ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA JURÍDICA DA UNIÃO ESPECIALIZADA VIRTUAL DE PATRIMÔNIO
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PARECER N. 720/2021/E-CJU/PATRIMÔNIO/CGU/AGU
PROCESSO N. 10154.144548/2021-01
ORIGEM: MG/MPOG/SPU/SECRETARIA DO PATRIMÔNIO DA UNIÃO
EMENTA:
I - Direito Administrativo. Patrimônio da União. Cessão de uso gratuito de imóvel da União à Casa Hunter, pessoa jurídica privada, sem fins lucrativos. Construção da "Casa dos Raros", em Pedro Leopoldo/MG, para tratamento, treinamento de profissionais e pesquisas em de doenças raras;
II - Fundamentação: art. 18, inciso I da Lei nº 9.636/1998 ; Art. 17, § 2º, I da Lei 8.666/1993; Decreto 9.745/2019, Portaria SPU nº 144, de 2001, Portaria SPU nº 54, de 2016, Portaria SPU nº 40, de 209 e Portaria SPU nº 83, de 2019;
III - Análise jurídica anterior pelo PARECER n. 00599/2021/NUCJUR/E-CJU/PATRIMÔNIO/CGU/AGU, o qual concluiu pela inadequação do fundamento em licitaão dispensada. Entendimentos jurídicos controvertidos tanto na e-CJU/Patrimônio, quanto no âmbito da Advocacia-Geral da União. Cotejamento dos entendimentos divergentes. Apresentação de entendimento próprio. Observância da existência de entendimento permissivo;
III - Adequação da minuta de contrato;
IV – Possibilidade de prosseguimento, ressalvada a opinião do parecerista, desde que atendidas as recomendações deste Parecer;
V - Submissão da questão ao Coordenador-Geral para fins de ciência e uniformização de entendimentos, se for o caso.
I - RELATÓRIO
Os presentes autos eletrônicos foram distribuídos ao advogado signatário, no dia 10 de agosto de 2021, para análise e emissão de parecer, nos termos do artigo 11, VI, “a”, da Lei Complementar nº 73, de 1993 e do artigo 38, parágrafo único, da Lei nº 8.666, de 1993.
Trata-se de cessão de uso gratuito de imóvel da União, cadastrado sob RIP nº 4985 00042.500-0, denominado "Sítio Nhô Antônio, Gleba 01", localizado no Município de São Leopoldo, situado na “Antiga Fazenda da Cachoeira Grande”, confronto com Rua Anélio Caldas e Avenida Rômulo Joviano, CEP 33600-000, bairro Fazenda Modelo, com área de 49.137,75m², parte de uma área maior de 38,72 hectares, adquirido por meio de desapropriação, conforme matrícula nº 28.219, Livro n° 2, no Cartório de Registro de Imóveis da Comarca de Pedro Leopoldo, avaliado em R$ 14.639.609,86 (quatorze milhões, seiscentos e trinta e nove mil seiscentos e nove reais e oitenta e seis centavos), conforme documentos SEI: (17332226, 17331212, 3209334 e 17332302).
Constam dos autos os seguintes documentos, acessados pelo link: https://sei.economia.gov.br/sei/processo_acesso_externo_consulta.php?id_acesso_externo=1280917&infra_hash=24b08ad75be834fbfe11b2e7ff538fbf:
A instrução processual foi resumida pela Nota Técnica SEI nº 32853/2021/ME (17203994), nos seguintes termos:
"Nota Técnica SEI nº 32853/2021/ME
Assunto: Cessão Gratuita de imóvel da União à Casa Hunter, instituição sem fins lucrativos
SUMÁRIO EXECUTIVO
1. Cuidam os autos da cessão gratuita para a Casa Hunter de um imóvel de 49.138,45m², parte de uma área maior de 38,27 hectares, situado no município de Pedro Leopoldo/MG, em local denominado "Antiga Fazenda Cachoeira Grande", matriculado sob o n° 28.219, Livro 02 do Cartório de Registro de Imóveis de Pedro Leopoldo.
ANÁLISE
2. Em junho/2021, a instituição sem fins lucrativos denominada "Casa Hunter" solicitou à União, via SISREI, área no município de Pedro Leopoldo/MG para abrigar sua unidade chamada "Casa dos Raros", destinada ao atendimento gratuito de pacientes com doenças raras.
3. O imóvel, anteriormente destinado para a Polícia Militar de Minas Gerais, foi retomado pela SPU/MG, tendo em vista o descumprimento do encargo contratual.
4. O Ministério da Saúde instituiu a Política Nacional de Atenção Integral às Pessoas com Doenças Raras (Portaria nº 199, 30/01/2014), estabelecendo diretrizes para oferecer diagnóstico e tratamento (medicamentos ou fórmulas metabólicas nutricionais, quando indicado) aos indivíduos afetados por doenças raras através do Sistema Único de Saúde - SUS, sendo este o principal objetivo do interessado na utilização do imóvel da União.
5. Entre as áreas de atuação da Casa Hunter citam-se não somente a prestação de auxílio médico direto ao paciente em situação de vulnerabilidade, mas também a qualificação dos profissionais de saúde e desenvolvimento de pesquisas.
6. O Art. 18 da Lei 9636 respalda a destinação do patrimônio por meio de cessão de uso gratuito, a saber:
Art. 18. A critério do Poder Executivo poderão ser cedidos, gratuitamente ou em condições especiais, sob qualquer dos regimes previstos no Decreto-Lei no 9.760, de 1946, imóveis da União a:
I - Estados, Distrito Federal, Municípios e entidades sem fins lucrativos das áreas de educação, cultura, assistência social ou saúde;
II - pessoas físicas ou jurídicas, em se tratando de interesse público ou social ou de aproveitamento econômico de interesse nacional.
7. O estatuto da Casa Hunter (17199970) determina a natureza da instituição, sendo ela sem fins lucrativos na área de saúde e assistência social, além de notório interesse público.
8. Acostaram-se aos autos as certidões negativas trabalhista, de FGTS e de dívida ativa da União.
9. Tendo em vista o importante investimento necessário para a concretização do projeto, que será o encargo contratual, esta Superintendência do Patrimônio da União entende que a cessão gratuita é oportuna e conveniente, propondo-se a validade de 30 anos diante da necessária previsibilidade dos investimentos. Propõe-se que conste em contrato o prazo de até 18 meses a partir da assinatura do contrato para início das obras, com a conclusão em até 36 meses.
CONCLUSÃO
10. Entende-se que a cessão gratuita do imóvel, desocupado há várias décadas, encontra amparo legal, além de ser conveniente e oportuna.
11. A cessão deverá ser concluída até 31/12/2021, tendo em vista o ano eleitoral vindouro que, a princípio, impediria a assinatura do contrato em 2022.
RECOMENDAÇÃO
12. Recomenda-se o envio dos autos para avaliação para fins de cessão de uso gratuito. Salienta-se a existência de avaliação RVR 997/2018 (3209340) que poderá auxiliar na determinação do valor do patrimônio. Em seguida, encaminhe-se o processo para apreciação do Comitê Estadual de Destinação, conforme previsto na Portaria 83/2019, sucedido por preparação de minutas contratuais e envio para a CJU/MG."
Ressalta-se ter sido o feito objeto de análise jurídica por meio do PARECER n. 00599/2021/NUCJUR/E-CJU/PATRIMÔNIO/CGU/AGU (SEI 17819848 e Sapiens - Seq. 02). A referida manifestação jurídica concluiu não se caracterizar, no caso, a circunstância de licitação dispensada, existente na norma contida no § 2º do Art. 17 da Lei 8.666/1993. Entendeu-se, contudo, ser aplicável a destinação do imóvel, por meio de concessão de direito real de uso, com fulcro no Art. 18, inciso II e § 1º, da Lei 9.636/1998, combinado com Art. 7º do Decreto-Lei 271/1967. O aludido Parecer lastreou-se no PARECER n. 00918/2017/ACS/CGJPU/CONJUR-MP/CGU/AGU (NUP: 04926.001744/2011-21) aprovado pelo DESPACHO DE APROVAÇÃO n. 01873/2017/CONJUR-MP/CGU/AGU.
