ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO
DEPARTAMENTO DE COORDENAÇÃO E ORIENTAÇÃO DE ÓRGÃOS JURÍDICOS
DESPACHO n. 00475/2021/DECOR/CGU/AGU
NUP: 63054.001894/2021-82
INTERESSADA: CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO
ASSUNTOS: ANÁLISE JURÍDICA NAS CONTRATAÇÕES DIRETAS DE PEQUENO VALOR. LEI Nº 14.133, DE 2021
Exmo. Senhor Consultor-Geral da União,
Aprovo o Parecer nº 9/2021/CNLCA/CGU/AGU da Câmara Nacional de Licitações e Contratos Administrativos da Consultoria-Geral da União, e elevo à apreciação superior a proposta de edição de orientação normativa que segue, nos termos do art. 3, inciso I, e art. 5º, parágrafo único, todos do Ato Regimental AGU nº 1, de 2019[1].
A respeito das manifestações jurídicas que examinam a legalidade das licitações e contratações públicas em geral, observa-se que a Lei nº 14.133, de 2021, disciplina a fase preparatória dos certames (art. 17, inciso I) no Capítulo II do seu Título II – arts. 18 a 52, compreendendo essa fase, essencialmente, o planejamento da contratação. Após sua conclusão, segue-se para a fase de "divulgação do edital de licitação" (art. 17, inciso II), disciplinada nos arts. 53 e 54 da Lei nº 14.133, de 2021. Antes da publicação do edital no Portal Nacional de Compras Públicas (PNCP), estabelece a Lei nº 14.133, de 2021, que a legalidade do processo de contratação será objeto de prévio exame jurídico por parte do órgão consultivo competente, devendo a manifestação, na forma do inciso II do § 1º do seu art. 53, apresentar “linguagem simples e compreensível e de forma clara e objetiva, com apreciação de todos os elementos indispensáveis à contratação e com exposição dos pressupostos de fato e de direito levados em consideração na análise jurídica”.
Desta maneira, observa-se da atenta leitura do caput do referenciado art. 53 da Lei nº 14.133, de 2021, que, ao fim da fase preparatória, e antes da publicação do certame no PNCP, as licitações devem necessariamente ser submetidas ao prévio controle de legalidade, consubstanciado por meio de exame jurídico por órgão da Advocacia-Geral da União, o qual deverá apreciar a juridicidade do processo.
Em regra, portanto, faz-se obrigatória a análise jurídica antes da contratação direta e da publicação dos editais de licitação no Portal Nacional de Compras Públicas (art. 53, § 3º e 4º da Lei nº 14.133, de 2021).
O caráter obrigatório dos pareceres jurídicos nos processos de contratação pública também é previsto no art. 11, inciso VI, alíneas “a” e “b”, da Lei Complementar nº 73, de 1993, a qual atribui aos órgãos de execução da Advocacia-Geral da União (Consultorias Jurídicas junto aos Ministérios e órgãos assemelhados) o controle prévio e conclusivo da legalidade dos editais, dos contratos administrativos e instrumentos congêneres, bem como das contratações diretas, mediante dispensa ou inexigibilidade de licitação:
Art. 11 - Às Consultorias Jurídicas, órgãos administrativamente subordinados aos Ministros de Estado, ao Secretário-Geral e aos demais titulares de Secretarias da Presidência da República e ao Chefe do Estado-Maior das Forças Armadas, compete, especialmente:
...
VI - examinar, prévia e conclusivamente, no âmbito do Ministério, Secretaria e Estado-Maior das Forças Armadas:
a) os textos de edital de licitação, como os dos respectivos contratos ou instrumentos congêneres, a serem publicados e celebrados;
b) os atos pelos quais se vá reconhecer a inexigibilidade, ou decidir a dispensa, de licitação.
