito da Consultoria Jurídica-Adjunta do Comando da Marinha, de minha autoria, com as adequações e acréscimos que foram entendidos como pertinentes e necessários ao enfrentamento da questão em exame, focada essencialmente na (in)aplicação do Decreto nº 6.170, de 2007, aos convênios previstos na Lei nº 10.973, de 2004 (art. 9º-A) - os Convênios PD&I.
A previsão legislativa do convênio figura no art. 116 da Lei nº 8.666, de 1993:
Art. 116. Aplicam-se as disposições desta Lei, no que couber, aos convênios, acordos, ajustes e outros instrumentos congêneres celebrados por órgãos e entidades da Administração.
§ 1o A celebração de convênio, acordo ou ajuste pelos órgãos ou entidades da Administração Pública depende de prévia aprovação de competente plano de trabalho proposto pela organização interessada, o qual deverá conter, no mínimo, as seguintes informações:
I - identificação do objeto a ser executado;
II - metas a serem atingidas;
III - etapas ou fases de execução;
IV - plano de aplicação dos recursos financeiros;
V - cronograma de desembolso;
VI - previsão de início e fim da execução do objeto, bem assim da conclusão das etapas ou fases programadas;
VII - se o ajuste compreender obra ou serviço de engenharia, comprovação de que os recursos próprios para complementar a execução do objeto estão devidamente assegurados, salvo se o custo total do empreendimento recair sobre a entidade ou órgão descentralizador.
§ 2o Assinado o convênio, a entidade ou órgão repassador dará ciência do mesmo à Assembleia Legislativa ou à Câmara Municipal respectiva.
§ 3o As parcelas do convênio serão liberadas em estrita conformidade com o plano de aplicação aprovado, exceto nos casos a seguir, em que as mesmas ficarão retidas até o saneamento das impropriedades ocorrentes:
I - quando não tiver havido comprovação da boa e regular aplicação da parcela anteriormente recebida, na forma da legislação aplicável, inclusive mediante procedimentos de fiscalização local, realizados periodicamente pela entidade ou órgão descentralizador dos recursos ou pelo órgão competente do sistema de controle interno da Administração Pública;
II - quando verificado desvio de finalidade na aplicação dos recursos, atrasos não justificados no cumprimento das etapas ou fases programadas, práticas atentatórias aos princípios fundamentais de Administração Pública nas contratações e demais atos praticados na execução do convênio, ou o inadimplemento do executor com relação a outras cláusulas conveniais básicas;
III - quando o executor deixar de adotar as medidas saneadoras apontadas pelo partícipe repassador dos recursos ou por integrantes do respectivo sistema de controle interno.
§ 4o Os saldos de convênio, enquanto não utilizados, serão obrigatoriamente aplicados em cadernetas de poupança de instituição financeira oficial se a previsão de seu uso for igual ou superior a um mês, ou em fundo de aplicação financeira de curto prazo ou operação de mercado aberto lastreada em títulos da dívida pública, quando a utilização dos mesmos verificar-se em prazos menores que um mês.
§ 5o As receitas financeiras auferidas na forma do parágrafo anterior serão obrigatoriamente computadas a crédito do convênio e aplicadas, exclusivamente, no objeto de sua finalidade, devendo constar de demonstrativo específico que integrará as prestações de contas do ajuste.
§ 6o Quando da conclusão, denúncia, rescisão ou extinção do convênio, acordo ou ajuste, os saldos financeiros remanescentes, inclusive os provenientes das receitas obtidas das aplicações financeiras realizadas, serão devolvidos à entidade ou órgão repassador dos recursos, no prazo improrrogável de 30 (trinta) dias do evento, sob pena da imediata instauração de tomada de contas especial do responsável, providenciada pela autoridade competente do órgão ou entidade titular dos recursos.
Com fundamento no art. 116 da Lei nº 8.666, de 1993, editou-se o Decreto nº 6.170, de 2007, que dispõe sobre as normas relativas às transferências de recursos da União mediante convênios e contratos de repasse e, atualmente, a Portaria Interministerial MP/MF/CGU nº 424, de 30 de dezembro de 2016, que estabelece normas para execução do estabelecido no referido Decreto nº 6.170/2007.
O citado Decreto nº 6.170, de 2007, assim define "convênio":
Art. 1º Este Decreto regulamenta os convênios e os contratos de repasse celebrados pelos órgãos e entidades da administração pública federal com órgãos ou entidades públicas ou privadas sem fins lucrativos, para a execução de programas, projetos e atividades que envolvam a transferência de recursos oriundos dos Orçamentos Fiscal e da Seguridade Social da União. (Redação dada pelo Decreto nº 10.426, de 2020)
§ 1º Para os efeitos deste Decreto, considera-se:
I - convênio - acordo, ajuste ou qualquer outro instrumento que discipline a transferência de recursos financeiros de dotações consignadas nos Orçamentos Fiscal e da Seguridade Social da União e tenha como partícipe, de um lado, órgão ou entidade da administração pública federal, direta ou indireta, e, de outro lado, órgão ou entidade da administração pública estadual, distrital ou municipal, direta ou indireta, ou ainda, entidades privadas sem fins lucrativos, visando a execução de programa de governo, envolvendo a realização de projeto, atividade, serviço, aquisição de bens ou evento de interesse recíproco, em regime de mútua cooperação;
Em regra, portanto, os convênios regidos pelo Decreto nº 6.170, de 2007 e Portaria Interministerial MP/MF/CGU nº 424, de 2016, são instrumentos de parceria cujos partícipes são, de um lado, um órgão ou entidade da Administração Pública Federal e, de outro, órgão ou entidade da Administração Pública Estadual, Distrital ou Municipal.
O referido dispositivo do Decreto nº 6.170, de 2007, também prevê a celebração de convênio com entidades privadas sem fins lucrativos, na parte final, previsão cujo campo de aplicação acabou restrito, a partir da publicação da Lei nº 13.019, de 2014.
A esse respeito, quando se tratar do novo regime jurídico das parcerias da administração pública com organizações da sociedade civil, que são entidades sem fins lucrativos (Lei nº 13.019, de 2014), ficará bem exposto que a hipótese de convênio com fundamento nestes dois diplomas, atualmente, está restrita à previsão constitucional do art. 199, § 1º da Constituição Federal, ou seja, aos convênios com entidades filantrópicas e as sem fins lucrativos, visando a participação complementar no sistema único de saúde; e aos convênios com os serviços sociais autônomos.
Nesse sentido, assim vem disposto no art. 9º da Portaria Interministerial ME/MF/CGU nº 424, de 2016:
Art. 9º É vedada a celebração de:
...