Por intermédio do Despacho (17819997), o Superintendente de Patrimônio da União em Minas Gerais solicitou a reavaliação jurídica, sob a seguinte argumentação:
"DESPACHO
Processo nº 10154.144548/2021-01
Sr. Superintendente
1. Cuidam os autos da cessão gratuita para a Casa Hunter de um imóvel de 49.138,45m², parte de uma área maior de 38,27 hectares, situado no município de Pedro Leopoldo/MG, em local denominado "Antiga Fazenda Cachoeira Grande", matriculado sob o n° 28.219, Livro 02 do Cartório de Registro de Imóveis de Pedro Leopoldo.
2. Esta SPU/MG propôs a destinação da área sob o regime de cessão de uso gratuito, uma vez que a Casa Hunter se enquadra como instituição sem fins lucrativos na área de assistência social e saúde, assim como se trata de pessoa jurídica que desenvolverá projeto de interesse público, qual seja, a oferta de tratamento para pacientes com doenças raras. Os incisos I e II do Art 18 da Lei 9636/1998 amparam a destinação gratuita do bem sob a forma de cessão.
3. A CJU/MG, por sua vez, emitiu o Parecer n. 00599/2021/NUCJUR/E-CJU/PATRIMÔNIO/CGU/AGU, por meio do qual opina pela inviabilidade de ceder gratuitamente o imóvel, porém permite a concessão de direito real de uso.
4. Em processo análogo, a então Consultora Jurídica da União em Minas Gerais cita o Parecer n. 01204/2017/ACS/CGJPU/CONJUR-MP/CGU/AGU: "21.Diante do exposto, esta Consultoria Jurídica ressalva que embora aplique o posicionamento firmado no PARECER n. 00918/2017/ACS/CGJPU/CONJUR-MP/CGU/AGU desde o ano de 2012, já debatia internamente tal ponto e entende pela viabilidade jurídica de aplicação do disposto no art. 18, inciso II e parágrafo 1º, da Lei nº 9.636/98, às cessões de uso gratuitas para associações sem fins lucrativos que se enquadrem no inciso II do dispositivo normativo, por se tratar de destinação menos gravosa que a concessão de direito real de uso prevista expressamente no referido artigo."
5. A Casa Hunter é associação sem fins lucrativos enquadrada no inciso II da Lei 9636, portanto, segundo a própria manifestação da Consultoria Jurídica da União, seria possível a adoção de cessão gratuita do imóvel.
6. Diante do exposto, recomenda-se o envio dos autos para a CJU/MG solicitando reanálise da possibilidade de assinatura de contrato de cessão de uso gratuito com o interessado, respeitando-se as normas vigentes, o interesse público e visando maior autonomia de gestão desta SPU, se comparada à eventual adoção de CDRU.
Belo Horizonte, 09 de agosto de 2021."
A minuta de contrato (7441382), ainda não foi objeto de análise.
É o breve relatório.
II – FINALIDADE E ABRANGÊNCIA DO PARECER
A presente manifestação jurídica tem o escopo de assessorar a autoridade competente para a prática do ato, para que dele não decorra nenhuma responsabilidade pessoal a ela, e também para que seja observado o princípio da legalidade e os demais que norteiam a atuação da Administração.
Desta forma, cercando-se a autoridade de todas as cautelas para a prática do ato, e documentando-as nos autos, a princípio cessa a sua responsabilidade pessoal por eventuais decorrências não satisfatórias.
Nossa atribuição é justamente apontar possíveis riscos do ponto de vista jurídico e recomendar alguma providência para salvaguardar a autoridade assessorada, a quem, em seu juízo discricionário, compete avaliar a real dimensão do risco e a necessidade de se adotar ou não a cautela recomendada.
Disso se conclui que parte das observações aqui expendidas não passam de recomendações, com vistas a salvaguardar a autoridade administrativa assessorada, e não vinculá-la. Caso opte por não acatá-las, não haverá ilegalidade no proceder, mas simples assunção do risco. O acatamento ou não das recomendações decorre do exercício da competência discricionário da autoridade assessorada.
Já as questões que envolvam a legalidade, de observância obrigatória pela Administração, serão apontadas, ao final deste parecer, como óbices a serem corrigidos ou superados. O prosseguimento do feito, sem a correção de tais apontamentos, será de responsabilidade exclusiva do órgão, por sua conta e risco.
Por outro lado, é certo que a análise dos aspectos técnicos (não jurídicos) não está inserida no conjunto de atribuições/competências afetas a esta e-CJU/Patrimônio, a qual não possui conhecimento específico nem competência legal para manifestar-se acerca de questões outras que aquelas de cunho estritamente jurídico, cabendo ao órgão patrimonial a responsabilidade pela aferição do imóvel ocupado e sua avaliação, pelo exame dos documentos cartoriais referentes a ocupação primitiva, a cadeia sucessória e a detenção física nas hipóteses demandadas, atestando a satisfatoriedade da documentação exibida, anexando aos autos as comprovações pertinentes, de acordo com o preceituado no Enunciado nº 07 do MANUAL DE BOAS PRÁTICAS CONSULTIVAS DA CGU/AGU, no sentido de que o Órgão Consultivo deve evitar "(...) posicionamentos conclusivos sobre temas não jurídicos, tais como os técnicos, administrativos ou de conveniência ou oportunidade".
III - MÉRITO
A cessão de bem imóvel da União, tem sua regência pelo Decreto-Lei nº 9.760, de 1946, a teor do disposto no parágrafo único do artigo 121 da Lei nº 8.666, de 1993, assim enunciado:
"Art. 121.
[...]
Parágrafo único. Os contratos relativos a imóveis do patrimônio da União continuam a reger-se pelas disposições do Decreto-Lei nº 9.760, de 5 de setembro de 1946, com suas alterações, e os relativos a operações de crédito interno ou externo celebrados pela União ou a concessão de garantia do Tesouro Nacional continuam regidos pela legislação pertinente, aplicando-se esta Lei, no que couber. "
Desta feita, deverão ser observados os requisitos contidos no art. 18 da Lei nº 9.636/1998, em especial a possibilidade de ceder a: Estados, Distrito Federal, Municípios e entidades sem fins lucrativos das áreas de educação, cultura, assistência social ou saúde; e a pessoas físicas ou jurídicas, em se tratando de interesse público ou social ou de aproveitamento econômico de interesse nacional:
"Art. 18. A critério do Poder Executivo poderão ser cedidos, gratuitamente ou em condições especiais, sob qualquer dos regimes previstos no Decreto-Lei no 9.760, de 1946, imóveis da União a:
I - Estados, Distrito Federal, Municípios e entidades sem fins lucrativos das áreas de educação, cultura, assistência social ou saúde; (Redação dada pela Lei nº 11.481, de 2007)
II - pessoas físicas ou jurídicas, em se tratando de interesse público ou social ou de aproveitamento econômico de interesse nacional.
§ 1o A cessão de que trata este artigo poderá ser realizada, ainda, sob o regime de concessão de direito real de uso resolúvel, previsto no art. 7º do Decreto-Lei nº 271, de 28 de fevereiro de 1967, aplicando-se, inclusive, em terrenos de marinha e acrescidos, dispensando-se o procedimento licitatório para associações e cooperativas que se enquadrem no inciso II do caput deste artigo.
§ 2º O espaço aéreo sobre bens públicos, o espaço físico em águas públicas, as áreas de álveo de lagos, rios e quaisquer correntes d’água, de vazantes, da plataforma continental e de outros bens de domínio da União, insusceptíveis de transferência de direitos reais a terceiros, poderão ser objeto de cessão de uso, nos termos deste artigo, observadas as prescrições legais vigentes.
