ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA JURÍDICA DA UNIÃO ESPECIALIZADA VIRTUAL DE PATRIMÔNIO
NÚCLEO JURÍDICO

PARECER n. 00688/2021/NUCJUR/E-CJU/PATRIMÔNIO/CGU/AGU

NUP: 10154.172572/2020-41

INTERESSADOS: INSTITUTO ANJOS DO MAR BRASIL - IAMB E OUTROS

ASSUNTOS: UTILIZAÇÃO DE BENS PÚBLICOS E OUTROS

I Consulta. Possibilidade de dispensa ou inexigibilidade. Lei n.º 9.636/98.

II Cessão de Uso gratuito. Imóvel da União. Instituto Anjos do Mar Brasil. Superintendência do Patrimônio da União em Santa Catarina. SPU/SC.

III Necessidade de licitação ou chamada pública.

A Superintendência do Patrimônio da União em Santa Catarina, por força do disposto no parágrafo único do art. 38 da Lei n. 8.666, de 21 de junho de 1993 submete a esta E-CJU Patrimônio à análise de consulta a cerca da possibilidade de dispensar ou inexigir licitação para a cessão de uso por ente privado, mesmo que sem fins lucrativos em área da União.

O expediente é composto dos procedimentos em cujos autos é instrumentalizada a contratação, dos quais destacamos os seguintes documentos eletrônicos, conforme sistema SEI:

A formulação de consulta a esta E-CJU Patrimônio se encontra no Despacho do Núcleo de Destinação Pública:

Processo nº 10154.172572/2020-41 - Ação de Reintegração de Posse nº 5012465-52.2016.4.04.7208, proposta pela União e Superintendência do Porto de Itajaí, em face do Instituto Anjos do Mar Brasil - IAMB.

À CJU/SC

1. No caso da Ação de Reintegração de Posse nº 5012465- 52.2016.4.04.7208, proposta pela União e Superintendência do Porto de Itajaí, em face do Instituto Anjos do Mar Brasil - IAMB temos uma dúvida que é a seguinte.

2. o Instituto Anjos do Mar Brasil - IAMB pleiteia que na ação de reintegração de posse supracitada possa haver uma Cessão de uso por parte da SPU de área fora da Poligonal do Porto de Itajaí uma vez que a Superintendência do Porto de Itajaí e a União pedem reintegração de posse de área atualmente ocupada sem consentimento da União por estes.

3. Ocorre que, para o entendimento do corpo técnico da SPU/SC, a SPU não pode garantir que a cessão será realizada ao Instituto anjos do mar Brasil - IAMB por entender que, por sua natureza jurídica, será necessário processo licitatório para ocupação da área da União pleiteada no exterior da Poligonal, mas em área da União conforme Figura 01, que já fazia parte da Nota Técnica 46535 (11301941). Esta área é um acrescido de Marinha que está fora da Poligonal Instituída para o Porto Organizado de Itajaí em 2020 pela Portaria 28, representada pelo quadrado azul na Figura 01.

4.Ainda levantamos na Nota Técnica 35866 (17626587) outra questão relevante diz respeito a competência, pois não depende da área técnica e nem mesmo somente do Superintendente do Patrimônio da União em SC a decisão acerca da Garantia da Cessão de uso, uma vez que a decisão final sobre a possibilidade de Cessão após instrução processual é dos GE-DESUPs Grupos Especializados de Destinação supervisionada e não pode ser inferida no presente momento. A legislação que prevê isto é a PORTARIA SEDDM/ME Nº 7.397, DE 24 DE JUNHO DE 2021 Regulamenta a Portaria Interministerial nº 6909/2021 e cria Grupos Especiais de Destinação Supervisionada (GE-DESUP).

5. Desta forma questionamos a CJU/SC: é possível, em caso de acordo judicial, dispensar ou inexigir licitação para a cessão de uso por ente privado mesmo que sem fins lucrativos em área da União?

Questiona-se a cerca da possibilidade de dispensar ou inexigir licitação para cessão de uso em benefício de Organização da Sociedade Civil de Interesse Público - OSCIP. Tal questão, de fato, divide opiniões no meio jurídico.