III - instrumentos com entidades privadas, exceto:
a) com entidades filantrópicas e sem fins lucrativos nos termos do § 1º do art. 199 da Constituição Federal; e
b) com os serviços sociais autônomos. (Alterado pela PORTARIA INTERMINISTERIAL Nº 235, DE 23 DE AGOSTO DE 2018)
Para melhor compreensão do âmbito de aplicação restrito dos convênios tradicionais com entidades sem fins lucrativos, acompanhe-se o art. 199, § 1º da Constituição Federal:
Constituição Federal
Art. 199. A assistência à saúde é livre à iniciativa privada.
§ 1º - As instituições privadas poderão participar de forma complementar do sistema único de saúde, segundo diretrizes deste, mediante contrato de direito público ou convênio, tendo preferência as entidades filantrópicas e as sem fins lucrativos.
§ 2º É vedada a destinação de recursos públicos para auxílios ou subvenções às instituições privadas com fins lucrativos.
§ 3º É vedada a participação direta ou indireta de empresas ou capitais estrangeiros na assistência à saúde no País, salvo nos casos previstos em lei.
§ 4º A lei disporá sobre as condições e os requisitos que facilitem a remoção de órgãos, tecidos e substâncias humanas para fins de transplante, pesquisa e tratamento, bem como a coleta, processamento e transfusão de sangue e seus derivados, sendo vedado todo tipo de comercialização.
(negritou-se)
Por sua vez, vale registrar que a Portaria Interministerial é expressa no sentido de sua não aplicabilidade a outros casos em que lei específica discipline de forma diversa a transferência de recursos para execução de programas, conforme art. 2º, I, II, in verbis:
PORTARIA INTERMINISTERIAL ME/CGU Nº 424, DE 2016
Art. 2º Não se aplicam as exigências desta Portaria:
I - aos instrumentos:
a) celebrados anteriormente à data da sua publicação, devendo ser observadas, neste caso, as prescrições normativas vigentes à época da sua celebração, podendo, todavia, se lhes aplicar o disposto nesta Portaria naquilo que beneficiar a consecução do objeto do instrumento e análise de prestação de contas; (Alterado pela PORTARIA INTERMINISTERIAL Nº 235, DE 23 DE AGOSTO DE 2018).
b) que tenham por objeto a delegação de competência ou a autorização a órgãos ou entidades de outras esferas de governo para a execução de atribuições determinadas em lei, regulamento ou regimento interno, com geração de receita compartilhada; e
c) homologados pelo Congresso Nacional ou autorizados pelo Senado Federal naquilo em que as disposições dos tratados, acordos e convenções internacionais, específicas, conflitarem com esta Portaria, quando os recursos envolvidos forem integralmente oriundos de fonte externa de financiamento;
II - a outros casos em que lei específica discipline de forma diversa a transferência de recursos para execução de programas em parceria do Governo Federal com governos estaduais, municipais e do Distrito Federal ou entidades privadas sem fins lucrativos;
III - às transferências obrigatórias para execução de ações no âmbito do Programa de Aceleração do Crescimento - PAC, regulamentadas pela Lei nº 11.578, de 26 de novembro de 2007, exceto o disposto no Capítulo I do Título I, desta Portaria, no que couber; e (Alterado pela PORTARIA INTERMINISTERIAL Nº 277, DE 3 DE OUTUBRO DE 2017)
IV - aos termos de execução descentralizada.
(negritou-se)
Na questão em exame, a legislação específica que afasta a aplicação da Portaria Interministerial nº 424/2016 é o Marco Legal de CT&I, que será examinado mais adiante.
Ressalta-se, ainda, por pertinente, que nos termos do art. 6º-A do Decreto nº 6.170, de 2007, os convênios com entidades privadas sem fins lucrativos deverão ser assinados pelo Ministro de Estado ou pelo dirigente máximo da entidade da administração pública federal, disciplinamento diverso do MROSC e do Marco Legal de CT&I.
In verbis:
Art. 6o-A. Os convênios ou contratos de repasse com entidades privadas sem fins lucrativos deverão ser assinados pelo Ministro de Estado ou pelo dirigente máximo da entidade da administração pública federal concedente. (Incluído pelo Decreto nº 7.568, de 2011)
Parágrafo único. O Ministro de Estado e o dirigente máximo da entidade da administração pública federal não poderão delegar a competência prevista no caput. (Incluído pelo Decreto nº 7.568, de 2011)
§ 1ºO Ministro de Estado e o dirigente máximo da entidade da administração pública federal não poderão delegar a competência prevista no caput. (Incluído pelo Decreto nº 8.244, de 2014) (Produção de efeito)
§ 2ºAs autoridades de que trata o caput são responsáveis por: (Incluído pelo Decreto nº 8.244, de 2014) (Produção de efeito)
I - decidir sobre a aprovação da prestação de contas; e (Incluído pelo Decreto nº 8.244, de 2014) (Produção de efeito)
II - suspender ou cancelar o registro de inadimplência nos sistemas da administração pública federal. (Incluído pelo Decreto nº 8.244, de 2014) (Produção de efeito)
§ 3ºA competência prevista no § 2ºpoderá ser delegada a autoridades diretamente subordinadas àquelas a que se refere o § 1º, vedada a subdelegação. (Incluído pelo Decreto nº 8.244, de 2014) (Produção de efeito)
(negritou-se)
A Portaria Interministerial nº 424, de 2016, logicamente, tem disposição nesse mesmo sentido acerca da autoridade competente para assinatura do instrumento:
Art. 31. Assinarão, obrigatoriamente, o instrumento os partícipes e o interveniente, se houver.
§ 1º Os instrumentos com entidades privadas sem fins lucrativos deverão ser assinados pelo Ministro de Estado ou pelo dirigente máximo da entidade da Administração Pública Federal concedente.
§ 2º O Ministro de Estado e o dirigente máximo da entidade da Administração Pública Federal não poderão delegar a competência prevista no § 1º deste artigo.
§ 3º As autoridades de que trata o § 1º deste artigo são responsáveis por:
I - decidir sobre a aprovação da prestação de contas; e
II - autorizar a suspensão ou cancelamento dos registros de inadimplência nos sistemas da Administração Pública Federal.
§ 4º A competência prevista no § 3º poderá ser delegada às autoridades diretamente subordinadas àquelas a que se refere o § 1º, vedada a subdelegação.
A seguir, traz-se referência breve à Lei nº 13.019, de 2014, visando exclusivamente expor a evolução legislativa das parcerias com entidades privadas sem fins lucrativos.
O objetivo não é tratar dos instrumentos específicos do MROSC - Marco Regulatório das Organizações da Sociedade Civil, inseridos no campo de pertinência temática da Câmara Nacional de Convênios e Instrumentos Congêneres (CNCIC).