§ 3º A cessão será autorizada em ato do Presidente da República e se formalizará mediante termo ou contrato, do qual constarão expressamente as condições estabelecidas, entre as quais a finalidade da sua realização e o prazo para seu cumprimento, e tornar-se-á nula, independentemente de ato especial, se ao imóvel, no todo ou em parte, vier a ser dada aplicação diversa da prevista no ato autorizativo e conseqüente termo ou contrato.
§ 4º A competência para autorizar a cessão de que trata este artigo poderá ser delegada ao Ministro de Estado da Fazenda, permitida a subdelegação.
§ 5º A cessão, quando destinada à execução de empreendimento de fim lucrativo, será onerosa e, sempre que houver condições de competitividade, deverão ser observados os procedimentos licitatórios previstos em lei.
[...]
§ 7º Além das hipóteses previstas nos incisos I e II do caput e no § 2º deste artigo, o espaço aéreo sobre bens públicos, o espaço físico em águas públicas, as áreas de álveo de lagos, rios e quaisquer correntes d’água, de vazantes e de outros bens do domínio da União, contíguos a imóveis da União afetados ao regime de aforamento ou ocupação, poderão ser objeto de cessão de uso." (grifos nossos)
Art. 20. Não será considerada utilização em fim diferente do previsto no termo de entrega, a que se refere o § 2o do art. 79 do Decreto-Lei no 9.760, de 1946, a cessão de uso a terceiros, a título gratuito ou oneroso, de áreas para exercício de atividade de apoio, definidas em regulamento, necessárias ao desempenho da atividade do órgão a que o imóvel foi entregue.
Parágrafo único. A cessão de que trata este artigo será formalizada pelo chefe da repartição, estabelecimento ou serviço público federal a que tenha sido entregue o imóvel, desde que aprovada sua realização pelo Secretário-Geral da Presidência da República, respectivos Ministros de Estado ou autoridades com competência equivalente nos Poderes Legislativo ou Judiciário, conforme for o caso, e tenham sido observadas as condições previstas no regulamento e os procedimentos licitatórios previstos em lei.
No âmbito regulamentar a questão é tratada pela Portaria MPOG nº 144/2001. A Instrução Normativa SCGPU nº 87/2020, que entrou em vigência em 23/10/020, foi revogada pela Portaria SCGPU nº 22.950/2020, publicada em DOU em 04/11/2020. A Portaria MPOG nº 144/2001 teve sua vigência expressamente restaurada :
"Art. 1º Estabelecer as diretrizes para as proposições formuladas pela Secretaria do Patrimônio da União, deste Ministério, que tenham por objeto a cessão de uso gratuito ou em condições especiais de imóveis de domínio da União, com amparo no art. 18 da Lei nº 9.636, de 15 de maio de 1998.
Art. 2º. As cessões de uso gratuito ou em condições especiais de imóveis da União deverão observar as seguintes destinações:
I - ao uso no serviço público, para os seguintes fins:
a) a fundações e autarquias que integrem a Administração Pública Federal; e
b) a empresas públicas e sociedades de economia mista com controle acionário majoritário da União, para afetação aos seus fins institucionais;
II - a Estados e Municípios, para os seguintes fins:
a) uso no serviço público estadual ou municipal, inclusive para entidades vinculadas da Administração Pública indireta, bem como para empresas públicas e de economia mista;
b) afetação ao uso urbano, tais como ruas, avenidas, praças ou outros fins de uso comum;
c) execução de projeto de desenvolvimento econômico ou industrial;
d) execução de projeto de conservação ou recuperação ambiental;
e) implantação de projeto habitacional ou de assentamento destinado a famílias de baixa renda;
f) regularização fundiária limitada a adquirentes de imóveis de domínio da União, na suposição de que fossem alodiais, em decorrência da ausência de demarcação de áreas de domínio da União; e
g)implantação de atividade cultural executada diretamente pelo Poder Público;
III - a entidades sem fins lucrativos, de caráter educacional, cultural ou de assistência social, para os seguintes fins:
a) implantação de ensino gratuito destinado à comunidade local;
b) implantação de centro de ensino especial ou de atividade de atendimento a excepcionais;
c) implantação de atividade cultural;
d) implantação de atividade de assistência social gratuita destinada ao atendimento de carentes e idosos; e
e) implantação de centro de saúde ou hospitais, desde que contemplado o atendimento preponderantemente a carentes e que o proponente integre a rede do Sistema Único de Saúde - SUS ou serviço de atendimento à saúde que lhe suceda.
§ 1º A proposição de que trata a alínea "c" do inciso II deverá estar instruída com manifestação do proponente ou dos órgãos que integram a sua estrutura, demonstrando a relevância da atividade pretendida e os seus reflexos na geração de emprego e renda.
§ 2º A proposição de que trata a alínea "d" do inciso II deverá contar com contar com aprovação ou manifestação de viabilidade exarada pelo órgão competente do meio ambiente.
§ 3º As proposições de que tratam as alíneas "a" e "b", "c", "d" e "e" do inciso III deverão contar com prévia manifestação favorável dos Ministérios da Educação, da Cultura, da Previdência e Assistência Social e das Secretarias Estaduais e Municipais de Saúde, respectivamente."
Importante ainda ressaltar que quando a cessão se destinar a empreendimento de fins lucrativos, será onerosa, e quando houver condições de competitividade deverão ser observados os procedimentos licitatórios previstos em lei. No caso concreto, o imóvel a ser cedidos não será objeto de atividades lucrativa, mas, para o cessão à Instituição Casa Hunter, para fins de construção da "Casa dos Raros", em Pedro Leopoldo/MG, para tratamento, treinamento de profissionais e pesquisas em de doenças raras.
No tocante à licitação dispensada, incumbe verificar as regras dispostas na Lei 8.666/1993:
"Art. 17. A alienação de bens da Administração Pública, subordinada à existência de interesse público devidamente justificado, será precedida de avaliação e obedecerá às seguintes normas:
[...]
§ 2o A Administração também poderá conceder título de propriedade ou de direito real de uso de imóveis, dispensada licitação, quando o uso destinar-se: (Redação dada pela Lei nº 11.196, de 2005)
I - a outro órgão ou entidade da Administração Pública, qualquer que seja a localização do imóvel;
[...]
Art. 26. As dispensas previstas nos §§ 2o e 4o do art. 17 e no inciso III e seguintes do art. 24, as situações de inexigibilidade referidas no art. 25, necessariamente justificadas, e o retardamento previsto no final do parágrafo único do art. 8o desta Lei deverão ser comunicados, dentro de 3 (três) dias, à autoridade superior, para ratificação e publicação na imprensa oficial, no prazo de 5 (cinco) dias, como condição para a eficácia dos atos. (Redação dada pela Lei nº 11.107, de 2005)"
Acerca da concessão de direito real de uso para fins de interesse social, dispõe o Art. 7º do Decreto-Lei 271/1967:
"Art. 7o É instituída a concessão de uso de terrenos públicos ou particulares remunerada ou gratuita, por tempo certo ou indeterminado, como direito real resolúvel, para fins específicos de regularização fundiária de interesse social, urbanização, industrialização, edificação, cultivo da terra, aproveitamento sustentável das várzeas, preservação das comunidades tradicionais e seus meios de subsistência ou outras modalidades de interesse social em áreas urbanas. (Redação dada pela Lei nº 11.481, de 2007)
§ 1º A concessão de uso poderá ser contratada, por instrumento público ou particular, ou por simples têrmo administrativo, e será inscrita e cancelada em livro especial.
§ 2º Desde a inscrição da concessão de uso, o concessionário fruirá plenamente do terreno para os fins estabelecidos no contrato e responderá por todos os encargos civis, administrativos e tributários que venham a incidir sôbre o imóvel e suas rendas.
§ 3º Resolve-se a concessão antes de seu têrmo, desde que o concessionário dê ao imóvel destinação diversa da estabelecida no contrato ou têrmo, ou descumpra cláusula resolutória do ajuste, perdendo, neste caso, as benfeitorias de qualquer natureza.