O Instituto Anjos do Mar Brasil - IAMB se trata de Organização da sociedade civil de interesse público - OSCIP,  voltada a firmar parcerias com entes públicos, conforme relatado. OSCIP corresponde a uma qualificação que as ONGs podem obter mediante o atendimento de requisitos previstos na  Lei nº 9.790, de 23 de março de 1999.

Tal qualificação permite celebrar com o poder público os chamados termos de parceria e obter benefícios fiscais. Firmam parcerias mas não integram a administração pública, são pessoas jurídicas privadas. Nos termos de parceria, discriminam-se direitos, responsabilidades e obrigações, e se estabelecem parâmetros para a fiscalização de sua execução.

 Não se contempla, outrossim, dispensa específica de licitação na contratação da OSCIP (cf. art. 24, XXIV, da Lei 8.666/93, para as OS; e art. 1º da Lei 8.958/94, para as fundações de apoio). O Decreto nº 3.100, de 30 de junho de 1999, prevê (art. 23), porém, concurso público para a escolha de OSCIP, objetivando a celebração de termo de parceria, na busca de entidade fornecedora de bens e serviços e "para a realização de atividades, eventos, consultorias, cooperação técnica e assessoria".

Decreto nº 3.100/99

Art. 8^o  Será firmado entre o Poder Público e as entidades qualificadas como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público, Termo de Parceria destinado à formação de vínculo de cooperação entre as partes, para o fomento e a execução das atividades de interesse público previstas no art. 3^o da Lei n^o 9.790, de 1999.

Parágrafo único.  O Órgão estatal firmará o Termo de Parceria mediante modelo padrão próprio, do qual constarão os direitos, as responsabilidades e as obrigações das partes e as cláusulas essenciais descritas no art. 10, § 2^o, da Lei n^o 9.790, de 1999.

Art. 9^o  O órgão estatal responsável pela celebração do Termo de Parceria verificará previamente:         (Redação dada pelo Decreto nº 7.568, de 2011)

I - a validade do certificado de qualificação expedida pelo Ministério da Justiça, na forma do regulamento;           (Redação dada pelo Decreto nº 8.726, de 2016)

II - o regular funcionamento da Organização da Sociedade Civil de Interesse Público; e         (Incluído pelo Decreto nº 7.568, de 2011)

III - o exercício pela Organização da Sociedade Civil de Interesse Público de atividades referentes à matéria objeto do Termo de Parceria nos últimos três anos.        (Incluído pelo Decreto nº 7.568, de 2011)

Art. 9^o-A.  É vedada a celebração de Termo de Parceria com Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público que tenham, em suas relações anteriores com a União, incorrido em pelo menos uma das seguintes condutas:          (Incluído pelo Decreto nº 7.568, de 2011)

I - omissão no dever de prestar contas;        (Incluído pelo Decreto nº 7.568, de 2011)

II - descumprimento injustificado do objeto de convênios, contratos de repasse ou termos de parceria;         (Incluído pelo Decreto nº 7.568, de 2011)

III - desvio de finalidade na aplicação dos recursos transferidos;        (Incluído pelo Decreto nº 7.568, de 2011)

IV - ocorrência de dano ao Erário; ou (Incluído pelo Decreto nº 7.568, de 2011)

V - prática de outros atos ilícitos na execução de convênios, contratos de repasse ou termos de parceria.           (Incluído pelo Decreto nº 7.568, de 2011)

Art. 10.  Para efeitos da consulta mencionada no art. 10, § 1^o, da Lei n^o 9.790, de 1999, o modelo a que se refere o parágrafo único do art. 8^o deverá ser preenchido e remetido ao Conselho de Política Pública competente.

§ 1^o  A manifestação do Conselho de Política Pública será considerada para a tomada de decisão final em relação ao Termo de Parceria.

§ 2^o  Caso não exista Conselho de Política Pública da área de atuação correspondente, o órgão estatal parceiro fica dispensado de realizar a consulta, não podendo haver substituição por outro Conselho.

§ 3^o  O Conselho de Política Pública terá o prazo de trinta dias, contado a partir da data de recebimento da consulta, para se manifestar sobre o Termo de Parceria, cabendo ao órgão estatal responsável, em última instância, a decisão final sobre a celebração do respectivo Termo de Parceria.

§ 4^o  O extrato do Termo de Parceria, conforme modelo constante do Anexo I deste Decreto, deverá ser publicado pelo órgão estatal parceiro no Diário Oficial, no prazo máximo de quinze dias após a sua assinatura.