Não obstante o caráter obrigatório dos pareceres jurídicos, oportuno registrar que se extrai das razões de veto do § 2º do art. 53 da Lei nº 14.133, de 2021, que as manifestações da Advocacia-Geral da União na espécie não possuem natureza estritamente vinculante, ou seja, o não cumprimento das conclusões e recomendações apresentadas pelo órgão de assessoramento jurídico não representa per si uma ilegalidade, cabendo ao agente público responsável motivar sua decisão caso entenda pertinente não acolher as orientações apresentadas pelo órgão jurídico (Art. 50, inciso VII, da Lei nº 9.784, de 1999)[2]. Eis, em sua literalidade, o texto do § 2º do art. 53 da Lei nº 14.133, de 2021, que foi vetado pelo Exmo. Senhor Presidente da República, seguido das correspondentes razões, destacando-se que o Congresso Nacional manteve o veto:
§ 2º do art. 53
“§ 2º O parecer jurídico que desaprovar a continuidade da contratação, no todo ou em parte, poderá ser motivadamente rejeitado pela autoridade máxima do órgão ou entidade, hipótese em que esta passará a responder pessoal e exclusivamente pelas irregularidades que, em razão desse fato, lhe forem eventualmente imputadas.”
Razões do veto
“A propositura legislativa estabelece que o parecer jurídico que desaprovar a continuidade da contratação, no todo ou em parte, poderá ser motivadamente rejeitado pela autoridade máxima do órgão ou entidade, hipótese em que esta passará a responder pessoal e exclusivamente pelas irregularidades que, em razão desse fato, lhe forem eventualmente imputadas.
No entanto, a interpretação do dispositivo pode levar a crer que o parecerista é co-responsável pelo ato de gestão, contrariando a posição tradicional da jurisprudência pátria e trazendo insegurança a atividade de assessoramento jurídico.
Ademais, o dispositivo desestimula o gestor a tomar medidas não chanceladas pela assessoria jurídica, mesmo que convicto da correção e melhor eficiência dessas medidas, o que pode coibir avanços e inovações.”
Especificamente no que diz respeito às contratações diretas – dispensa e inexigibilidade de licitação, verifica-se que, no mesmo sentido da alínea “b” do inciso VI do art. 11 da Lei Complementar nº 73, de 1993, a Lei nº 14.133, de 2021, também estabelece que o processo administrativo de contratação deve, dentre outros elementos, ser objeto de exame e manifestação a respeito da juridicidade do processo, conforme § 4º do art. 53, e inciso III do art. 72, que seguem reproduzidos em sua literalidade:
Art. 53. Ao final da fase preparatória, o processo licitatório seguirá para o órgão de assessoramento jurídico da Administração, que realizará controle prévio de legalidade mediante análise jurídica da contratação.
§ 1º Na elaboração do parecer jurídico, o órgão de assessoramento jurídico da Administração deverá:
I - apreciar o processo licitatório conforme critérios objetivos prévios de atribuição de prioridade;
II - redigir sua manifestação em linguagem simples e compreensível e de forma clara e objetiva, com apreciação de todos os elementos indispensáveis à contratação e com exposição dos pressupostos de fato e de direito levados em consideração na análise jurídica;
III - (VETADO).
§ 2º (VETADO).
§ 3º Encerrada a instrução do processo sob os aspectos técnico e jurídico, a autoridade determinará a divulgação do edital de licitação conforme disposto no art. 54.
§ 4º Na forma deste artigo, o órgão de assessoramento jurídico da Administração também realizará controle prévio de legalidade de contratações diretas, acordos, termos de cooperação, convênios, ajustes, adesões a atas de registro de preços, outros instrumentos congêneres e de seus termos aditivos.
...
Art. 72. O processo de contratação direta, que compreende os casos de inexigibilidade e de dispensa de licitação, deverá ser instruído com os seguintes documentos:
...
III - parecer jurídico e pareceres técnicos, se for o caso, que demonstrem o atendimento dos requisitos exigidos;
...