§ 4º A concessão de uso, salvo disposição contratual em contrário, transfere-se por ato inter vivos , ou por sucessão legítima ou testamentária, como os demais direitos reais sôbre coisas alheias, registrando-se a transferência.
§ 5o Para efeito de aplicação do disposto no caput deste artigo, deverá ser observada a anuência prévia: (Incluído pela Lei nº 11.481, de 2007)
I - do Ministério da Defesa e dos Comandos da Marinha, do Exército ou da Aeronáutica, quando se tratar de imóveis que estejam sob sua administração; e (Incluído pela Lei nº 11.481, de 2007)
II - do Gabinete de Segurança Institucional da Presidência de República, observados os termos do inciso III do § 1o do art. 91 da Constituição Federal. (Incluído pela Lei nº 11.481, de 2007)"
Este subscritor constatou existência de manifestações jurídicas divergentes, tanto no âmbito desta e-CJU/Patrimônio, quanto de outras unidades de consultoria da Advocacia-Geral da União.
As controvérsias jurídicas das manifestações e do Despacho (17819997) orbitaram em torno:
O PARECER n. 00599/2021/NUCJUR/E-CJU/PATRIMÔNIO/CGU/AGU (SEI 17819848 e Sapiens - Seq. 02) aderiu ao entendimento do PARECER n. 00918/2017/ACS/CGJPU/CONJUR-MP/CGU/AGU (NUP: 04926.001744/2011-21) aprovado pelo DESPACHO DE APROVAÇÃO n. 01873/2017/CONJUR-MP/CGU/AGU:
"28. Visto isso, ressalta-se que o afastamento de certame licitatório para pessoas jurídicas de direito privado sem fins lucrativos foi controversa no âmbito da Consultoria-Geral da União/AGU, tendo sido uniformizada pelo PARECER n. 00918/2017/ACS/CGJPU/CONJUR-MP/CGU/AGU (NUP: 04926.001744/2011-21) aprovado pelo DESPACHO DE APROVAÇÃO n. 01873/2017/CONJUR-MP/CGU/AGU, da Consultora Jurídica Adjunta, nos seguintes termos:
EMENTA:I - Autos encaminhados pela Secretaria do Patrimônio da União para análise da juridicidade da proposta de cessão de uso gratuita de imóvel da União para o Centro de Africanidade e Resistência de culto Afro Brasileiro Ilê de Keto Axé Alafindé – CENARAB, para o desenvolvimento do Projeto "Resgatando a tradição e a cultura Afro-Brasileira, formação para as Comunidades Tradicionais de Belo Horizonte e Região", sem prévio chamamento público.II - Possibilidade de destinação de imóvel da União para associação sem fins lucrativos por meio de cessão de uso, seja para as associações que desenvolvam atividades elencadas no art. 18, inciso I, ou para as demais entidades, com fulcro no art. 18, inciso II, desde que se trate de interesse público ou social ou de aproveitamento econômico de interesse nacional.III - Não inserção da situação versada nos autos em nenhuma das hipóteses de dispensa previstas pelo art.18 da Lei nº 9.636/98, nem tampouco nas causas de dispensa elencadas pela Lei nº 8.666/93. O art. 18, §1º, da Lei 9.636/98 só se aplica às cessões sob regime de concessão de direito real de uso, e não às cessões de uso, como é o caso. PARECER Nº 1670-5.4.1/2012/MAA/CONJUR-MP/CGU/AGU (NUP 04991.001579/2006-67).IV - Possibilidade de instrução do processo como cessão sob a modalidade de concessão de direito real de uso e celebração do contrato de CDRU com dispensa de licitação, com fulcro no art. 18, §1º, da Lei 9.636/98. Considerações sobre o repasse de parcelas da área para atividades lucrativas. Art. 18, §5º, da Lei nº 9.636/98. Sugestão.V - Pela devolução dos autos para a Secretaria do Patrimônio da União.[...]11. Como se extrai do dispositivo normativo transcrito acima, os imóveis da União poderão ser cedidos para entidades sem fins lucrativos das áreas de educação, cultura, assistência social ou saúde (inciso I), bem como para pessoas jurídicas, em se tratando de interesse público ou social ou de aproveitamento econômico de interesse nacional (inciso II).12. Assim, em princípio, não se vislumbra obstáculo jurídico para que seja realizada uma cessão de uso de imóvel da União para associação sem fins lucrativos, seja para as que desempenham atividades elencadas especificamente pelo art. 18, inciso I,ou para as demais entidades, com fulcro no art. 18, inciso II, obviamente desde que se trate de interesse público ou social ou de aproveitamento econômico de interesse nacional.13. Importante registrar, contudo, que embora o art. 18, §5º, Lei nº 9.636/98, somente exija de forma expressa o procedimento licitatório quando a cessão for onerosa, o dever da Administração de licitar (ou realizar chamamento, conforme entendimento dado no PARECER Nº 1670-5.4.1/2012/MAA/CONJUR-MP/CGU/AGU, citado pela SPU) também se impõe nas hipóteses de cessão gratuita. Afinal, por meio desta, a União outorga ao particular o uso exclusivo de imóvel público, devendo ser observados os princípios constitucionais da impessoalidade e da isonomia.14. Assim, a destinação dos imóveis de propriedade da União deve ser precedida de prévio procedimento impessoal de escolha, salvo se o caso se inserir em uma das dispensas elencadas pelo art. 18 da Lei nº 9.636/98, ou, ainda, pela própria Lei nº 8.666/93.15. No caso em questão é possível constatar facilmente que não se trata de programa de provisão habitacional nem de regularização fundiária de interesse social (parágrafo 6º), muito menos de hipótese que possa ser inserida no parágrafo 7º ou no parágrafo 8º, situações em que o art. 18 dispensou a realização de prévio procedimento licitatório. Aponta-se, ainda, que a situação versada nos autos, à primeira vista, também não se insere em nenhuma das dispensas de licitação previstas na Lei nº 8.666/93.16. Sendo assim, caso o órgão insista na destinação do bem mediante cessão de uso, deverá atestar expressamente os motivos pelos quais não se aventou a realização de prévio procedimento licitatório (ou do chamamento), informando, ainda, se a proposta contida nos autos se enquadra em alguma hipótese de dispensa ou inexigibilidade de licitação.17. Por outro lado, como à primeira vista a interessada tem identidade jurídica de “associação”, impende destacar que em tese a destinação direta da área em tela poderia se dar por meio de concessão de direito real de uso, com fulcro no art. 18, inciso II e parágrafo 1º, da Lei nº 9.636/98, c/c art. 7º, Decreto-Lei n. 271/1967.[...]18. Isso porque a escolha por essa modalidade encontra permissivo expresso na legislação patrimonial para fins de dispensa de licitação, na hipótese de utilização do bem para a implementação de projeto como o tratado nestes autos que, em tese, se enquadra em “outras modalidades de interesse social”, conforme redação constante da parte final do art. 7º, caput, DL nº 271/1967. Não bastasse, essa modalidade permite ao cessionário maior segurança jurídica quanto aos direitos que titulariza sobre o bem, já que estarão presentes as prerrogativas inerentes a um direito real. Todavia, há de se alertar que, em se tratando de direito dessa natureza, a outorga da CDRU pressupõe a regularidade cartorial do imóvel, que deve estar registrado em nome da União.19. Dessa forma, esta Consultoria Jurídica entende que a destinação de imóvel de propriedade da União por meio do instituto da cessão de uso para a realização de projetos semelhantes aos desenvolvidos pela interessada deve ser necessariamente precedida de procedimento licitatório (ou chamamento) nos termos da legislação vigente, conforme já apontado pela própria Secretariado Patrimônio da União. Vislumbra-se, entretanto, a possibilidade, em tese, de destinação da área em tela por meio de concessão de direito real de uso, com fulcro no art. 18, inciso II e parágrafo 1º, da Lei nº 9.636/98, c/c art. 7º, Decreto-Lei n. 271/1967, uma vez preenchidos os requisitos legais e observadas as considerações feitas neste opinativo. (grifos nossos)
29. Conforme o excerto do parecer da CONJUR-MP acima reproduzido, verifica-se que a utilização do instituto da "cessão de uso gratuita" do imóvel de propriedade da União a CASA HUNTER, por dispensa de licitação, pela forma proposta, configura-se inadequada, não havendo previsibilidade legal para afastar o certame por dispensa de licitação. Poderá, no entanto, nos limites do juízo de conveniência e oportunidade da autoridade assessorada, ser a destinação formalizada por meio de Concessão de Direito Real de Uso, com fulcro no art. 18, inciso II e seu §1º, da Lei nº 9.636/1998 c/c art. 7º, Decreto-Lei nº 271/1967, uma vez preenchidos os requisitos e procedimentos da legislação de patrimônio específica e o que dispõe a Lei n° 8.666/1993.