Com o advento do MROSC - Lei nº 13.019, de 2014 - que estabelece o regime jurídico das parcerias entre a administração pública e as organizações da sociedade civil, em regime de mútua cooperação, para a consecução de finalidades de interesse público e recíproco, mediante a execução de atividades ou de projetos previamente estabelecidos em planos de trabalho inseridos em termos de colaboração, em termos de fomento ou em acordos de cooperação -, as parcerias com organizações da sociedade civil, que são entidades privadas sem fins lucrativos, passam a ser regidas pela referida Lei, que as define, no art. 2º, I, da referida Lei:
I - organização da sociedade civil: (Redação dada pela Lei nº 13.204, de 2015)
a) entidade privada sem fins lucrativos que não distribua entre os seus sócios ou associados, conselheiros, diretores, empregados, doadores ou terceiros eventuais resultados, sobras, excedentes operacionais, brutos ou líquidos, dividendos, isenções de qualquer natureza, participações ou parcelas do seu patrimônio, auferidos mediante o exercício de suas atividades, e que os aplique integralmente na consecução do respectivo objeto social, de forma imediata ou por meio da constituição de fundo patrimonial ou fundo de reserva; (Incluído pela Lei nº 13.204, de 2015)
b) as sociedades cooperativas previstas na Lei nº 9.867, de 10 de novembro de 1999; as integradas por pessoas em situação de risco ou vulnerabilidade pessoal ou social; as alcançadas por programas e ações de combate à pobreza e de geração de trabalho e renda; as voltadas para fomento, educação e capacitação de trabalhadores rurais ou capacitação de agentes de assistência técnica e extensão rural; e as capacitadas para execução de atividades ou de projetos de interesse público e de cunho social. (Incluído pela Lei nº 13.204, de 2015)
c) as organizações religiosas que se dediquem a atividades ou a projetos de interesse público e de cunho social distintas das destinadas a fins exclusivamente religiosos; (Incluído pela Lei nº 13.204, de 2015)
O que se vê, portanto, desde logo, é que, com a publicação do MROSC, a parceria com entidades privadas sem fins lucrativos, com a qualificação subjetiva de "organizações da sociedade civil" - até então regida pelo Decreto nº 6.170, de 2007 e Portaria Interministerial ME/CGU nº 424, de 2016, por meio de convênio - passa a ser disciplinada pelo MROSC e seu Decreto nº 8.726, de 2016, que estabelecem as modalidades de termo de colaboração, termo de fomento ou acordo de cooperação, com observância dos requisitos qualificadores das organizações da sociedade civil.
O MROSC adotou nomenclaturas próprias para os instrumentos que prevê, mas estamos a tratar de parceria de interesses recíprocos, tal como o convênio, podendo envolver a transferência de recursos financeiros ou não.
Nesse sentido, está expresso no Decreto nº 6.170, de 2007 a sua não aplicabilidade às parcerias regidas pelo MROSC, ou seja, às parcerias com as organizações da sociedade civil, que são entidades sem fins lucrativos:
Decreto nº 6.170, de 2007
1º Este Decreto regulamenta os convênios e os contratos de repasse celebrados pelos órgãos e entidades da administração pública federal com órgãos ou entidades públicas ou privadas sem fins lucrativos, para a execução de programas, projetos e atividades que envolvam a transferência de recursos oriundos dos Orçamentos Fiscal e da Seguridade Social da União. (Redação dada pelo Decreto nº 10.426, de 2020)
§ 1º Para os efeitos deste Decreto, considera-se:
I - convênio - acordo, ajuste ou qualquer outro instrumento que discipline a transferência de recursos financeiros de dotações consignadas nos Orçamentos Fiscal e da Seguridade Social da União e tenha como partícipe, de um lado, órgão ou entidade da administração pública federal, direta ou indireta, e, de outro lado, órgão ou entidade da administração pública estadual, distrital ou municipal, direta ou indireta, ou ainda, entidades privadas sem fins lucrativos, visando a execução de programa de governo, envolvendo a realização de projeto, atividade, serviço, aquisição de bens ou evento de interesse recíproco, em regime de mútua cooperação;
...
§ 4º O disposto neste Decreto não se aplica aos termos de fomento e de colaboração e aos acordos de cooperação previstos na Lei nº 13.019, de 31 de julho de 2014 .
§ 5ºAs parcerias com organizações da sociedade civil celebradas por Estado, Distrito Federal ou Município com recursos decorrentes de convênio celebrado com a União serão regidas pela Lei nº 13.019, de 2014, e pelas normas estaduais ou municipais. (Incluído pelo Decreto n º 8.726, de 2016)
(negritou-se)
Por sua vez, consigna o MROSC a sua não aplicabilidade aos convênios com entidades filantrópicas e as sem fins lucrativos, nos termos do § 1º do art. 199 CF, bem como às parcerias entre a administração pública e os serviços sociais autônomos, nos termos do art. 3º, IV e X da Lei nº 13.019, de 2014.
Estabelece, também, que as parcerias com as organizações da sociedade civil, estabelecidas no MROSC, não são regidas pela Lei nº 8.666, de 1993, sobretudo no art. 84.
E estatui que são regidos pelo art. 116 da Lei nº 8.666, de 1993, os convênios entre entes federados ou pessoas jurídicas a eles vinculadas; e os convênios com entidades filantrópicas e sem fins lucrativos, nos termos do § 1º do art. 199 da Constituição Federal, previstos no art. 3º, inciso IV do MROSC.
Para além da literalidade, portanto, dos diplomas normativos em exame, importa verificar, em síntese, que o MROSC contém a definição clara do âmbito de aplicação de cada um dos regimes de parceria.
In verbis:
Lei nº 13.019, de 2014
Art. 3º Não se aplicam as exigências desta Lei:
....
IV - aos convênios e contratos celebrados com entidades filantrópicas e sem fins lucrativos nos termos do § 1º do art. 199 da Constituição Federal; (Incluído pela Lei nº 13.204, de 2015)
...
X - às parcerias entre a administração pública e os serviços sociais autônomos. (Incluído pela Lei nº 13.204, de 2015)
Art. 83. As parcerias existentes no momento da entrada em vigor desta Lei permanecerão regidas pela legislação vigente ao tempo de sua celebração, sem prejuízo da aplicação subsidiária desta Lei, naquilo em que for cabível, desde que em benefício do alcance do objeto da parceria.
