ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA JURÍDICA DA UNIÃO ESPECIALIZADA VIRTUAL DE AQUISIÇÕES
NÚCLEO JURÍDICO

NOTA n. 00306/2021/NUCJUR/E-CJU/AQUISIÇÕES/CGU/AGU

NUP: 65402.008301/2021-37

INTERESSADOS: BASE ADMINISTRATIVA DA GUARNIÇÃO DE SANTA MARIA - B ADM GU SM

ASSUNTOS: DEMAIS HIPÓTESES DE DISPENSA

VALOR : R$ 377,80

Trata-se de processo administrativo de gestão que tem por objeto a aquisição de Sinalizador de Garagem para atender as necessidades do Órgão assessorado, por meio de Dispensa Eletrônica de licitação, nos termos do inciso II do art. 75 da Lei 14.133/21, nova Lei de Licitações e Contratos, que entrou em em vigor no dia 1º de abril de 2021.

O processo eletrônico foi encaminhado a esta e-CJU-Aquisições em cumprimento ao disposto no artigo 38, parágrafo único da Lei  8.666/93 para exame e aprovação jurídica, destacando a autoridade assessorada que apesar do baixo valor envolvido, a análise é requerida pela ausência de ratificação até o momento da ON nº 46, bem como por se tratar da primeira dispensa eletrônica  com base na nova legislação....

Considerando a baixa complexidade jurídica envolvida no caso, a presente manifestação jurídica será elaborada sob a forma de Nota, nos termos do art. 4º e seus parágrafos da Portaria AGU nº 1.399, de 5 de outubro de 2009, que dispõe sobre as manifestações jurídicas dos órgãos de direção superior e de execução da Advocacia-Geral da União e de seus órgãos vinculados.

Pois bem. De acordo com o parágrafo único do art. 38 da Lei 8.666/93 as minutas de editais de licitação, bem como as dos contratos, acordos, convênios ou ajustes devem ser previamente examinadas e aprovadas por assessoria jurídica da Administração. A Lei 14.133/21, nova Lei de Licitações e Contratos, manteve a exigência de parecer jurídico ao final da fase preparatória do processo licitatório, confira-se:

DA DIVULGAÇÃO DO EDITAL DE LICITAÇÃO

Art. 53. Ao final da fase preparatória, o processo licitatório seguirá para o órgão de assessoramento jurídico da Administração, que realizará controle prévio de legalidade mediante análise jurídica da contratação.

§ 1º Na elaboração do parecer jurídico, o órgão de assessoramento jurídico da Administração deverá:

I - apreciar o processo licitatório conforme critérios objetivos prévios de atribuição de prioridade;

II - redigir sua manifestação em linguagem simples e compreensível e de forma clara e objetiva, com apreciação de todos os elementos indispensáveis à contratação e com exposição dos pressupostos de fato e de direito levados em consideração na análise jurídica;

III - (VETADO).

§ 2º (VETADO).

§ 3º Encerrada a instrução do processo sob os aspectos técnico e jurídico, a autoridade determinará a divulgação do edital de licitação conforme disposto no art. 54.

§ 4º Na forma deste artigo, o órgão de assessoramento jurídico da Administração também realizará controle prévio de legalidade de contratações diretas, acordos, termos de cooperação, convênios, ajustes, adesões a atas de registro de preços, outros instrumentos congêneres e de seus termos aditivos.

§ 5º É dispensável a análise jurídica nas hipóteses previamente definidas em ato da autoridade jurídica máxima competente, que deverá considerar o baixo valor, a baixa complexidade da contratação, a entrega imediata do bem ou a utilização de minutas de editais e instrumentos de contrato, convênio ou outros ajustes previamente padronizados pelo órgão de assessoramento jurídico.

§ 6º (VETADO).

grifamos

A Lei Complementar nº 73/93 (Lei Orgânica da Advocacia-Geral da União) estabelece em seu art. 11 a competência da Consultoria Jurídica para análise prévia dos textos de edital e seus congêneres (inciso VI, letra a) e dos atos pelos quais se vá reconhecer a inexigibilidade, ou decidir a dispensa, de licitação (inciso VI, letra b).

Denota-se da análise dos dispositivos legais supra mencionados que a necessidade de elaboração do parecer jurídico na fase preparatória do  processo licitatório foi mantida na nova Lei de Licitações e Contratos (Lei 14.133/21), acrescentando-se ainda, a possibilidade de dispensa da análise jurídica prévia nos casos de pequeno valor e baixa complexidade (art. 53, §5º).

De outra parte, a previsão de dispensa de licitação em razão do valor contida nos incisos I e II do art. 24 da Lei 8.666/93 tem por finalidade simplificar as contratações que, por sua pequena expressão monetária, não se justificassem, sob o pretexto de análise da legalidade, percorressem todo o caminho burocrático conferido às contratações públicas de maior relevância, com desprezo aos princípios da eficiência e da razoabilidade que devem orientar a Administração Pública.

A previsão de dispensa de licitação, em decorrência de pequeno valor, também foi mantida pela Lei 14.133/21 que em seu artigo 75, incisos I e II assim dispõe:

Art. 75. É dispensável a licitação:

I - para contratação que envolva valores inferiores a R$ 100.000,00 (cem mil reais), no caso de obras e serviços de engenharia ou de serviços de manutenção de veículos automotores;

II - para contratação que envolva valores inferiores a R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), no caso de outros serviços e compras;

(...)

grifamos

As hipóteses previstas de dispensa de licitação em razão de pequeno valor tem por fundamento a observância dos princípios da legalidade, da eficiência, e da razoabilidade, por meio de um critério meramente objetivo, ou seja, diante da baixa expressão econômica, não se justificaria a instauração do procedimento licitatório em sua integralidade para atingir a melhor proposta na aquisição de bens, ou de contratação de serviços, de baixa monta.