30. Assim, opina-se pelo reconhecimento da inviabilidade jurídica quanto a formalização da cessão de uso gratuita na forma do fundamento legal contido na minuta do termo de dispensa de licitação (17441041), podendo, porém, nos termos do entendimento firmado no PARECER n. 00918/2017/ACS/CGJPU/CONJUR-MP/CGU/AGU, nos limites do juízo de conveniência e oportunidade exclusivo da autoridade assessorada, formalizar a destinação do imóvel por meio de Concessão de Direito Real de Uso, com fundamento no art. 18, inciso II e seu §1º, da Lei nº 9.636/1998 c/c art. 7º, Decreto-Lei nº 271/1967, uma vez preenchidos os requisitos e procedimentos da legislação de patrimônio específica e o que dispõe a Lei n° 8.666/1993."
No âmbito da Consultoria Jurídica da União no Estado de Minas Gerais foram localizadas as manifestações, dentre as quais se destaca o PARECER n. 00923/2017/CJU-MG/CGU/AGU (NUP: 04926.001744/2011-21, Seq. 20), o qual promoveu longa pesquisa sobre a evolução dos entendimentos daquela Unidade, bem como da então Consultoria Jurídica da União ante o Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão tendo, tendo em síntese, constatado três possíveis entendimentos diversos:
"16, Diante da constatação do posicionamento da CONJUR/MPDG, passamos a adotar a interpretação mais restritiva do §1o. do art. 18 da Lei no. 9.636/98. Assim é que no PARECER no. 00326/2017/CJU-MG/CGU/AGU, manifestamo-nos, embora bastante sucintamente, da seguinte maneira:
"II. 2. Da possível hipótese de dispensa de licitação.
15. De outra sorte, há que se considerar que o órgão assessorado almejaria, inicialmente, a regularização do bem em referência, por meio de cessão de uso gratuita. A hipótese fundada no art. 18, I e II, da Lei no. 9.636/98, relativamente à destinação a entidade privadas sem fins lucrativos, demandaria, salvo melhor juízo, procedimento licitatório.
16. A exceção à obrigatoriedade de licitação, por meio de dispensa, posta no parágrafo 1o., refere-se à utilização da Concessão de Direito Real de Uso, nas hipóteses específicas do art. 7o. do Decreto-Lei no. 271, de 28/02/1967. Assim:
Art. 18. A critério do Poder Executivo poderão ser cedidos, gratuitamente ou em condições especiais, sob qualquer dos regimes previstos no Decreto-Lei no 9.760, de 1946, imóveis da União a:I - Estados, Distrito Federal, Municípios e entidades sem fins lucrativos das áreas de educação, cultura, assistência social ou saúde; (Redação dada pela Lei nº 11.481, de 2007)II - pessoas físicas ou jurídicas, em se tratando de interesse público ou social ou de aproveitamento econômico de interesse nacional. (Redação dada pela Lei nº 11.481, de 2007)§ 1o A cessão de que trata este artigo poderá ser realizada, ainda, sob o regime de concessão de direito real de uso resolúvel, previsto no art. 7º do Decreto-Lei nº 271, de 28 de fevereiro de 1967, aplicando-se, inclusive, em terrenos de marinha e acrescidos, dispensando-se o procedimento licitatório para associações e cooperativas que se enquadrem no inciso II do caput deste artigo. (Redação dada pela Lei nº 11.481, de 2007)"17. Não obstante, ao analisar este nosso arrazoado, no DESPACHO no. 00286/2017/CJU-MG/CGU/AGU (NUP: 04926.001094/2016-29), o Exmo. Sr. Consultor Jurídico, Substituto, Advogado da União Anderson Morais Diniz, com didática irretocável, traduziu a interpretação (frise-se, leitura que também vislumbrávamos como viável desde o início de nossa atuação no grupo patrimonial em 2015), e que vem sendo seguida nesta CJU/MG hodiernamente:
"(...)
10. Quanto ao segundo ponto, colaciono novamente a redação do art. 18 da Lei nº 9.636, de 15 de maio de 1998, na parte que interessa à presente análise:
Art. 18. A critério do Poder Executivo poderão ser cedidos, gratuitamente ou em condições especiais, sob qualquer dos regimes previstos no Decreto-Lei no 9.760, de 1946, imóveis da União a:I - Estados, Distrito Federal, Municípios e entidades sem fins lucrativos das áreas de educação, cultura, assistência social ou saúde; (Redação dada pela Lei nº 11.481, de 2007)II - pessoas físicas ou jurídicas, em se tratando de interesse público ou social ou de aproveitamento econômico de interesse nacional. (Redação dada pela Lei nº 11.481, de 2007)§ 1o A cessão de que trata este artigo poderá ser realizada, ainda, sob o regime de concessão de direito real de uso resolúvel, previsto no art. 7º do Decreto-Lei nº 271, de 28 de fevereiro de 1967, aplicando-se, inclusive, em terrenos de marinha e acrescidos, dispensando-se o procedimento licitatório para associações e cooperativas que se enquadrem no inciso II do caput deste artigo. (Redação dada pela Lei nº 11.481, de 2007)[suprimimos o restante da transcrição do dispositivo legal]11. Uma leitura completa do artigo retro transcrito demonstra que a concessão de direito real de uso não seria a única ferramente a ser utilizada no presente caso. O vocábulo "ainda" cria uma partícula aditiva que demonstra que a interpretação correta seria a utilização da cessão, gratuita ou em condições especiais, sob quaisquer dos regimes previstos no Decreto-Lei no 9.760, de 1946 ou da concessão de direito real de uso.
12. Além disso, uma leitura mais profunda do §1º acima aponta que em quaisquer destas ferramentas, desde que utilizadas para beneficiar associações ou cooperativas que se enquadrem no inciso II do caput seria aplicada por meio de dispensa de licitação.
13. Na verdade, a meu ver, a ilustre parecerista foi induzida a erro por impropriedades da própria língua mater, pois seu entendimento também seria defensável do ponto de vista linguístico, uma vez que o final do §1º pode dar a entender que somente seria aplicável à concessão de direito real de uso.
14. Entretanto, em uma leitura de todo o sistema vê-se que não haveria sentido em se atribuir somente à CDRU o benefício da dispensa de licitação, levando tudo a crer que o final do parágrafo é aplicável ao início do mesmo parágrafo, fazendo-se a seguinte leitura: "A cessão de que trata este artigo poderá ser realizada, dispensando-se o procedimento licitatório para associações e cooperativas que se enquadrem no inciso II do caput deste artigo e, ainda, sob o regime de concessão de direito real de uso resolúvel, previsto no art. 7º do Decreto-Lei nº 271, de 28 de fevereiro de 1967, aplicando-se, inclusive, em terrenos de marinha e acrescidos".
15. Em sendo cabível a cessão pretendida, como vista, cabível também a meu ver, s.m.j., o instituto da dispensa de licitação.
(...)"