Por se tratar de pessoa jurídica de direito privado, as OSCIPs celebram seus contratos sem licitação. O Decreto nº 5.504, de 05 de agosto de 2005 trazia a obrigação de licitar quando recebesse transferências voluntárias da União. Contudo, o Decreto nº 10.024, de 20 de setembro de 2019, revogou o  Decreto nº 5.504/2005 não renovando tais disposições.

Outrossim, com a entrada em vigor da nova lei de licitações a questão da participação de instituições sem fins lucrativos em licitações, como OSCIPs e Organizações Sociais ganha novos contornos, vejamos doutrina a respeito:

Como fica a participação de instituições sem fins lucrativos em licitações, como OSCIPs e Organizações Sociais, após a entrada em vigor da Lei nº 14.133/2021

No dia 1º de abril do corrente, foi publicada e entrou em vigor a Lei nº 14.133/2021, que veio para substituir a antiga Lei de Licitações e Contratos (Lei nº 8.666/1993), bem como a Lei nº 10.520/2002 (Lei do Pregão) e os artigos 1º a 47-A da Lei nº 12.462/2011 (Regime Diferenciado de Contratações Públicas – RDC).

Embora a nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos já esteja em vigor, o seu artigo 193, II, estabeleceu o prazo de dois anos de transição até que aqueles outros regimes jurídicos sejam revogados definitivamente. Até lá, a Administração Públicas direta, autárquica e fundacional da União, Estados, Distrito Federal e Municípios poderão optar por utilizar uma ou outra legislação em seus processos de licitação.

Uma das inovações da Lei nº 14.133/2021 foi a não inserção no art. 75, que trata da contratação direta por dispensa de licitação, da hipótese prevista no inciso XXIV do art. 24 da Lei nº 8.666/1993, qual seja: “celebração de contratos de prestação de serviços com as organizações sociais, qualificadas no âmbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gestão”.

E foi justamente o conteúdo desse dispositivo da Lei nº 8.666/1993 que levou o Tribunal de Contas da União, em resposta a consulta[i] que lhe fora formulada, a externar, por meio do Acórdão nº 1.406/2017 do Plenário, o entendimento de que “ao contrário do que ocorre com as organizações da sociedade civil de interesse público – OSCIPS, inexiste vedação legal, explícita ou implícita, à participação de organizações sociais qualificadas na forma dos arts. 5º a 7º da Lei 9.637/98, em procedimentos licitatórios realizados pelo Poder Público, sob a égide da Lei 8.666/1993, desde que o intuito do procedimento licitatório seja contratação de entidade privada para prestação de serviços que se insiram entre as atividades previstas no contrato de gestão firmado entre o Poder Público e a organização social”.