§ 1º As parcerias de que trata o caput poderão ser prorrogadas de ofício, no caso de atraso na liberação de recursos por parte da administração pública, por período equivalente ao atraso. (Redação dada pela Lei nº 13.204, de 2015)
§ 2º As parcerias firmadas por prazo indeterminado antes da data de entrada em vigor desta Lei, ou prorrogáveis por período superior ao inicialmente estabelecido, no prazo de até um ano após a data da entrada em vigor desta Lei, serão, alternativamente: (Redação dada pela Lei nº 13.204, de 2015)
I - substituídas pelos instrumentos previstos nos arts. 16 ou 17, conforme o caso; (Incluído pela Lei nº 13.204, de 2015)
II - objeto de rescisão unilateral pela administração pública. (Incluído pela Lei nº 13.204, de 2015)
Art. 83-A. (VETADO). (Incluído pela Lei nº 13.204, de 2015)
Art. 84. Não se aplica às parcerias regidas por esta Lei o disposto na Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993. (Redação dada pela Lei nº 13.204, de 2015)
Parágrafo único. São regidos pelo art. 116 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, convênios: (Redação dada pela Lei nº 13.204, de 2015)
I - entre entes federados ou pessoas jurídicas a eles vinculadas; (Incluído pela Lei nº 13.204, de 2015)
II - decorrentes da aplicação do disposto no inciso IV do art. 3º. (Incluído pela Lei nº 13.204, de 2015)
Decreto nº 8.726, de 2016
Art. 91. Os convênios e instrumentos congêneres existentes na data de entrada em vigor da Lei nº 13.019, de 2014, permanecerão regidos pela legislação em vigor ao tempo de sua celebração, sem prejuízo da aplicação subsidiária da Lei nº 13.019, de 2014 , e deste Decreto, naquilo em que for cabível, desde que em benefício do alcance do objeto da parceria.
§ 1º Os convênios e instrumentos congêneres de que trata o caput poderão ser prorrogados de ofício em caso de atraso na liberação dos recursos por parte da administração pública federal, hipótese em que a prorrogação corresponderá ao período equivalente ao atraso e será regida pela legislação em vigor ao tempo da celebração da parceria.
§ 2º Nos termos do § 2º do art. 83 da Lei nº 13.019, de 2014 , os convênios e instrumentos congêneres com prazo indeterminado ou prorrogáveis por período superior ao inicialmente estabelecido serão, no prazo de um ano, contado da data de entrada em vigor da referida Lei, alternativamente:
I - substituídos por termo de fomento, de colaboração ou por acordo de cooperação, para adaptação ao disposto na referida Lei e neste Decreto, no caso de decisão do gestor pela continuidade da parceria; ou
II - rescindidos, justificada e unilateralmente, pela administração pública federal, com notificação à organização da sociedade civil parceria para as providências necessárias.
§ 3º A administração pública federal poderá firmar termos aditivos de convênios e instrumentos congêneres prorrogáveis por período igual ou inferior ao inicialmente estabelecido, observada a legislação vigente ao tempo da sua celebração original e a aplicação subsidiária da Lei nº 13.019, de 2014 .
§ 4º Para a substituição de que trata o inciso I do § 2º, a organização da sociedade civil deverá apresentar os documentos previstos nos art. 26 e art. 27 deste Decreto, para fins de cumprimento dos art. 33, art. 34 e art. 39 da Lei nº 13.019, de 2014 .
§ 5º A prestação de contas das parcerias substituídas na forma do inciso I do § 2º observará o disposto na Lei nº 13.019, de 2014 , e neste Decreto.
§ 6º Excepcionalmente, a administração pública federal poderá firmar termo aditivo da parceria de que trata o § 2º, a ser regida pela legislação em vigor ao tempo de sua celebração, desde que seja limitada sua vigência até 23 de janeiro de 2017.
§ 7º Para atender ao disposto no caput , poderá haver aplicação da Seção III do Capítulo VII deste Decreto para os convênios e instrumentos congêneres existentes na data da entrada em vigor da Lei nº 13.019, de 2014, que estejam em fase de execução de seu objeto ou que estejam em fase de análise de prestação de contas.
(negritou-se)
Sendo assim, verifica-se que as alterações promovidas pela Portaria Interministerial nº 424, de 2016, que vedam a celebração de convênio, na forma do Decreto nº 6.170/2007, com entidades privadas sem fins lucrativos, resultam e fundamentam-se, em última análise, no MROSC, especialmente o parágrafo único do art. 84, que dispõe expressamente sobre a aplicabilidade do art. 116 da Lei nº 8.666, de 1993, aos convênios entre entes federados ou pessoas jurídicas a eles vinculadas e com entidades filantrópicas e sem fins lucrativos, nos termos do art. 199, § 1º da Constituição Federal.
Em outras palavras, o MROSC, por vontade do legislador nacional, estabelece o regime jurídico para as parcerias entre a administração pública e organizações da sociedade civil, incluídas as entidades sem fins lucrativos.
E traz referência expressa sobre a aplicabilidade do art. 116 da Lei nº 8.666, de 1993 a hipóteses específicas de convênios, excluindo-se os Convênios para PD&I.
Daí que, logicamente, a Portaria Interministerial nº 424/2016 foi adequada à esta delimitação de regimes jurídicos, vedando a celebração de convênios com entidades privadas sem fins lucrativos, salvantes as duas exceções específicas, contempladas na Constituição Federal e no próprio MROSC.
Em exposição bem esquemática da evolução legislativa, pode-se apontar:
2014:
2016:
Sendo assim, pode-se afirmar que a aparente restrição operada pela Portaria Interministerial nº 424, de 2016 no Decreto nº 6.170/2007, em verdade, apenas reflete alteração legislativa, não havendo violação à hierarquia entre as normas em exame.
Tal operação hermenêutica, contudo, exige leitura sistemática e finalística dos diplomas em exposição.
A respeito do Novo Marco Legal de CT&I, é pertinente registrar o desafio que representa para os gestores públicos que atuam com o desenvolvimento de pesquisa e inovação, a exigir um novo olhar, atento à clara pretensão de estabelecimento de um novo paradigma, que possa estar à altura dos desafios que o País precisa enfrentar para incremento da pesquisa e da inovação, com a articulação mais flexível entre o Poder Público, Instituições Científicas, Tecnológicas e de Inovação - públicas e privadas - e empresas.