18. Nesse passo, prolatados antes ou após tais esclarecimentos, diversos pareceres, no âmbito desta CJU/MG, já aprovaram a cessão de uso gratuito, regra geral, regularizando situações de certa forma relativamente consolidadas no tempo. Exemplificativamente: PARECER no. 00258/2017/CJU-MG/CGU/AGU (NUP: 04926.000341/2014-16); PARECER no. 01250/2016/CJU-MG/CGU/AGU (04926.000486/2016-71); NOTA no. 00050/2016/CJU-MG/CGU/AGU (NUP: 04926.000522/2014-34).
19. Ante todo o exposto, entendemos possível extraírem-se ao menos três possibilidades interpretativas do §1o. do art. 18 da Lei no. 9.636/98:
19. 1. a interpretação restritiva da CONJUR/MPDG;
19. 2. a interpretação literal que abarca tanto a possibilidade de Cessão de Uso Gratuita quanto de CDRU, desde que enquadradas as associações ou cooperativas na hipótese do inciso II do art. 18, do modo posto pelo Exmo. Sr. Consultor Substituto desta CJU/MG;
19. 3. uma interpretação "intermediária", pela qual a Cessão de Uso Gratuita seria também possível, desde que apoiada em uma das hipóteses do art. 7o. do Decreto-Lei no. 271/67, indicadas para a CDRU, pela lógica de que a cessão transferiria menos direitos."
O expediente da CJU/MG foi parcialmente aprovado pelo DESPACHO DE APROVAÇÃO n. 00238/2017/CJU-MG/CGU/AGU (04926.001744/2011-21, Seq 21). submetido à uniformização, para ser submetido ao Departamento de Coordenação e Orientação de Órgãos Jurídicos - DECOR.
No bojo da uniformização, promovida no NUP 04926.001744/2011-21, foi elaborado o PARECER n. 01204/2017/ACS/CGJPU/CONJUR-MP/CGU/AGU (Seq. 25),
"9. Inicialmente, cumpre registrar que até 2012, o entendimento deste órgão de assessoramento jurídico relacionado à possibilidade de outorga direta de cessão de uso passa associação sem fins lucrativos era vacilante (ora se permitia a destinação direta, ora se exigia licitação propriamente dita). Tal condição se alterou a partir da emissão do PARECER Nº 1670-5.4.1/2012/MAA/CONJUR-MP/CGU/AGU (NUP 04991.001579/2006-67), onde passamos a propor, por analogia, a adoção do chamamento público previsto no art. 4º do Decreto nº 6.170, de 25 de julho de 2007.
10. Por meio do PARECER n. 00918/2017/ACS/CGJPU/CONJUR-MP/CGU/AGU, repisamos o posicionamento firmado no ano de 2012 por esta Consultoria Jurídica, no sentido de que "embora o art. 18, §5º, Lei nº 9.636/98, somente exija de forma expressa o procedimento licitatório quando a cessão for onerosa, o dever da Administração de licitar (ou realizar chamamento, conforme entendimento dado no PARECER Nº 1670-5.4.1/2012/MAA/CONJUR-MP/CGU/AGU, citado pela SPU) também se impõe nas hipóteses de cessão gratuita. Afinal, por meio desta, a União outorga ao particular o uso exclusivo de imóvel público, devendo ser observados os princípios constitucionais da impessoalidade e da isonomia."
11. Ainda seguindo o entendimento firmado desde o ano de 2012, optamos por manter a interpretação restritiva do art. 18, inciso II e parágrafo 1º, da Lei nº 9.636/98, manifestando-nos pela impossibilidade de utilização da dispensa expressamente prevista no referido dispositivo normativo para destinações por meio de concessão de direito real de uso à cessão de uso gratuita, ressaltando a necessidade do órgão patrimonial atestar expressamente os motivos pelos quais não se aventou a realização de prévio procedimento licitatório (ou do chamamento), informando, ainda, se a proposta contida nos autos se enquadra em alguma hipótese de dispensa ou inexigibilidade de licitação.
12. Cumpre ponderar, todavia, que esta Consultoria Jurídica tem analisado internamente a viabilidade jurídica de utilizar, na interpretação do art. 18, inciso II e parágrafo 1º, da Lei nº 9.636/98, o mesmo raciocínio empregado à dispensa nas cessões de uso com base no art. 17, parágrafo 2º, inciso I, da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, incluído pela Lei nº 11.196, de 21 de novembro de 2005, quando o cessionário é “outro órgão ou entidade da Administração Pública”.
13. Para tais situações, este órgão de assessoramento jurídico usualmente argumenta que como a norma dispensa o certame para a concessão de “título de propriedade ou de direito real de uso de imóveis”, entendemos que ela se aplica à cessão de uso, posto que menos gravosa aos interesses da União (não transfere direito real). Verbis:
“Art. 17 A alienação de bens da Administração Pública, subordinada à existência de interesse público devidamente justificado, será precedida de avaliação e obedecerá às seguintes normas:[...]§ 2º A Administração também poderá conceder título de propriedade ou de direito real de uso de imóveis, dispensada licitação, quando o uso destinar-se:I - a outro órgão ou entidade da Administração Pública, qualquer que seja a localização do imóvel;”
14. À título exemplificativo citamos o PARECER n. 00267/2017/ACS/CGJPU/CONJUR-MP/CGU/AGU, proferido na NUP: 11452.001086/97-29, e o PARECER n. 00516/2017/ACS/CGJPU/CONJUR-MP/CGU/AGU emanado na NUP: 04991.000959/2013-11, ambos recentes, destacando, contudo, que tal posicionamento já se encontra pacificado nesta Consultoria Jurídica há muito tempo.
15. Veja-se que o raciocínio empregado considera que a dispensa de licitação expressamente prevista para a concessão de direito real de uso pelo art. 17, parágrafo 2º, inciso I, da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, pode ser aplicada à destinação por meio de cessão de uso, pelo fato de se tratar de instrumento patrimonial menos gravoso do que a concessão, já que não envolve a transferência de direito real, mas meramente da posse do imóvel de propriedade da União.
16. Ora, a possibilidade de aplicação da dispensa de licitação prevista no art. 18, inciso II e parágrafo 1º, da Lei nº 9.636/98, para a concessão de direito real de uso à cessão de uso gratuita, ao nosso ver, seguiria basicamente o mesmo raciocínio.
17. Oportuno esclarecer que a não utilização de tal raciocínio até o presente momento no que se refere à aplicação do disposto no art. 18, inciso II e parágrafo 1º, da Lei nº 9.636/98, enquanto o art. 17, parágrafo 2º, inciso I, da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, já vem sendo aplicado às cessões de uso para órgãos da Administração Pública há muito tempo, deriva do fato da interpretação mais abrangente não envolver órgãos da Administração Pública mas sim associações sem fins lucrativos.
18. Em outras palavras, por se tratar de interpretação que envolve destinações para pessoas jurídicas de direito privado, optamos por agir com maior cautela e aplicar uma interpretação mais restritiva do art. 18, inciso II e parágrafo 1º, da Lei nº 9.636/98, exigindo, de forma geral, a observância de prévio procedimento licitatório ou a utilização analógica do chamamento público, para a escolha da entidade beneficiária.
19. De qualquer sorte, do ponto de vista estritamente jurídico, as situações são basicamente idênticas e, de fato, a destinação por meio de uma cessão de uso gratuita é menos gravosa do que a cessão por meio de concessão de direito real de uso, modalidade de destinação que, como o próprio nome diz, envolve a transferência de direito real referente à área.
20. Quanto ao receio mencionado nos itens 17 e 18, cumpre ponderar que o estabelecimento de um entendimento uniforme da Advocacia-Geral da União sobre a viabilidade de aplicação do disposto no art. 18, inciso II e parágrafo 1º, da Lei nº 9.636/98, às cessões de uso gratuitas para associações sem fins lucrativos que se enquadrem no inciso II do dispositivo normativo, e não só da Consultoria Jurídica junto ao Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão ou da Consultoria Jurídica da União no Estado de Minas Gerais, ao nosso ver, teria o condão de propiciar maior segurança jurídica ao gestor público.