2. Decorreria, ainda, da inexistência de previsão legal de celebração de contrato para estabelecimento ou ampliação de vínculo entre a OSCIP e o poder público. Para o Tribunal, o vínculo de cooperação entre o poder público e a organização social (OS) é estabelecido por meio de contrato de gestão, que discrimina atribuições,1 de 3 responsabilidades e obrigações para o atingimento das metas coletivas de interesse comum nele previstas. Dessa forma, a partir da qualificação formal como OS e da celebração do contrato de gestão, a entidade privada estaria habilitada a celebrar contratos administrativos com o poder público, para execução de atividades previstas no contrato de gestão, conforme dispõe o artigo 24, XXIV, da Lei nº 8.666/1993. Assim, não obstante a possibilidade de competição entre interessados em prestar o serviço à Administração, a esfera do governo que qualificou a OS teria a faculdade de contratá-la diretamente, sem competição com os demais interessados. E concluiu a Corte de Contas: “Ora, se é lícito contratar OS para prestar serviços de natureza mercantil, sem que sua proposta tenha sido submetida à disputa com os demais interessados, quanto mais legítimo seria como resultado de um procedimento competitivo público”. No citado processo de consulta, a dúvida do consulente decorrera do teor do Acórdão nº746/2014-TCU-Plenário, em que restou consignado o entendimento de que não haveria amparo legal para a participação de OSCIPs em licitações promovidas pela Administração Pública federal, quando atuassem nessa condição, todavia a Corte de Contas silenciara quanto à participação de Organizações Sociais. Para o TCU, a Lei nº 9.790/1999 permitiu que o Estado, ao qualificar uma pessoa jurídica como OSCIP, concedesse a essas entidades privadas benesses fiscais e a possibilidade de receberem verba pública para buscarem o atingimento das finalidades elencadas no artigo 3º daquele diploma legal, razão pela qual admitir que as OSCIPS participassem de licitações desvirtuaria o objetivo primordial para o qual foram criadas, qual seja, estabelecer cooperação com o poder público mediante a celebração do termo de parceria. Esse mesmo entendimento em relação às OSCIPS fora ratificado por meio do Acórdão nº1.175/2019 do Plenário do TCU, segundo o qual a celebração de Termo de Parceria para execução de serviços de atividades-meio, passíveis de serem licitados e prestados mediante contrato administrativo, não se coadunaria com as finalidades previstas nos artigos 3º e 9º da Lei nº9.790/1999, configurando fuga à licitação. Isso porque a lei prevê como objetivo dos termos de parceria celebrados com OSCIPS a prestação de serviços públicos à sociedade, ou seja, aprestação de atividades finalísticas do Estado à população. Quanto à participação, de forma geral, de associações civis sem fins lucrativos em licitações, deliberou o TCU, por meio do Acórdão nº 2.847/2019 do Plenário, no sentido de que ela não é vedada, mas só deve ser admitida quando o objeto da avença guardar conformidade com os objetivos estatutários específicos da entidade. Para o TCU, não se deve conferir interpretação literal e restritiva à expressão “para fins não econômicos ”contida no artigo 53 do Código Civil 3, haja vista que o artigo 54, IV, do mesmo código 4 dispõe que o estatuto das associações deverá obrigatoriamente indicar “as fontes de recursos para sua manutenção ”. Além disso, a Lei nº 8.666/1993, em seu artigo 24, XX, permitiria a contratação direta, por dispensa de licitação, “de associação de portadores de deficiência física, sem fins lucrativos e de comprovada idoneidade, por órgãos ou entidades da Administração Pública, para a prestação de serviços ou fornecimento de mão-de-obra, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado ”, redação que possui semelhança com ado inciso XIV do artigo 75 da Lei nº 14.133/2021 5, admitindo-se a conclusão no sentido de que as disposições do artigo 53 do Código Civil não vedam a que a Administração Pública contrate associação civil sem fins lucrativos.Recentemente o TCU, por meio do Acórdão nº 2.426/2020 do Plenário, ao se manifestar sobre o parágrafo único do artigo 12 da Instrução Normativa Seges/MPDG nº 5/2017 6, segundo o qual “não será permitida, em observância ao princípio da isonomia, a participação de instituições sem fins lucrativos em processos licitatórios destinados à contratação de empresário, de sociedade empresária ou de consórcio de empresa ”, o TCU reforçou o seu entendimento de que a vedação à participação de instituições sem fins lucrativos em licitações alcança somente as entidades qualificadas como OSCIPs.De acordo com o Tribunal, a redação da IN Seges/MPDG nº 5/2017 estaria em desacordo com os entendimentos jurisprudenciais supracitados, além de inexistir lei disciplinando, de forma indistinta, a vedação de participação em processos licitatórios a essas entidades. Considerando que a Lei nº 14.133/2021 não estabeleceu vedação expressa à participação de instituições sem fins lucrativos em processos licitatórios, bem como não foi incorporado ao seu texto o conteúdo do dispositivo da Lei nº 8.666/1993 (inciso XXIV do artigo 24) que levou o TCU a concluir pela possibilidade da participação de Organizações Sociais em licitações, é possível concluir que a vedação à participação de instituições sem fins lucrativos alcança apenas as OSCIPs e as Organizações Sociais participantes, nessa condição, de certames realizados sob a égide da nova Lei de Licitações.

(CARVALHO, Guilherme; SIMÕES, Luiz Felipe. Como fica a participação de instituições sem fins lucrativos em licitações, como OSCIPS e Organizações Sociais, após a entrada em vigorda Lei nº14.133/2021, Zênite Fácil, categoria Doutrina, 01 mai. 2021. Disponível em:http://www.zenitefacil.com.br. Acesso em: 03/09/2021).