Merece transcrição e destaque o art. 1º da Lei nº 10.973, de 2004, com a redação alterada pela Lei nº 13.243, de 2016, a indicar as finalidades e princípios do Novo Marco de CT&I:
Art. 1º Esta Lei estabelece medidas de incentivo à inovação e à pesquisa científica e tecnológica no ambiente produtivo, com vistas à capacitação tecnológica, ao alcance da autonomia tecnológica e ao desenvolvimento do sistema produtivo nacional e regional do País, nos termos dos arts. 23, 24, 167, 200, 213, 218, 219 e 219-A da Constituição Federal. (Redação pela Lei nº 13.243, de 2016)
Parágrafo único. As medidas às quais se refere o caput deverão observar os seguintes princípios: (Incluído pela Lei nº 13.243, de 2016)
I - promoção das atividades científicas e tecnológicas como estratégicas para o desenvolvimento econômico e social; (Incluído pela Lei nº 13.243, de 2016)
II - promoção e continuidade dos processos de desenvolvimento científico, tecnológico e de inovação, assegurados os recursos humanos, econômicos e financeiros para tal finalidade; (Incluído pela Lei nº 13.243, de 2016)
III - redução das desigualdades regionais; (Incluído pela Lei nº 13.243, de 2016)
IV - descentralização das atividades de ciência, tecnologia e inovação em cada esfera de governo, com desconcentração em cada ente federado; (Incluído pela Lei nº 13.243, de 2016)
V - promoção da cooperação e interação entre os entes públicos, entre os setores público e privado e entre empresas; (Incluído pela Lei nº 13.243, de 2016)
VI - estímulo à atividade de inovação nas Instituições Científica, Tecnológica e de Inovação (ICTs) e nas empresas, inclusive para a atração, a constituição e a instalação de centros de pesquisa, desenvolvimento e inovação e de parques e polos tecnológicos no País; (Incluído pela Lei nº 13.243, de 2016)
VII - promoção da competitividade empresarial nos mercados nacional e internacional; (Incluído pela Lei nº 13.243, de 2016)
VIII - incentivo à constituição de ambientes favoráveis à inovação e às atividades de transferência de tecnologia; (Incluído pela Lei nº 13.243, de 2016)
IX - promoção e continuidade dos processos de formação e capacitação científica e tecnológica; (Incluído pela Lei nº 13.243, de 2016)
X - fortalecimento das capacidades operacional, científica, tecnológica e administrativa das ICTs; (Incluído pela Lei nº 13.243, de 2016)
XI - atratividade dos instrumentos de fomento e de crédito, bem como sua permanente atualização e aperfeiçoamento; (Incluído pela Lei nº 13.243, de 2016)
XII - simplificação de procedimentos para gestão de projetos de ciência, tecnologia e inovação e adoção de controle por resultados em sua avaliação; (Incluído pela Lei nº 13.243, de 2016)
XIII - utilização do poder de compra do Estado para fomento à inovação; (Incluído pela Lei nº 13.243, de 2016)
XIV - apoio, incentivo e integração dos inventores independentes às atividades das ICTs e ao sistema produtivo. (Incluído pela Lei nº 13.243, de 2016)
(negritou-se)
A reformulação profunda realizada pela Lei nº 13.243, de 2016, tem fundamentação e origem em alteração constitucional.
Com o advento da Emenda Constitucional nº 85, de 2015, a Constituição Federal passa a tratar expressamente de "inovação tecnológica", no art. 23, V, e também no Capítulo IV - Da Ciência, Tecnologia e Inovação do Título VIII - Da Ordem Social.
Além disso, a EC 85 inclui expressamente a diretriz ao Estado de articulação entre entes públicos e privados nas diversas esferas de governo (art. 218, § 6º), como forma de promoção e incentivo ao desenvolvimento científico, à pesquisa, à capacitação científica e tecnológica e à inovação (art. 218, caput). Também o dever de formação e fortalecimento da inovação nas empresas e demais entes públicos e privados (art. 219, parágrafo único), no contexto de incentivo ao mercado interno, visando promover a autonomia tecnológica do País (art. 219, caput):
CAPÍTULO IV
DA CIÊNCIA, TECNOLOGIA E INOVAÇÃO
(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 85, de 2015)
Art. 218. O Estado promoverá e incentivará o desenvolvimento científico, a pesquisa, a capacitação científica e tecnológica e a inovação. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 85, de 2015)
§ 1º A pesquisa científica básica e tecnológica receberá tratamento prioritário do Estado, tendo em vista o bem público e o progresso da ciência, tecnologia e inovação. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 85, de 2015)
§ 2º A pesquisa tecnológica voltar-se-á preponderantemente para a solução dos problemas brasileiros e para o desenvolvimento do sistema produtivo nacional e regional.
§ 3º O Estado apoiará a formação de recursos humanos nas áreas de ciência, pesquisa, tecnologia e inovação, inclusive por meio do apoio às atividades de extensão tecnológica, e concederá aos que delas se ocupem meios e condições especiais de trabalho. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 85, de 2015)
§ 4º A lei apoiará e estimulará as empresas que invistam em pesquisa, criação de tecnologia adequada ao País, formação e aperfeiçoamento de seus recursos humanos e que pratiquem sistemas de remuneração que assegurem ao empregado, desvinculada do salário, participação nos ganhos econômicos resultantes da produtividade de seu trabalho.
§ 5º É facultado aos Estados e ao Distrito Federal vincular parcela de sua receita orçamentária a entidades públicas de fomento ao ensino e à pesquisa científica e tecnológica.
§ 6º O Estado, na execução das atividades previstas no caput, estimulará a articulação entre entes, tanto públicos quanto privados, nas diversas esferas de governo. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 85, de 2015)
§ 7º O Estado promoverá e incentivará a atuação no exterior das instituições públicas de ciência, tecnologia e inovação, com vistas à execução das atividades previstas no caput. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 85, de 2015)
Art. 219. O mercado interno integra o patrimônio nacional e será incentivado de modo a viabilizar o desenvolvimento cultural e sócio-econômico, o bem-estar da população e a autonomia tecnológica do País, nos termos de lei federal.
Parágrafo único. O Estado estimulará a formação e o fortalecimento da inovação nas empresas, bem como nos demais entes, públicos ou privados, a constituição e a manutenção de parques e polos tecnológicos e de demais ambientes promotores da inovação, a atuação dos inventores independentes e a criação, absorção, difusão e transferência de tecnologia. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 85, de 2015)
Art. 219-A. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão firmar instrumentos de cooperação com órgãos e entidades públicos e com entidades privadas, inclusive para o compartilhamento de recursos humanos especializados e capacidade instalada, para a execução de projetos de pesquisa, de desenvolvimento científico e tecnológico e de inovação, mediante contrapartida financeira ou não financeira assumida pelo ente beneficiário, na forma da lei. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 85, de 2015)
(negritou-se)
A Câmara Nacional de Pesquisa, Desenvolvimento e Inovação da Advocacia-Geral da União, por meio do PARECER n. 00003/2019/CNPDI/CGU/AGU (NUP 00688.000724/2019-90), traz boas lições sobre a aplicação do Novo Marco Legal de CT&I:
I. A 'aliança estratégica' não é instrumento jurídico novo e/ou específico, introduzido pela Lei n.10.973/2004.
II. Trata-se de norma de cunho geral e abstrato, voltada a estimular parcerias entre o Estado e instituições públicas ou privadas para o incremento de atividades de pesquisa e desenvolvimento, que objetivem a geração de produtos, processos e serviços inovadores e a transferência e a difusão de tecnologia.