21. Diante do exposto, esta Consultoria Jurídica ressalva que embora aplique o posicionamento firmado no PARECER n. 00918/2017/ACS/CGJPU/CONJUR-MP/CGU/AGU desde o ano de 2012, já debatia internamente tal ponto e entende pela viabilidade jurídica de aplicação do disposto no art. 18, inciso II e parágrafo 1º, da Lei nº 9.636/98, às cessões de uso gratuitas para associações sem fins lucrativos que se enquadrem no inciso II do dispositivo normativo, por se tratar de destinação menos gravosa que a concessão de direito real de uso prevista expressamente no referido artigo.
22. De todo modo, uma vez que venha a prosperar esse entendimento proposto pela CJU/MG e ora acatado pela CONJUR/MP, sua aplicação é prospectiva, tendo em vista o disposto no art. 2º, parágrafo único, inciso XIII, da Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999."
Nestes termos, a própria CONJUR/MP passou a admitir entendimento mais flexível no que concerne à dispensa de licitação para cessão de uso do inciso II do Art. 18 da Lei 9.636/1998.
A questão foi uniformizada pelo DECOR, através da NOTA n. 00142/2017/DECOR/CGU/AGU (04926.001744/2011-21, Seq. 33), de forma sucinta:
"3. De fato, a legislação pátria que regulamenta a matéria - art. 18, inciso II e § 1º, da Lei nº 9.636/98, não impõe oa realização do chamamento público como condição prévia à cessão de uso gratuito de imóvel da União à associações sem fins lucrativos. Observe:
Art. 18. A critério do Poder Executivo poderão ser cedidos, gratuitamente ou em condições especiais, sob qualquer dos regimes previstos no Decreto-Lei no 9.760, de 1946, imóveis da União a:I. (......)II - pessoas físicas ou jurídicas, em se tratando de interesse público ou social ou de aproveitamento econômico de interesse nacional.§ 1o A cessão de que trata este artigo poderá ser realizada, ainda, sob o regime de concessão de direito real de uso resolúvel, previsto no art. 7º do Decreto-Lei nº 271, de 28 de fevereiro de 1967, aplicando-se, inclusive, em terrenos de marinha e acrescidos, dispensando-se o procedimento licitatório para associações e cooperativas que se enquadrem no inciso II do caput deste artigo.
4. Ademais, a contrario sensu do defendido pelo Parecer 1670-5.4.1/2012/MAA/CONJUR/MP/CGU/AGU1, todos os atos da administração pública são regidos pelos princípios da impessoalidade e moralidade, por força do disposto no art. 37, caput, CF/88.
5. Contudo, caso a Administração Pública decida lançar mão do chamamento público previamente a cessão de uso gratuito de seus imóveis, ela estará se utilizando de um instrumento de gestão que visa ampliar a publicidade e transparência aos seus atos2. Mas, repete-se, o chamamento público não é um procedimento obrigatório a ser necessariamente levado a cabo em todos os processos de cessão de uso gratuitio de imóveis da União.
6. Portanto, diante da revisão do entendimento da CONJUR/MPOG, restou sedimentada a tese da dispensa do chamamento público prévio à cessão de uso gratuita de imóvel da União para associações sem fins lucrativos, com fulcro no art. 18, inciso II e § 1º, da Lei nº 9.636/98.
Mais adiante, em outro entendimento, o DECOR, pelo PARECER n. 00030/2019/DECOR/CGU/AGU (NUP 10480.002255/92-15, Seq. 75), ainda que não tenha abordado, especificamente a hipótese no § 1º do Art. 18 da Lei 9.636/1998, fixou a licitação como regra a preceder as cessões de uso:
"35. Nessa linha de raciocínio, a mera caracterização ou não da natureza contratual não é suficiente para afastar a exigência de licitar, que pode decorrer da legislação própria, fundada em princípios e regras previstos na Constituição, como vem a ocorrer com a cessão de uso de imóvel da União.
36. Convém ressaltar a ressalva contida na Lei de Licitações (nº 8.666, de 1993, art. 121, parágrafo único), no sentido de que os contratos relativos a imóveis do patrimônio da União devem observar as regras previstas no Decreto-Lei nº 9.760, de 5 de setembro de 1946, com as alterações posteriores.
37 Essa determinação legal denota a especialidade da legislação patrimonial da União no tocante aos instrumentos destinados à administração patrimonial, independentemente da sua natureza contratual.
38. E não se pode desconsiderar que a própria Lei nº 9.636, de 1998, estabelece as situações de dispensa de licitação das cessões de uso dos imóveis da União (§6º do art. 18), nos seguintes termos:
"Art. 18. A critério do Poder Executivo poderão ser cedidos, gratuitamente ou em condições especiais, sob qualquer dos regimes previstos no Decreto-Lei no 9.760, de 1946, imóveis da União a:(...).§ 6o Fica dispensada de licitação a cessão prevista no caput deste artigo relativa a: (Incluído pela Lei nº 11.481, de 2007)I - bens imóveis residenciais construídos, destinados ou efetivamente utilizados no âmbito de programas de provisão habitacional ou de regularização fundiária de interesse social desenvolvidos por órgãos ou entidades da administração pública; (Incluído pela Lei nº 11.481, de 2007)II - bens imóveis de uso comercial de âmbito local com área de até 250 m² (duzentos e cinquenta metros quadrados), inseridos no âmbito de programas de regularização fundiária de interesse social desenvolvidos por órgãos ou entidades da administração pública e cuja ocupação se tenha consolidado até 27 de abril de 2006. (Incluído pela Lei nº 11.481, de 2007)(...).§ 8o A destinação que tenha como beneficiários entes públicos ou privados concessionários ou delegatários da prestação de serviços de coleta, tratamento e distribuição de água potável, esgoto sanitário e destinação final de resíduos sólidos poderá ser realizada com dispensa de licitação e sob regime gratuito. (Incluído pela Lei nº 13.465, de 2017)(...)."
39. Observe-se que a Lei estabelece a regra de exceção (§6º do art. 18 da Lei nº 9.636, de 1998), em que dispensa a licitação para a cessão prevista no caput do art. 18 da Lei nº 9.636, de 1998, c/c art. 64, §3º, do Decreto-Lei nº 9.760, de 1946, sem qualquer distinção entre cessão gratuita ou não.
40. A conclusão necessária é que a licitação é a regra geral para a cessão de imóveis da União. Nesse ponto, em especial, convém registrar que o fato da cessão destinar imóvel a outro ente da Federação não é, por si só, suficiente para afastar a exigência de submissão do processo a eventual licitação, dispensa ou inexigibilidade.
41. Basta observar que a Lei de Licitações, ao estabelecer as hipóteses de dispensa, incluiu a alienação de imóveis a outro órgão ou entidade da administração pública (art. 17, I, “e”).
Nestes termos, de certa forma, a questão permanece controversa.
No âmbito desta e-CJU/Patrimônio foram colecionados as manifestações, que, mesmo não apresentando divergências diretas, acabaram por adotar conclusões diversas do PARECER n. 00599/2021/NUCJUR/E-CJU/PATRIMÔNIO/CGU/AGU, o qual remeteu os autos para ciência do Parecer, em especial o item que tratou da inviabilidade da dispensa de licitação e, nos limites do juízo de conveniência e oportunidade, da possibilidade de formalizar a destinação por meio de CDRU.
O PARECER n. 00279/2021/NUCJUR/E-CJU/PATRIMÔNIO/CGU/AGU (NUP 04921.200550/2015-81, Seq. 16), filiou-se aos entendimentos do PARECER n. 00030/2019/DECOR/CGU/AGU e PARECER n. 00918/2017/ACS/CGJPU/CONJUR-MP/CGU/AGU, no sentido de se praticar o ato de dispensa ou de inexigibilidade, a licitação (ou chamamento), ou a dispensa de licitação se instruído o processo como concessão de direito real de uso - CDRU, tendo ao final, concluído pela possibilidade de prosseguimento do feito.