A partir do artigo doutrinário acima citado se conclui que o entendimento do Tribunal de Contas da União é no sentido de existir impedimento de participação de OSCIPs em licitações. No Acórdão nº 746/2014-TCU-Plenário restou consignado o entendimento de que não haveria amparo legal para a participação de OSCIPs em licitações promovidas pela Administração Pública federal, quando atuassem nessa condição.  Esse mesmo entendimento em relação às OSCIPS fora ratificado por meio do Acórdão nº1.175/2019 do Plenário do TCU, segundo o qual a celebração de Termo de Parceria para execução de serviços de atividades-meio, passíveis de serem licitados e prestados mediante contrato administrativo, não se coadunaria com as finalidades previstas nos artigos 3º e 9º da Lei nº 9.790/1999, configurando fuga à licitação.

Já às Organizações Sociais - OS, que não receberam a qualificação de OSCIPS, se aplica o inciso XXIV do artigo 24, da Lei nº 8.666/93 enquanto vigente. A nova Lei de Licitações (Lei nº 14.133/2021) não estabeleceu vedação expressa à participação de instituições sem fins lucrativos em processos licitatórios, bem como não foi incorporado ao seu texto o conteúdo do dispositivo da Lei nº 8.666/1993 (inciso XXIV do artigo 24), que levou o TCU a concluir pela possibilidade da participação de Organizações Sociais em licitações.

Assim, dispõe o comentado inc, XXIV, do art. 24, da Lei nº 8.666/93:

Art. 24.  É dispensável a licitação: 

(...)

XXIV - para a celebração de contratos de prestação de serviços com as organizações sociais, qualificadas no âmbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gestão.                     (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998)

Caso a Organização Social Instituto Anjos do Mar Brasil - IAMB tenha perdido, ou venha a perder, a qualificação como OSCIP se aplicam as normas gerais aplicáveis a Organizações Sociais, conforme entendimento do TCU. Inexistiria vedação legal, explícita ou implícita, à participação de organizações sociais qualificadas na forma dos arts. 5º a 7º da Lei 9.637/98, em procedimentos licitatórios realizados pelo Poder Público, sob a égide da Lei 8.666/1993, desde que o intuito do procedimento licitatório seja contratação de entidade privada para prestação de serviços que se insiram entre as atividades previstas no contrato de gestão firmado entre o Poder Público e a organização social. Já, com a nova Lei de Licitações (Lei nº 14.133/2021), não tendo sido reproduzido o disposto no inc. XXIV, do art. 24, da Lei nº 8.666/93 é possível concluir que a vedação à participação de instituições sem fins lucrativos alcança apenas as OSCIPs e as Organizações Sociais participantes, nessa condição, de certames realizados sob a égide da nova Lei de Licitações.

RECLAMAÇÃO 25.934 (926)

ORIGEM : PROC - 00008539520128190062 - TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

PROCED. : RIO DE JANEIRO

RELATORA :MIN. ROSA WEBER

RECLAMAÇÃO. DESCUMPRIMENTO DE DECISÃO EXARADA NOS AUTOS DA ADI 1.923/DF. PEDIDO DE LIMINAR. AUSÊNCIA DOS PRESSUPOSTOS AUTORIZADORES.

Vistos etc.

Trata-se de reclamação constitucional, com pedido de liminar, fundada nos arts. 103-A, § 3º, da Constituição Federal e 156 a 162 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, ajuizada por Sérgio Eduardo Melo Gomes contra ato do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, que supostamente teria descumprido decisão desta Corte exarada nos autos da ADI 1.923/DF.

Narra a inicial que, nos autos da ação penal de origem, o Reclamante foi condenado pelo crime de dispensa de licitação tipificado no art. 89 da Lei 8.666/1993 “por ter contratado, através de termo de parceria, uma entidade do terceiro setor, reconhecida como OSCIPS, sem realização de licitação”.

Defende, em síntese, que a Corte Estadual descumpriu decisão desta Suprema Corte proferida nos autos da ADI 1.923/DF, ao argumento de que “a lei 8.666/93, não é aplicável aos termos de parceria realizados entre a Administração Pública e as OSCIPS”. Requer, em medida liminar, a suspensão da execução do ato reclamado. No mérito, pugna para que seja “determinada a inaplicabilidade da Lei 8.666/93, nos termos de parceria realizados pelo reclamante (...)”.