Em ligeira síntese, conclui-se, pois, que via de regra, no âmbito das licitações e contratos administrativos submetidos ao regime da Lei nº 14.133, de 2021, incluindo as hipóteses de dispensa e inexigibilidade de licitação, as manifestações jurídicas dos órgãos de execução da Advocacia-Geral da União possuem caráter obrigatório, e devem ser solicitadas pela Administração após a conclusão da fase preparatória. De fato, apenas após exame jurídico conclusivo, consoante § 3º do art. 53 acima referido, poderá a autoridade competente prosseguir com os trâmites e determinar, se for o caso, a publicação do instrumento convocatório.
Observa-se, não obstante, que o inciso III do art. 72 da Lei nº 14.133, de 2021, acima já reproduzido em sua literalidade, exige que a instrução do feito seja composta por parecer jurídico "se for o caso". Acrescente-se, ainda, que o próprio art. 53 da Lei nº 14.133, de 2021, em seu § 5º, estabelece que o caráter obrigatório do exame jurídico pode ser excepcionado nas hipóteses em que a Advocacia-Geral da União determinar, considerando-se, especialmente, algumas circunstâncias que podem recomendar que a análise jurídica seja facultativa e, assim, possa ser dispensada. Eis o que dispõe o referenciado § 5º do art. 53 da novel legislação:
Art. 53 ...
...
§ 5º É dispensável a análise jurídica nas hipóteses previamente definidas em ato da autoridade jurídica máxima competente, que deverá considerar o baixo valor, a baixa complexidade da contratação, a entrega imediata do bem ou a utilização de minutas de editais e instrumentos de contrato, convênio ou outros ajustes previamente padronizados pelo órgão de assessoramento jurídico.
Nestes termos, prevê a Lei nº 14.133, de 2021, que o baixo valor das contratações, a reduzida complexidade do caso, a previsão de entrega imediata do bem, e a adoção de edital e de contratos padronizados pelo órgão de execução da AGU podem revelar que o obrigatório e prévio exame jurídico da licitação ou contratação direta representa medida desnecessária, meramente burocrática, e por isso “dispensável”, podendo a Advocacia-Geral da União, por expressa disposição legal, delimitar as hipóteses em que a análise jurídica pode ser considerada facultativa ou dispensada.
Enfatize-se, portanto, que o § 5º do art. 53 da Lei nº 14.133, de 2021, estabelece parâmetros a partir dos quais o exame jurídico pode ser dispensado, atribuindo à Advocacia-Geral da União com exclusividade a competência para definir as hipóteses em que a análise jurídica pode não ser considerada obrigatória.
A respeito da matéria, e nas contratações diretas regidas pela Lei nº 8.666, de 1993, observa-se que no âmbito da Advocacia-Geral da União vigora a Orientação Normativa AGU nº 46, a qual não obriga o exame jurídico nas dispensas de licitação pelo valor, fundadas nos incisos I e II do art. 24 da Lei nº 8.666, de 1993, bem como nas hipóteses de inexigibilidade de licitação que tenham valores que não ultrapassem esses limites, ressalvadas as hipóteses em que houver a celebração de contrato administrativo não padronizado, e sem prejuízo da possibilidade de consulta ao órgão de assessoramento jurídico caso o gestor tenha dúvida a respeito da legalidade da contratação direta (disponível em https://antigo.agu.gov.br/page/atos/detalhe/idato/1184009):
ORIENTAÇÃO NORMATIVA Nº 46, DE 26 DE FEVEREIRO DE 2014
O ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO, no uso das atribuições que lhe conferem os incisos I, X, XI e XIII do art. 4º da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993, considerando o que consta do Processo nº 00400.010069/2012-81, resolve expedir a presente orientação normativa, de caráter obrigatório a todos os órgãos jurídicos enumerados nos arts. 2º e 17 da Lei Complementar nº 73, de 1993:
SOMENTE É OBRIGATÓRIA A MANIFESTAÇÃO JURÍDICA NAS CONTRATAÇÕES DE PEQUENO VALOR COM FUNDAMENTO NO ART. 24, I OU II, DA LEI Nº 8.666, DE 21 DE JUNHO DE 1993, QUANDO HOUVER MINUTA DE CONTRATO NÃO PADRONIZADA OU HAJA, O ADMINISTRADOR, SUSCITADO DÚVIDA JURÍDICA SOBRE TAL CONTRATAÇÃO. APLICA-SE O MESMO ENTENDIMENTO ÀS CONTRATAÇÕES FUNDADAS NO ART. 25 DA LEI Nº 8.666, DE 1993, DESDE QUE SEUS VALORES SUBSUMAM-SE AOS LIMITES PREVISTOS NOS INCISOS I E II DO ART. 24 DA LEI Nº 8.666, DE 1993.