O PARECER n. 00190/2021/NUCJUR/E-CJU/PATRIMÔNIO/CGU/AGU (NUP 10880.045880/85-92, Seq. 30), entendeu ser possível a cessão de uso, com fundamento no § 1º do Art. 18 da Lei 9.636/1998:
"III - CONCLUSÃO
Ante todo o exposto, opina-se favoravelmente à cessão pretendida, desde que atendidas as normas e condições apontadas.
Nada obstante, o fundamento para dispensar o procedimento licitatório se encontra no §1º do art. 18 da Lei nº 9636/98, a indicar que “a cessão de que trata este artigo poderá ser realizada, ainda, sob o regime de concessão de direito real de uso resolúvel, previsto no art. 7º do Decreto-Lei nº 271, de 28 de fevereiro de 1967”.
Desse modo, sob o aspecto formal, recomenda-se a correção do fundamento para a dispensa de licitação prevista no processo, uma vez que o Ato de Dispensa de Licitação acostado aos autos traz como fundamento o art. 17, §2º, I, da Lei nº 8.666/93, o que não se aplica ao caso, por ser direcionada a outro órgão ou entidade da Administração pública, o que não é o caso, pois se trata de uma associação. Recomenda-se a correção."
Vale relembrar as controvérsias relacionadas ao tema, já mencionadas no item 22 deste Parecer, versaram acerca:
No que concerne ao item 1, a resposta é negativa. A hipótese de licitação dispensada prevista na norma contida no inciso I, do § 2º, do Art. 17, da Lei 8.666/1993 não se aplica ao caso concreto, por ser restrita a outro órgão ou entidade da Administração Pública, sendo impossível sua extensão a entes privados. Não foram encontrados entendimentos divergentes neste sentido.
Em relação aos itens 2 e 3, ou seja, à dispensa para cessão de uso, ou para CDRU, dentre os diversos entendimentos, considera este parecerista que aquele que melhor interpretou o significado do dispositivo do inciso II e do § 1º do Art. 18 da Lei 9.636/1998 foi o PARECER n. 00918/2017/ACS/CGJPU/CONJUR-MP/CGU/AGU (NUP: 04926.001744/2011-21) aprovado pelo DESPACHO DE APROVAÇÃO n. 01873/2017/CONJUR-MP/CGU/AGU.
Com efeito, a interpretação jurídica é uma tarefa criativa. Porém, antes de se buscar lacunas e se aplicar princípios e postulados para colmatação do direito é necessário verificar se, de fato, há ou não brechas a serem preenchidas.
Vale lembrar que a norma não se confunde com o dispositivos normativos. As normas são os sentidos que se extraem dos dispositivos (ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios; da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 08. ed. São Paulo: Editora Malheiros, 2008. p. 30).
No caso, o sentido extraído é o de que a dispensa é aplicável à cessão de uso, voltadas ao interesse público ou social ou de aproveitamento econômico de interesse nacional, sob o regime de concessão direito real de uso, para associações e cooperativas.
De fato, a primeira e básica mediação teórico-cognitiva decorre da compreensão do texto legal, em si considerado, à luz das disposições do caput em relação aos parágrafos.
A interpretação do DESPACHO no. 00286/2017/CJU-MG/CGU/AGU (NUP: 04926.001094/2016-29), a qual preconiza a possibilidade de dispensa, tanto para a cessão, quanto para a cessão, sob regime de CDRU, parece não ser a mais condizente. Tal manifestação pretende submeter a interpretação do caput do Art. 18 à exceção do § 1º, ambos da Lei 9.636/1998.
O PARECER n. 01204/2017/ACS/CGJPU/CONJUR-MP/CGU/AGU (NUP 04926.001744/2011-21, Seq. 25), respeitosamente, parecer não fornecer uma boa solução à questão. Ao compreender a existência de uma suposta lacuna, propõe uma interpretação extensiva da hipótese de dispensa da cessão, sob regime de CDRU para a cessão de uso comum. O raciocínio pressupõe um certa "hierarquia" entre a CDRU e a cessão comum, a fim de considerar a extensão da dispensa de licitação para a "modalidade" menos "gravosa" (por não envolver direitos reais). Porém, os estabelecimento da "hierarquia", toma por base um critério arbitrário retirado da mente do intérprete e não da norma. Não há, propriamente, uma "hierarquia" entre CDRU e cessão de uso. São institutos jurídicos diversos, com efeitos, características e estabilidades diversas.
Ressalvada a opinião técnica deste parecerista, em consonância com os demais entendimentos desta e-CJU/Patrimônio, importa salientar que o entendimento na antiga CONJUR/MP já havia evoluído em sentido à pacificação, pela possibilidade da dispensa para cessão de uso para associações e cooperativas enquadradas no inciso II do Art. 18 da Lei 9.636/1998. Em seu turno, ainda que sucintamente, a questão foi uniformizada pela NOTA n. 00142/2017/DECOR/CGU/AGU (04926.001744/2011-21, Seq. 33).
Em vista da uniformidade, acarretadora de segurança jurídica, é imperioso informar ao Administrador que há entendimento fundamentado para a continuidade da cessão de uso e da dispensa, com fulcro no § 1º c/c inciso II do Art. 18 da Lei 9.636/1998. Recomenda-se ao Administrador, em caso de prosseguimento, excluir o fundamento da dispensa do inciso I, do § 2º do Art. 17 da Lei 8.666/1993, para adotar do fundamento mencionado neste item.
A minuta de contrato mostra-se adequada à finalidade proposta de cessão de uso gratuito, de acordo com a A Portaria MPOG nº 144/2001 .
Incumbe frisar que, de acordo com a Portaria MPOG nº 144/2001, a implantação de centro de saúde ou hospitais, deve contemplar o atendimento preponderantemente a carentes e que o proponente integre a rede do Sistema Único de Saúde - SUS ou serviço de atendimento à saúde que lhe suceda .
Recomenda-se verificar se proposição conta com prévia manifestação favorável da das Secretarias Estaduais e Municipais de Saúde, respectivamente.
IV - CONCLUSÃO
Em face do exposto, excluídos os aspectos técnicos, administrativos, de cálculos, e o juízo de conveniência e oportunidade, os quais fogem da competência desta análise jurídica, este parecerista ressalva sua opinião técnica, contida no item 36 deste Parecer. Porém, em face de entendimento fundamentado em favor da possibilidade de prosseguimento, opina-se pelo atendimento das recomendações constantes dos itens 44, 46 e 47, deste Parecer, sem necessidade de retorno para nova análise jurídica.
Em vista da divergência de entendimentos desta e-CJU/Patrimônio em face do PARECER n. 01204/2017/ACS/CGJPU/CONJUR-MP/CGU/AGU (NUP 04926.001744/2011-21, Seq. 25) e da NOTA n. 00142/2017/DECOR/CGU/AGU (04926.001744/2011-21, Seq. 33), bem como de divergências pontuais no âmbito desta Consultoria, no que se refere às conclusões e encaminhamentos práticos, contidos nos itens 31 a 33 deste Parecer, encaminha-se o feito à ciência do Coordenador-Geral, para as providências que julgar pertinentes, se for o caso.
Justifica-se o atraso em razão da complexidade e das controvérsias acerca das questões jurídicas versadas, bem como das dificuldades para exercício do trabalho diante de restrições sanitárias.
Rio de Janeiro, 13 de setembro de 2021.
PAULO KUSANO BUCALEN FERRARI
ADVOGADO DA UNIÃO
SIAPE 1332679 OAB/RJ 110.939
A consulta ao processo eletrônico está disponível em http://sapiens.agu.gov.br mediante a utilização do Número Único de Protocolo (NUP) 10154.144548/2021-01 e da chave de acesso 7dc99686.