É o relatório.

Decido.

Extraio do acórdão paradigma exarado nos autos da ADI 1923/DF:

(...)

Por oportuno, colho a ementa do ato reclamado:

“ APELAÇÃO – Crime de dispensa de licitação. Pena: 4 anos de detenção e 27 dias-multa. Regime aberto. Substituída a reprimenda corporal por uma restritiva de direitos e multa. Apelantes que praticaram o crime de dispensa de licitação, em três oportunidades , lesando a Prefeitura de Trajano de Moraes ao celebrarem termos de gestão fictícios que ensejaram a contratação de funcionários para a prestação de diversos serviços no município, em especial na área da saúde. SEM RAZÃO AS DEFESAS. Preliminares rejeitadas. 1) Incompetência do Juízo Estadual (ambos): Incabível. Ausência de interesse da União. Crimes licitatórios que não envolveram verbas oriundas da União ou sujeitas à prestação de contas perante órgão federal. Ilícitos praticados em detrimento de recursos da municipalidade. Inteligência do art. 109 da Constituição Federal. 2) Inépcia da denúncia (FLÁVIO): Improsperável. Reiteração de arguição de inépcia da exordial acusatória após a prolação de sentença. Preclusão. Peça vestibular que atende aos requisitos previstos no art. 41 do CPP. Ausência de violação o princípio da ampla defesa. 3) Nulidade do processo, ante a inobservância do art. 514 do CPP (ambos): Descabimento. Aplicação restrita aos crimes funcionais próprios. Crimes licitatórios que não estão sujeitos ao rito previsto no aludido dispositivo. Ausência de prejuízo aos apelantes. 4) Nulidade em razão de vício de fundamentação no decisum vergastado (FLÁVIO): Improsperável. Sentença suficientemente fundamentada, contendo as razões fáticas e jurídicas que a amparam. Minuciosa análise da prova dos autos. Inexistência de vício apto a ensejar a sua nulidade. 5) Ilegitimidade passiva (FLÁVIO): Incabível. Legitimidade passiva configurada. Farto acervo probatório que aponta para a prática dos delitos pelo apelante. No mérito. 1) Absolvição por atipicidade da conduta e fragilidade probatória (ambos): Impossível. Conjunto probatório robusto e convincente. Autoria e materialidade confirmadas pela farta prova documental e oral produzidas. Condutas que se subsumem perfeitamente ao crime previsto no art. 89 da Lei de Licitações. Evidente o dolo específico de se obter vantagem patrimonial indevida em detrimento do erário, mediante a dispensa de licitações. Evidenciado o dano ao erário. Apelante FLÁVIO que concorreu para a consecução dos crimes licitatórios, auferindo vantagem indevida em razão do contrato celebrado com o Poder Público. 2) Afastamento da continuidade delitiva (FLÁVIO): Improsperável. Inocorrência de crime único. Ações diversas, perpetradas em três oportunidades, mas que por circunstâncias homogêneas de tempo, lugar e forma de execução, caracterizam a continuidade delitiva. Exegese do art. 71 do CP. 3) Redução da pena aquém do mínimo legal (FLÁVIO): Incabível. Impossibilidade, não obstante a primariedade e bons antecedentes do apelante, e o alegado desconhecimento da lei. Inteligência da Súmula 231 do STJ. Precedentes jurisprudenciais. 4) Isenção do pagamento das custas processuais e da taxa judiciária (FLÁVIO): Impossibilidade. Exigência prevista no art. 804 do CPP. Eventual hipossuficiência financeira que deverá ser avaliada pelo Juízo da VEP. COM RAZÃO O MP. 1) Majoração da pena-base imposta ao Apelado SERGIO: Cabimento. Magistrado sentenciante que deixou de considerar as circunstâncias judiciais, fixando a pena-base no mínimo legal. Apelado com péssima conduta social e personalidade voltada à prática de delitos. Sanção que deve ser aplicada em atendimento aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, nos termos do art. 59 do CP. Provimento do recurso ministerial. Passo à dosimetria da pena do apelante/apelado SERGIO EDUARDO MELO GOMES. Na 1ª fase: O apelante/apelado possui oito anotações em sua FAC, sendo que três se referem a condenações, ainda não transitadas em julgado, por crimes licitatórios. As anotações devem ser consideradas na fixação da sanção básica, pois denotam a sua péssima conduta social e personalidade voltada à prática de delitos. Fixo, portanto, a pena-base acima do mínimo legal em 1/6: 03 (três) anos e 06 (seis) meses de detenção, e 23 (vinte e três) dias-multa. Na 2ª fase: Não há circunstâncias atenuantes ou agravantes. Na 3ª fase: Não há causas de diminuição de pena. Diante do reconhecimento da continuidade delitiva pelo Juízo de piso e da aplicação da fração de 1/3, fixo a pena definitiva em 04 (quatro) anos e 08 (oito) meses de detenção, e 30 (trinta) dias-multa, à razão unitária mínima. Estabeleço o regime semiaberto, diante do quantum da pena. Afasta-se a substituição da pena por restritivas de direitos, em razão da majoração da reprimenda. Mantidos os demais termos da sentença. DESPROVIMENTO DOS RECURSOS DEFENSIVOS e PROVIMENTO DO RECURSO MINISTERIAL. EXPEÇA-SE MANDADO DE PRISÃO EM DESFAVOR DO APELANTE/APELADO SERGIO EDUARDO MELO GOMES.”