III. Na forma do Decreto n. 9.283/2018, a 'aliança estratégica' poderá se manifestar por meio dos contratos de transferência de tecnologia (artigo 11), dos mecanismos de fomento, apoio e gestão voltados à internacionalização das ICT públicas (artigo 18), da subvenção econômica (artigo 20), do apoio a projetos (artigo 25), do bônus tecnológico (artigo 26), da encomenda tecnológica (artigo 27),do fornecimento do produto, serviço ou processo inovador à administração (artigo 31), dentre outros.
IV. Para cada uma dessas formas de manifestação, haverá um instrumento jurídico adequado às peculiaridade do caso concreto, tal como o termo de outorga (artigo 34), o acordo de parceria (artigo 35) e o convênio (artigo 38) para Pesquisa, Desenvolvimento e Inovação.
V. A aliança estratégica também poderá, conforme o caso, ser formalizada por meio de contrato, bem como por acordos, tratados ou convenções internacionais".
Consoante exposto há pouco, não há que se falar mais em convênio com entidade privada sem fins lucrativos, com fundamento no Decreto nº 6.170, de 2007 e na Portaria Interministerial nº 424, de 2016, salvo as exceções expostas acima, quais sejam, os convênios celebrados com entidades filantrópicas e as sem fins lucrativos, voltadas para o sistema único de saúde, e os convênios com os serviços sociais autônomos.
Hipoteticamente, ainda que a Portaria Interministerial nº 424, de 2016, não tivesse vedado a celebração de convênios com entidades privadas, no art. 9º, III, foi expressamente resguardada a aplicação de leis específicas, no art. 2º, III da mesma Portaria Interministerial nº 424, de 2016, consoante evidenciado acima, o que faria impor-se o Marco Legal de CT&I, segundo o brocardo hermenêutico "lex specialis derogat legi generali".
Diante deste contexto, o convênio celebrado entre órgão ou entidade da União com Instituição Científica, Tecnológica e de Inovação (ICT), pública ou privada, visando a execução de projetos de pesquisa, desenvolvimento e inovação é, inequivocamente, regido pela Lei nº 10.973, de 2004, com as substanciais alterações promovidas pela Lei nº 13.243, de 2016, e regulamentado pelo Decreto nº 9.283, de 2018.
Assim dispõe o art. 38 do Decreto nº 9.283/2018:
Art. 38. O convênio para pesquisa, desenvolvimento e inovação é o instrumento jurídico celebrado entre os órgãos e as entidades da União, as agências de fomento e as ICT públicas e privadas para execução de projetos de pesquisa, desenvolvimento e inovação, com transferência de recursos financeiros públicos, observado o disposto no art. 9º-A da Lei nº 10.973, de 2004 .
§ 1º Os projetos de pesquisa, desenvolvimento e inovação poderão contemplar, entre outras finalidades:
I - a execução de pesquisa científica básica, aplicada ou tecnológica;
II - o desenvolvimento de novos produtos, serviços ou processos e aprimoramento dos já existentes;
III- a fabricação de protótipos para avaliação, teste ou demonstração; e
IV - a capacitação, a formação e o aperfeiçoamento de recursos humanos para atuação em pesquisa, desenvolvimento e inovação, inclusive no âmbito de programas de pós-graduação.
§ 2º A vigência do convênio para pesquisa, desenvolvimento e inovação deverá ser suficiente à realização plena do objeto, admitida a prorrogação, desde que justificada tecnicamente e refletida em ajuste do plano de trabalho.
§ 3º A convenente somente poderá pagar despesas em data posterior ao término da execução do convênio se o fato gerador da despesa houver ocorrido durante sua vigência.
§ 4º Ato conjunto dos Ministros de Estado da Ciência, Tecnologia, Inovações e Comunicações e do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão disciplinará a exigência de contrapartida como requisito para celebração do convênio para pesquisa, desenvolvimento e inovação.
§ 5º O processamento será realizado por meio de plataforma eletrônica específica desenvolvida conjuntamente pelos Ministérios da Ciência, Tecnologia, Inovações e Comunicações e do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão.
§ 6º Na hipótese de remuneração do capital intelectual, deverá haver cláusula específica no instrumento celebrado mediante estabelecimento de valores e destinação de comum acordo.
Não se lhe aplica, portanto, o Decreto nº 6.170, de 2007, nem tampouco a Portaria Interministerial nº 424, de 2016.
Vejamos, panoramicamente, o que estabelece a Lei nº 10.973, de 2004:
Art. 9º-A. Os órgãos e entidades da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios são autorizados a conceder recursos para a execução de projetos de pesquisa, desenvolvimento e inovação às ICTs ou diretamente aos pesquisadores a elas vinculados, por termo de outorga, convênio, contrato ou instrumento jurídico assemelhado. (Incluído pela Lei nº 13.243, de 2016)
§ 1º A concessão de apoio financeiro depende de aprovação de plano de trabalho. (Incluído pela Lei nº 13.243, de 2016)
§ 2º A celebração e a prestação de contas dos instrumentos aos quais se refere o caput serão feitas de forma simplificada e compatível com as características das atividades de ciência, tecnologia e inovação, nos termos de regulamento. (Incluído pela Lei nº 13.243, de 2016)
§ 3º A vigência dos instrumentos jurídicos aos quais se refere o caput deverá ser suficiente à plena realização do objeto, admitida a prorrogação, desde que justificada tecnicamente e refletida em ajuste do plano de trabalho. (Incluído pela Lei nº 13.243, de 2016)
§ 4º Do valor total aprovado e liberado para os projetos referidos no caput, poderá ocorrer transposição, remanejamento ou transferência de recursos de categoria de programação para outra, de acordo com regulamento. (Incluído pela Lei nº 13.243, de 2016)
§ 5º A transferência de recursos da União para ICT estadual, distrital ou municipal em projetos de ciência, tecnologia e inovação não poderá sofrer restrições por conta de inadimplência de quaisquer outros órgãos ou instâncias que não a própria ICT. (Incluído pela Lei nº 13.243, de 2016)
(negritou-se)
Vale repisar que o art. 9º, inciso III da Portaria Interministerial MP/MF/CGU nº 424, de 2016, veda expressamente a celebração de convênios com entidades sem fins lucrativos, salvo as duas exceções acima referidas, quais sejam a possibilidade de celebração de convênio com entidades filantrópicas e sem fins lucrativos, por força de disposição constitucional, e com os serviços sociais autônomos.
Quer-se crer, conforme explanação acima, que esta disposição da Portaria Interministerial decorre da Lei nº 13.019/2014, que estabelece instrumentos e regime jurídico próprio para as parcerias com organizações da sociedade civil.
Ao fazê-lo, o ordenamento jurídico, logicamente, não pretende que os instrumentos previstos em leis diversas e específicas, sejam regidos pelo Decreto nº 6.170, de 2007.