Atenta leitura do Despacho nº 132/2013 do Departamento de Assuntos Extrajudiciais da Consultoria-Geral da União (NUP 00400.010069/2012-81, seq. 2, pag. 40 e seguintes), bem revela que o entendimento consolidado na Orientação Normativa nº 46, além de considerar o disposto no parágrafo único do art. 38 da Lei nº 8.666, de 1993, segundo o qual “As minutas de editais de licitação, bem como as dos contratos, acordos, convênios ou ajustes devem ser previamente examinadas e aprovadas por assessoria jurídica da Administração.”; também fundou suas conclusões nos princípios da razoabilidade, proporcionalidade, economicidade e da finalidade.
No que se refere ao regime jurídico de que cuida a Lei nº 14.133, de 2021, seu art. 5º dispõe que, na aplicação da referenciada lei, devem ser observados, dentre outros, três princípios explicitamente mencionados no Despacho nº 132/2013 do Departamento de Assuntos Extrajudiciais da Consultoria-Geral da União, quais sejam: a razoabilidade, a proporcionalidade e a economicidade. Há, outrossim, expressa previsão legal da aplicação os preceitos da eficiência, eficácia e da celeridade, por conseguinte, conclui-se que a exegese sistemática da nova legislação denota que entendimento homólogo àquele posto na ON AGU nº 46 também pode ser adotado para as dispensas de licitação pelo valor de que cuida os incisos I e II do art. 75, da Lei nº 14.133, de 2021:
Lei nº 14.133, de 2021
Art. 5º Na aplicação desta Lei, serão observados os princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade, da eficiência, do interesse público, da probidade administrativa, da igualdade, do planejamento, da transparência, da eficácia, da segregação de funções, da motivação, da vinculação ao edital, do julgamento objetivo, da segurança jurídica, da razoabilidade, da competitividade, da proporcionalidade, da celeridade, da economicidade e do desenvolvimento nacional sustentável, assim como as disposições do Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro).
Observa-se, portanto, que além da explícita previsão legal no sentido de ser possível à Advocacia-Geral da União definir as hipóteses em que o exame jurídico prévio ao prosseguimento do certame ou da contratação direta pode ser dispensado, considerando, dentre outros parâmetros, o baixo valor da contratação, nos termos do § 5º do art. 53 da Lei nº 14.133, de 2021, verifica-se que a nova legislação é igualmente explícita ao prever que a aplicação do referenciado diploma legal deve observar os princípios da razoabilidade, da proporcionalidade, da economicidade, da eficiência, da eficácia e da celeridade, o que confirma e corrobora a possibilidade de ser admitida a dispensa do exame jurídico nas contratações diretas de pequeno valor mediante ato da Advocacia-Geral da União.
Não se olvide, ainda, que, dentre outras hipóteses, para as contratações diretas fundamentadas em razão do valor o termo contratual não é obrigatório, conforme prevê seu art. 95, inciso I, da Lei nº 14.133, de 2021:
Art. 75. É dispensável a licitação:
I - para contratação que envolva valores inferiores a R$ 100.000,00 (cem mil reais), no caso de obras e serviços de engenharia ou de serviços de manutenção de veículos automotores;
II - para contratação que envolva valores inferiores a R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), no caso de outros serviços e compras;
...
§ 3º As contratações de que tratam os incisos I e II do caput deste artigo serão preferencialmente precedidas de divulgação de aviso em sítio eletrônico oficial, pelo prazo mínimo de 3 (três) dias úteis, com a especificação do objeto pretendido e com a manifestação de interesse da Administração em obter propostas adicionais de eventuais interessados, devendo ser selecionada a proposta mais vantajosa.