Dessa forma, seguindo a mesma lógica do legislador ordinário, a Advocacia-Geral da União em atenção aos princípios da eficiência e da razoabilidade disciplinou ao nível infralegal, a atuação de seu Órgão Consultivo, limitando a análise jurídica do  procedimento licitatório para aquisição e contratação de serviços de pequeno valor para o caso de dúvida jurídica sobre a contratação almejada ou quando estiver presente a necessidade de celebração de contrato em que seu conteúdo não atenda a padronização dos modelos de contrato da Administração.

Nesse sentido, a ementa da Orientação Normativa nº 46, de 26 de fevereiro de 2014, verbis:

SOMENTE É OBRIGATÓRIA A MANIFESTAÇÃO JURÍDICA NAS CONTRATAÇÕES DE PEQUENO VALOR COM FUNDAMENTO NO ART. 24, I OU II, DA LEI Nº 8.666, DE 21 DE JUNHO DE 1993, QUANDO HOUVER MINUTA DE CONTRATO NÃO PADRONIZADA OU HAJA, O ADMINISTRADOR, SUSCITADO DÚVIDA JURÍDICA SOBRE TAL CONTRATAÇÃO. APLICA-SE O MESMO ENTENDIMENTO ÀS CONTRATAÇÕES FUNDADAS NO ART. 25 DA LEI Nº 8.666, DE 1993, DESDE QUE SEUS VALORES SUBSUMAM-SE AOS LIMITES PREVISTOS NOS INCISOS I E II DO ART. 24 DA LEI Nº 8.666, DE 1993.

Embora a Orientação Normativa nº 46 não tenha sido atualizada após a entrada em vigor da Lei 14.133/21 não há que se declarar a sua inaplicabilidade, isto porque o instituto jurídico da dispensa de licitação em razão do pequeno valor se mantém no ordenamento jurídico que deve ser interpretado de forma sistemática. Por outro lado, a previsão de dispensa de parecer jurídico, em caso de baixo valor, disciplinada por norma interna da Advocacia-Geral da União, acima destacada, foi inserida na nova Lei de Licitações e Contratos, conforme se verifica no §5º do art. 53 acima destacado.

Para além da previsão legal da exigência do parecer jurídico,  o fundamento de  tal normatização no âmbito da Administração Pública decorre da aplicação dos princípios da eficiência e da razoabilidade. Em relação ao princípio da eficiência Maria Silvia Di Pietro destaca: 

O princípio da eficiência apresenta, na realidade, dois aspectos: pode ser considerado em relação ao modo de atuação do agente público, do qual se espera o melhor desempenho possível de suas atribuições, para lograr os melhores resultados; e em relação ao modo de organizar, estruturar, disciplinar a Administração Pública, também com o mesmo objetivo de alcançar os melhores resultados na prestação do serviço público. (Direito Administrativo (p. 110). Forense. Edição do Kindle)

grifamos

Tendo em conta esses objetivos, bem destacados por Di Pietro, é que os agentes públicos trabalham  na elaboração de normativos internos que possam criar melhores condições de atuação e desenvolvimento das atividades burocráticas  na gestão da coisa pública sem deixar de lado a observância do princípio da legalidade e da razoabilidade também destacado pela doutrinadora:

O princípio da razoabilidade, sob a feição de proporcionalidade entre meios e fins, está contido implicitamente no artigo 2º, parágrafo único, da Lei nº 9.784/99, que impõe à Administração Pública: adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público (inciso VI); observância das formalidades essenciais à garantia dos direitos dos administrados (inciso VIII); adoção de formas simples, suficientes para propiciar adequado grau de certeza, segurança e respeito aos direitos dos administrados (inciso IX); e também está previsto no artigo 29, § 2º, segundo o qual “os atos de instrução que exijam a atuação dos interessados devem realizar-se do modo menos oneroso para estes”. ( Direito Administrativo (pp. 107-108). Forense. Edição do Kindle)

grifamos

Diante do acima exposto, e em observância aos princípios da eficiência, e da razoabilidade, entende-se pela manutenção da Orientação Normativa nº 46 da Advocacia-Geral da União, que dispensa a manifestação jurídica nas contratações de pequeno valor, na vigência dos incisos I e II do art. 75 da Lei 14.133/21 e da Instrução Normativa/ME/SEGES nº 67/21 que disciplina a dispensa de licitação na forma eletrônica. Outrossim, destaca-se, que continua a critério da autoridade,  o envio para análise dessas contratações nos casos em que houver dúvida jurídica devidamente circunstanciada, ou em caso de inexistência de minuta de Contrato padronizada que atenda a contratação almejada.

É o que tínhamos a esclarecer. Considerando a necessidade de uniformização do entendimento exarado na presente Nota no âmbito dessa Consultoria encaminha-se o processo eletrônico ao Senhor Coordenador da e-CJU-Aquisições para conhecimento e adoção das providências que entender pertinentes.

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São Paulo (SP), 30 de agosto de 2021.

MÁRCIA AMARAL FREITAS

ADVOGADA DA UNIÃO

Atenção, a consulta ao processo eletrônico está disponível em http://sapiens.agu.gov.br mediante o fornecimento do Número Único de Protocolo (NUP) 65402008301202137 e da chave de acesso 6098507c