Em outras palavras, se a Portaria Interministerial nº 424/2016 pretendesse que os convênios com entidades sem fins lucrativos fossem regidos pelo Decreto nº 6.170, de 2007, evidentemente que não traria esta vedação expressa no art. 9º.
Significa reconhecer, inarredavelmente, que se a Lei nº 10.973/2004 disciplina instrumentos de parceria, designando-os de "convênio", tais instrumentos não se confundem, logicamente, com os convênios previstos na Lei nº 8.666, de 1993, Decreto nº 6.170/2007 e Portaria Interministerial nº 424/2016. Ainda que o nomen juris seja "convênio".
São regimes jurídicos diversos, regidos por leis próprias, conforme bem dispõe o art. 2º, inciso II desta Portaria Interministerial.
É de ver que a Portaria Interministerial MP/MF/CGU nº 507, de 24 de novembro de 2011, que foi revogada pela Portaria Interministerial nº 424/2016, excluía expressamente do seu âmbito de aplicação as transferências a que se referem a Lei nº 10.973/2004.
Não houve reprodução desse dispositivo na Portaria Interministerial nº 424/2016, podendo-se compreender que tal disposição tornou-se desnecessária, em virtude da vedação de celebração de convênio com entidades sem fins lucrativos, que foi incluída tão somente nessa última.
Explica-se. Se a Portaria Interministerial 507/2011 autorizava a celebração de convênios com entidades sem fins lucrativos, o que é compreensível, porque o MROSC ainda não existia, então era necessário excluir especificamente do seu âmbito de aplicação as transferências realizadas por força do Marco Legal de CT&I.
Isto porque não se pretendia que tais transferências fossem regidas pelo Decreto nº 6.170/2007, por evidente.
A partir do momento em que a nova Portaria Interministerial - 424/2016, posterior ao advento do MROSC, explicitamente vedou a celebração de convênio com entidades sem fins lucrativos, salvo as exceções já referidas, não mais havia necessidade de ressalvar as transferências originadas do Marco Legal de CT&I.
Porque, efetivamente, não haveria mais de se falar em convênio do Decreto nº 6.170/2007 com entidades sem fins lucrativos.
E podemos ir além. A Portaria Interministerial MP/MF/CGU Nº 127, de 29 de maio de 2008, revogada pela Portaria Interministerial nº 507/2011, continha a mesma disposição da anterior:
IV - às transferências a que se referem: (alterado pela Port. n° 342, de 05/11/2008)
a) a Lei nº 10.973, de 2 de dezembro de 2004; (alterada pela Port. n° 342, de 05/11/2008)
Sendo assim, pelo menos desde a Portaria Interministerial nº 127, que data de 29 de maio de 2008, as transferências previstas na Lei nº 10.973/2004 não são regidas pelo art. 116 da Lei nº 8.666, de 1993, Decreto nº 6.170/2007 e portarias ministeriais que se sucederam, até a atual Portaria Interministerial nº 424/2016.
Evidentemente que, em situações concretas e operacionais específicas, caberá ao gestor consultar o órgão de consultoria e assessoramento jurídico competente, podendo haver orientação para aplicação pontual de procedimentos do Decreto nº 6.170/2007, como boa prática e como norma integradora. Isto, contudo, deverá ser avaliado, caso a caso, podendo a presente uniformização abranger orientações mais específicas, futuramente, caso necessárias.
É importante trazer à baila ainda as lições da boa doutrina acerca do Marco Legal de Ciência, Tecnologia e Inovação, em trabalho que aborda o arcabouço normativo que baliza os instrumentos de parceria de CTI:
O tema analisado neste Capítulo passou a ter patamar constitucional com o avento da Emenda Constitucional nº 85/15, que inclui em nossa Carta Magna o Artigo 219-A, com a seguinte redação:
Art. 219-A. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão firmar instrumentos de cooperação com órgãos e entidades públicos e com entidades privadas, inclusive para o compartilhamento de recursos humanos especializados e capacidade instalada, para a execução de projetos de pesquisa, de desenvolvimento científico e tecnológico e de inovação, mediante contrapartida financeira ou não financeira assumida pelo ente beneficiário, na forma da lei.
Trata-se da norma-matriz constitucional que rege os instrumentos jurídicos de parceria que serão firmados para atingir as finalidades e objetivos do Marco Legal de CT&I. (...)
Assim, o Artigo 219-A da Constituição Federal representa no sistema jurídico brasileiro a norma que autoriza gestores a negociarem propriedade intelectual, compartilharem bens e pessoal e repassarem recursos públicos para os parceiros que irão desempenhar alguma atividade relacionada com pesquisa científica, desenvolvimento tecnológico e inovação - PD&I. Nesta norma, encontram-se os elementos essenciais que permitem a servidores agirem, gestores atuarem e órgãos de assessoramento jurídico prepararem teses e instrumentos jurídicos. Passemos, portanto, à análise destes elementos.
Cumpre destacar que a análise do dispositivo constitucional deve ser feita em conjunto ao exame do Artigo 9º-A da Lei de Inovação (Lei nº 10.973/04), que foi inserido dentre as alterações advindas com a Lei nº 13.243/16:
Art. 9º-A. Os órgãos e entidades da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios são autorizados a conceder recursos para a execução de projetos de pesquisa, desenvolvimento e inovação às ICTs ou diretamente aos pesquisadores a elas vinculados, por termo de outorga, convênio, contrato ou instrumento jurídico assemelhado.
O Artigo 9º-A da Lei de Inovação complementar a parte final do Artigo 219-A da Constituição Federal, quando enuncia na sua parte final: "na forma da lei". Tratam-se de previsões legais que irão dar eficácia plena aos comandos constitucionais e disciplinarão de forma mais específica os elementos constitutivos e os tipos de parcerias no campo da CT&I.
(MURARO, Leopoldo Gomes, "Instrumentos jurídicos de parceria", in Marco Legal de Ciência, Tecnologia e Inovação no Brasil, Salvador: JusPodivm, 2020, pp. 145-146)
Em outro trecho do mesmo texto, há referência didática à distinção entre os convênios tradicionais e os convênios PDI:
Inicialmente, há necessidade de diferenciar o convênio para PDI&I do convênio tradicional, previsto no artigo 116 da Lei nº 8.666/93 - "Aplicam-se as disposições desta Lei, no que couber, aos convênios, acordos, ajustes e outros instrumentos congêneres celebrados por órgãos e entidades da Administração".
Em primeiro lugar, destaca-se que ambos tipos de convênio foram previstos em Leis que somente criaram os instrumentos (convênio para PD&I na Lei nº 10.973/03 e convênio tradicional na Lei nº 8.666/93), ficando a normatização de cada um dos instrumentos concentrada no decreto editado pelo Poder Executivo Federal para regulamentá-los: o convênio para PD&I no Decreto nº 9.283/18 e o convênio tradicional no Decreto nº 6.170/07.