Em juízo de cognição sumária, verifico que o acórdão exarado pela autoridade reclamada se encontra fundamentado, apontando as razões de seu convencimento para manutenção do édito condenatório.

AGRAVO REGIMENTAL EM RECLAMAÇÃO. ESTRITA ADERÊNCIA ENTRE O ATO RECLAMADO E O PARADIGMA DE CONTROLE. INEXISTÊNCIA. REVOLVIMENTO FÁTICO E PROBATÓRIO. INVIABILIDADE.

1. A jurisprudência desta Suprema Corte veda o revolvimento fático e probatório dos autos originários pela via reclamatória (Rcl 18.354-AgR,Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe-197 de 1.9.2017) e exige estrita aderência entre o objeto do ato reclamado e o conteúdo do paradigma de controle (Rcl 4.487-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, TribunalPleno, DJe-230 de 5.12.2011).

2. A incursão sobre o elemento subjetivo do agente, para infirmar ou confirmar o caráter fraudulento dos contratos por ele firmados comentidades do terceiro setor, demanda incursão em matéria fática e probatória incompatível com a estreita via da reclamação constitucional.

3. O acórdão proferido na ADI 1.923/DF conferiu às Lei 9.637/1998 e8.666/1993 interpretação conforme à Constituição, definindo questões administrativas atinentes às relações entre as organizações sociais e o Estado, não tendo tratado dos efeitos penais de condutas que importem eventual desvio dos parâmetros ali previstos, seja para definir a incidência da norma penal, seja para afastar sua tipificação.

4. Agravo regimental conhecido e não provido.

Ou seja, a primeira turma do STF decidiu, em 2019, pela improcedência da reclamação em face de não se  tratar de hipótese idêntica a julgada na ADI 1.923/DF. Em face disso, foi mantida a condenação pelo crime de dispensa de licitação tipificado no art. 89 da Lei 8.666/1993 por firmar termo de parceria, uma entidade do terceiro setor, reconhecida como OSCIPS, sem realização de licitação.

Tal fato por si só, inviabiliza a segurança jurídica da emissão de parecer no sentido de ser possível dispensar licitação para firmar parceria com a OSCIP visando a cessão de imóvel da União. Dispensar a licitação no caso de termo de parceria com OSCIP pode ensejar condenação no respectivo Tribunal Regional Federal com jurisdição e não há entendimento firmado pelo STF.

ANTE AO EXPOSTO, entendemos, pela necessidade de licitar ou utilizar o chamamento público, se couber, visando a  concessão da cessão de uso da área da União pretendida, visando proteger o gestor de eventual condenação criminal, sem prejuízo das demais recomendações expostas neste parecer.

É o parecer que encaminhamos à origem.

Porto Alegre, 02 de setembro de 2021.

Luciana Bugallo de Araujo

Advogada da União

Mat. SIAPE n. 1512203

OAB/RS n. 56.884

Atenção, a consulta ao processo eletrônico está disponível em http://sapiens.agu.gov.br mediante o fornecimento do Número Único de Protocolo (NUP) 10154172572202041 e da chave de acesso ab669a37