ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA JURÍDICA DA UNIÃO ESPECIALIZADA VIRTUAL DE AQUISIÇÕES

DESPACHO N. 067/2021/E-CJU/AQUISIÇÕES/CGU/AGU

PROCESSO N. 00688.001043/2020-82

ORIGEM: CONSULTORIA JURÍDICA DA UNIÃO ESPECIALIZADA VIRTUAL EM AQUISIÇÕES (E-CJU/AQUISIÇÕES)

De acordo com o que estabelece o art. 10, § 3º da Portaria nº 14 de 23 de janeiro de 2020 do Advogado-Geral da União, a coordenação da e-CJU/Aquisições confere conhecimento à seguinte ON :

ORIENTAÇÃO NORMATIVA Nº 17, DE 17 DE SETEMBRO DE 2021.

O COORDENADOR da Consultoria Jurídica da União Especializada Virtual em Aquisições (e-CJU/Aquisições), com base no artigo 2º da PORTARIA Nº 14, DE 23 DE JANEIRO DE 2020, da Advocacia-Geral da União, e no uso das atribuições que lhe conferem os incisos I, IV e VI, do art. 4º da PORTARIA E-CJU/AQUISIÇÕES/CGU/AGU Nº 1, DE 17 DE JULHO DE 2020, resolve expedir a presente orientação normativa:

I) A definição do percentual para aplicação da cota exclusiva, nos termos do inciso III do artigo 48 da LC 123/2006, será definida discricionariamente, respeitando-se o limite de até 25%, não sendo obrigatória a adoção do percentual integral, mesmo que, após a aplicação desse limite, o valor da cota principal permaneça superior a R$ 80.000,00.

II) O percentual da cota exclusiva deve preferencialmente ser definido de maneira a manter o valor da cota principal superior ao patamar de R$ 80.000.00; contudo, mesmo que seja aplicado o percentual de forma a cindir o item principal, tornando-o igual ou inferior ao patamar de R$ 80.000,00, deve-se resguardar a ampla competitividade para o referido item principal

Referências:  DESPACHO n. 00057/2021/COORD/E-CJU/AQUISIÇÕES/CGU/AGU

EXPOSIÇÃO DE MOTIVOS

De acordo com o inciso III do artigo 48 da LC 123/2006, os bens devem possuir natureza divisível. Essa divisibilidade é aferida no âmbito de cada item licitado e aspectos gerenciais podem indicar por uma definição de percentual inferior a 25%, para incidência da Cota.

O planejamento de distribuição dos bens, a logística de entrega, o risco de fornecimento com marcas diferentes, entre outros, podem induzir à escolha gerencial de um percentual inferior ao patamar máximo de 25% definido pela Lei Complementar 123/2006.

Por isso, entendemos que a expressão "até 25%", na verdade, resguardou a necessária flexibilidade para que a definição do percentual da cota exclusiva fosse definida sem prejuízo às peculiaridades de eventual demanda administrativa.  

A cota exclusiva possui natureza jurídica de item exclusivo. Materialmente, ela equivale a um item exclusivo, que será disputado unicamente pelas microempresas e empresas de pequeno porte.  

O juízo discricionário para definição do percentual deve avaliar a situação fática, evitando a definição de percentuais que gerem uma redução do valor da cota principal a patamar inferior a R$ 80.000,00.

Vale salientar que esta redução poderia induzir ao fracionamento do objeto licitatório original (item originário), que teria ampla competição, em dois itens (item principal e cota exclusiva) com competição restrita às microempresas e empresas de pequeno porte. Tal opção atentaria, de maneira indireta, contra os limites definidos pelo próprio legislador, para a licitação exclusiva para ME/EPP.

Este dilema deve ser solucionado com uma interpretação que prestigie à competitividade. Vale lembrar que, nos termos do inciso I, do §1º do artigo 3º da Lei nº 8.666/93, é vedado aos agentes públicos admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo.

A transformação de o item originário, superior a R$ 80.000,00, em dois itens (item principal e cota exclusiva) com competição restrita às microempresas e empresas de pequeno porte seria uma forma desvirtuada de restringir a competição em um certame de valor superior ao estabelecimento da licitação exclusiva para ME/EPP.

Na hipótese de aplicação de percentual que gere a cisão do item principal, tornando-o igual ou inferior ao patamar de R$ 80.000,00, mesmo assim, deve-se resguardar a ampla competitividade para o referido item principal.

Isso porque, de outra forma, o gestor estaria adotando o benefício da cota exclusiva para subverter um item com valor superior a R$ 80.000,00 em um item com valor inferior, para aplicação de benefício indevido, que tende a restringir a competição.

Dê-se ciência das Orientações Normativas aos demais membros da e-CJU/Aquisições, como também encaminhe-se ao DEINF para conhecimento e registro.

João Pessoa, 17 de setembro de 2021.

FERNANDO FERREIRA BALTAR NETO

ADVOGADO DA UNIÃO

COORDENADOR DA CONSULTORIA JURÍDICA DA UNIÃO ESPECIALIZADA VIRTUAL DE AQUISIÇÕES

A consulta ao processo eletrônico está disponível em http://sapiens.agu.gov.br mediante a utilização do Número Único de Protocolo (NUP) 00688001043202082 e da chave de acesso eff3f975.