...
Em terceiro lugar, o convênio para PD&I pode ser firmado tanto com pessoas jurídicas de direito público como com pessoas de direito privado, enquanto o convênio tradicional deve ser firmado, em regra, entre pessoas jurídicas de direito público. Nesse ponto, cumpre elucidar que, com o advento do Marco Regulatório das Organizações da Sociedade Civil - MROSC (Lei nº 13.019/14 e Decreto nº 8.276/16), as parcerias que eram firmadas com entes privados por meio do convênio tradicional passaram, em regra, a ser estabelecidas em dois novos instrumentos jurídicos próprios: o Termo de Fomento ou o Termo de Colaboração.
Em quarto lugar, o convênio tradicional não possui objeto específico nem sujeitos jurídicos determinados, podendo ser utilizado, em regra, em todas parcerias que envolvam a execução de programa de governo, com a realização de projeto, atividade, serviço, aquisição de bens ou evento de interesse recíproco, em regime de mútua cooperação, nos termos do Decreto nº 6.170/07. Por seu turno, o convênio para PD&I somente pode ser firmado para atividades de PD&I, dentro das hipóteses e finalidades do Marco Legal de CT&I, e deve ter como partes, de um lado, um ente público (podendo ser uma Agência de Fomento ou ICT) e, de outro, uma ICT pública ou privada (que será responsável pelo desenvolvimento das atividades de PD&I).
(MURARO, Leopoldo Gomes, "Instrumentos jurídicos de parceria", in Marco Legal de Ciência, Tecnologia e Inovação no Brasil, Salvador: JusPodivm, 2020, pp. 176-177)
No que toca à competência para assinatura de convênios, o Decreto nº 9.283, de 2018, dispõe, de modo geral, que os instrumentos de parceria deverão ser assinados pelo dirigente máximo do órgão ou da entidade, permitida a delegação e vedada a subdelegação.
Especificamente acerca dos convênios, o art. 43 dispõe:
Decreto nº 9.283, de 2018
Art. 43. O plano de trabalho do convênio de pesquisa, desenvolvimento e inovação deverá ser estabelecido mediante negociação e conter obrigatoriamente:
I - a descrição do projeto de pesquisa, desenvolvimento e inovação a ser executado, dos resultados a serem atingidos e das metas a serem alcançadas e o cronograma, além dos parâmetros a serem utilizados para a aferição do cumprimento das metas;
II - o valor total a ser aplicado no projeto, o cronograma de desembolso e a estimativa de despesas; e
III - a forma de execução do projeto e de cumprimento do cronograma a ele atrelado, de maneira a assegurar ao convenente a discricionariedade necessária ao alcance das metas.
§ 1º O plano de trabalho constará como anexo do convênio e será parte integrante e indissociável deste, e somente poderá ser modificado segundo os critérios e a forma definidos pela concedente, desde que não desnature o objeto do termo:
I - por meio de comunicação justificada do responsável pelo projeto, quando a modificação implicar alteração de até vinte por cento nas dotações orçamentárias estimadas ou na distribuição entre grupos de natureza de despesa, desde que o valor global do projeto não seja alterado; e
II - por meio de anuência prévia e expressa da concedente, nas demais hipóteses.
§ 2º Os convênios e os acordos de parceria para pesquisa, desenvolvimento e inovação deverão ser assinados pelo dirigente máximo do órgão ou da entidade da administração pública, permitida a delegação, vedada a subdelegação.
Em conclusão, a partir da interpretação conjunta do arcabouço constitucional, legal e infralegal exposto acima, tem-se que as disposições do Decreto nº 6.170, de 2007, e da Portaria Interministerial MP/MF/CGU nº 424, de 2016, não são aplicáveis aos Convênios PD&I (art. 9º-A da Lei nº 10.973/2004), sob a regência do Marco Legal de CT&I.
Com efeito, relativamente aos Convênio PD&I, no exame do Decreto nº 6.170, de 2007, da Portaria Interministerial nº 424, de 2016, bem como da Lei nº 13.019, de 2014 e do Decreto nº 8.426, de 2016, fica claro que o âmbito de aplicação dos dois primeiros diplomas é para os convênios com órgão ou entidade da administração pública estadual, distrital ou municipal, direta ou indireta; e, quanto às entidades privadas, às filantrópicas e às sem fins lucrativos, relativamente ao sistema único de saúde, conforme previsto no § 1º do art. 199 da Constituição Federal, bem os serviços sociais autônomos.
As alterações empreendidas nas referidas normas têm fundamento e origem na Lei nº 13.019, de 2014, que estatui expressamente que são regidos pelo art. 116 da Lei nº 8.666, de 1993, exclusivamente os convênios entre entes federados ou pessoas jurídicas a eles vinculadas; e os convênios com entidades filantrópicas e sem fins lucrativos, nos termos do art. 199, § 1º da Constituição Federal.
Consoante evidenciado acima, a Portaria Interministerial nº 424, de 2016, no art. 9º, veda a sua aplicação aos convênios com entidades sem fins lucrativos, salvo as exceções acima referenciadas.
Além disso, a Portaria Interministerial nº 424, de 2016, exclui expressamente de seu âmbito de aplicação "outros casos em que lei específica discipline de forma diversa a transferência de recursos para execução de programas em parceria do Governo Federal com governos estaduais, municipais e do Distrito Federal ou entidades privadas sem fins lucrativos", nos termos do art. 2º, II.
Apresenta-se, portanto, a seguinte proposta de enunciado:
Os convênios para pesquisa, desenvolvimento e inovação - Convênios PD&I, são disciplinados pela Lei nº 10.973, de 2004, art. 9º-A, com regulamentação pelo Decreto nº 9.283, de 2018, artigos 38 e seguintes, não lhes sendo aplicável o regramento jurídico dos convênios regidos pela Lei nº 8.666, de 1993 (conforme art. 116), Decreto nº 6.170, de 2007 e Portaria Interministerial MP/MF/CGU nº 424, de 2016, mas podendo haver orientação para aplicação pontual destes, como boa prática e como norma integradora.
Brasília, 24 de agosto de 2021.
TANIA PATRICIA DE LARA VAZ
Advogada da União
CARLOS FREIRE LONGATO
Advogado da União
Coordenador
BEATRIZ DE ARAUJO LEITE NACIF HOSSNE
Procuradora Federal
CAIO MÁRCIO MELO BARBOSA
Advogado da União
LEOPOLDO GOMES MURARO
Procurador Federal
MARIA PAULA AMORIM DE BARROS LIMA
Advogada da União
SILVIO THEORGA FILHO
Advogado da União
TÚLIO PICANÇO TAKETOMI
Advogado da União
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