...
Art. 95. O instrumento de contrato é obrigatório, salvo nas seguintes hipóteses, em que a Administração poderá substituí-lo por outro instrumento hábil, como carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra ou ordem de execução de serviço:
I - dispensa de licitação em razão de valor;
II - compras com entrega imediata e integral dos bens adquiridos e dos quais não resultem obrigações futuras, inclusive quanto a assistência técnica, independentemente de seu valor.
§ 1º Às hipóteses de substituição do instrumento de contrato, aplica-se, no que couber, o disposto no art. 92 desta Lei.
§ 2º É nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a Administração, salvo o de pequenas compras ou o de prestação de serviços de pronto pagamento, assim entendidos aqueles de valor não superior a R$ 10.000,00 (dez mil reais).
Por conseguinte, a exemplo do que se deu ao tempo da edição da Orientação Normativa AGU nº 46, que dispensou a obrigatoriedade do exame jurídico nas hipóteses em que especifica, cabível se faz a edição de orientação normativa específica para tratar de temática homóloga no âmbito da Lei nº 14.133, de 2021, isso porque, conforme razões expostas, a nova legislação confirma que, via de regra, é obrigatória a análise jurídica dos processos de licitação e contratação direta, não obstante explicitamente admite que sejam delimitadas hipóteses em que este exame jurídico pode ser dispensado, notadamente diante de circunstâncias que evidenciem o reduzido valor e a menor complexidade das contratações, tudo em atenção aos preceitos da economicidade, eficiência, eficácia, razoabilidade, proporcionalidade, e da celeridade.
Destaque-se, por pertinente, que a dispensa do exame jurídico ora consolidada inclui a não obrigatoriedade da análise do aviso de que cuida o § 3º do art. 75 da Lei nº 14.133, de 2021, segundo o qual as dispensas pelo valor “serão preferencialmente precedidas de divulgação de aviso em sítio eletrônico oficial, pelo prazo mínimo de 3 (três) dias úteis, com a especificação do objeto pretendido e com a manifestação de interesse da Administração em obter propostas adicionais de eventuais interessados, devendo ser selecionada a proposta mais vantajosa”.
Por derradeiro, três premissas devem ser bem delimitadas para que haja escorreita e uniforme aplicação da orientação normativa ora proposta pelos órgãos da Advocacia-Geral da União e seus órgãos vinculados.
De plano, destaque-se que, via de regra, conforme art. 95, inciso I, da Lei nº 14.133, de 2021, o termo de contrato não é obrigatório nos casos de contratação direta de que cuida o inciso I e II do seu art. 75, não obstante, é certo que, a depender das circunstâncias e peculiaridades de cada caso, não é defeso ao gestor optar pela celebração de um instrumento contratual, e nestas hipóteses o exame jurídico não está sendo dispensado, salvo se houver modelo de termo de contrato padronizado e aprovado no âmbito do órgão consultivo de execução.
Desta forma, caso haja formalização de termo contratual, a análise jurídica não será obrigatória caso o órgão consultivo de execução tenha aprovado modelo padronizado de contrato administrativo, na forma da parte final do § 5º do art. 53 da Lei nº 14.133, de 2021. Portanto, se no caso concreto houver opção administrativa pela celebração de termo de contrato nas hipóteses de dispensa de que cuida o art. 75, incisos I e II, da Lei nº 14.133, de 2021, o exame jurídico será obrigatório, salvo se para a hipótese houver modelo de contrato previamente padronizado pelo órgão de assessoramento jurídico e seja este modelo utilizado pela Administração para fins de formalização da contratação.
A segunda premissa fundamental para a escorreita aplicação da Orientação Normativa proposta se refere à possibilidade de consulta ao órgão de assessoramento competente caso exista dúvida de ordem jurídica por parte do agente público responsável, pois nestas hipóteses a legalidade da dispensa de licitação pelo valor deve ser encaminhada para análise e manifestação do órgão consultivo, o qual não poderá restituir os autos ao consulente sem exame e a devida elucidação das questões apresentadas.
A respeito desta ressalva, observa-se que a aplicação da Lei nº 14.133, de 2021, rege-se, dentre outros preceitos, pela segurança jurídica, conforme explicitamente determina seu art. 5º, já reproduzido em sua literalidade neste Despacho, portanto, a bem da efetividade deste preceito, e a despeito da ausência de obrigatoriedade do exame jurídico na espécie, cabe aos órgãos consultivos de execução da Advocacia-Geral da União apreciar as dúvidas jurídicas apresentadas e orientar a escorreita aplicação da lei aos agentes públicos responsáveis pela promoção da contratação direta.
Por fim, cumpre observar que, ao aprovar o Despacho nº 132/2013 do Departamento de Assuntos Extrajudiciais da Consultoria-Geral da União, o então Consultor-Geral da União, por meio do Despacho nº 1124/2013, acolhido pelo Advogado-Geral da União (NUP 00400.010069/2012-81, seq. 2, pag, 48/50), estendeu suas conclusões para as contratações diretas de que cuida o art. 25 da Lei nº 8.666, de 1993, por seus próprios fundamentos, desde que a inexigibilidade de licitação tenha valores que não ultrapassem os limites previstos nos incisos I e II do art. 24 do mencionado diploma legal.
Apreciando a matéria à luz da Lei nº 14.133, de 2021, observa-se que, em atenção aos preceitos de que cuida o seu art. 5º, e as balizas fixadas pelo § 5º do seu art. 53, idêntica solução jurídica parece adequada, ou seja, desde que a inexigibilidade de licitação, de que cuida o art. 74 da Lei nº 14.133, de 2021, não ultrapasse os limites de dispensa determinados pelos incisos I e II do seu art. 75, o exame jurídico de que trata o art. 53, § 4º, e o inciso III do art. 72, da referenciada lei não será obrigatório, salvo se houver celebração de contrato administrativo e este não for padronizado pelo órgão consultivo de execução, ou nas hipóteses em que haja dúvida de ordem jurídica apresentada pela Administração.
Isto posto, caso aprovado o Parecer nº 9/2021/CNLCA/CGU/AGU da Câmara Nacional de Licitações e Contratos Administrativos da Consultoria-Geral da União, e este Despacho, recomenda-se que a matéria seja submetida à elevada apreciação do Exmo. Senhor Advogado-Geral da União para que se considere, nos termos do art. 4º, incisos I, X, XI, XIII, e XVIII, da Lei Complementar nº 73, de 1993, a edição da seguinte Orientação Normativa:
Não é obrigatória manifestação jurídica nas contratações diretas de pequeno valor com fundamento no art. 75, I ou II, e § 3º da Lei nº 14.133, de 1° de abril de 2021, salvo se houver celebração de contrato administrativo e este não for padronizado pelo órgão de assessoramento jurídico, ou nas hipóteses em que o administrador tenha suscitado dúvida a respeito da legalidade da dispensa de licitação. Aplica-se o mesmo entendimento às contratações diretas fundadas no art. 74, da Lei nº 14.133, de 2021, desde que seus valores não ultrapassem os limites previstos nos incisos I e II do art. 75, da Lei nº 14.133, de 2021.
REFERÊNCIA: art. 5º, art. 53, §§ 3º, 4º e 5º, art. 72, inciso III, e art. 95, da Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021; Parecer nº 9/2021/CNLCA/CGU/AGU; Despacho nº 475/2021/DECOR/CGU/AGU.
Brasília, 01 de setembro de 2021.
VICTOR XIMENES NOGUEIRA
ADVOGADO DA UNIÃO
DIRETOR DO DEPARTAMENTO DE COORDENAÇÃO E ORIENTAÇÃO DE ÓRGÃOS JURÍDICOS
Atenção, a consulta ao processo eletrônico está disponível em http://sapiens.agu.gov.br mediante o fornecimento do Número Único de Protocolo (NUP) 63054001894202182 e da chave de acesso bf477b7b
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