ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA JURÍDICA DA UNIÃO ESPECIALIZADA VIRTUAL DE PATRIMÔNIO
NÚCLEO JURÍDICO

INTERESSADOS: UNIÃO (MINISTÉRIO DA DEFESA/EXÉRCITO BRASILEIRO/COMANDO DA 9ª (NONA) REGIÃO MILITAR - Com 9ª RM/3º GRUPAMENTO DE ENGENHARIA - 3º Gpt E) E ENERGISA MATO GROSSO DO SUL - DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S/A.

ASSUNTOS: BENS PÚBLICOS. CONTRATO ADMINISTRATIVO. CONCESSÃO DE DIREITO REAL DE USO RESOLÚVEL (CDRUR) DE BEM IMÓVEL DE DOMÍNIO DA UNIÃO ADMINISTRADO PELO COMANDO DO EXÉRCITO. MINUTA DO 3º (TERCEIRO) TERMO ADITIVO. ADITAMENTO CONTRATUAL. PRORROGAÇÃO DA VIGÊNCIA. ASSESSORAMENTO JURÍDICO. ORIENTAÇÃO JURÍDICA.

O Chefe do Estado-Maior do 3º (Terceiro) Grupamento de Engenharia (3º Gpt E), por intermédio do OFÍCIO Nº 117-SPI/3º Gpt E, de 17 de setembro de 2021 (Sequência "1" do SAPIENS), disponibilizado a e-CJU/PATRIMÔNIO o processo parcialmente digitalizado mediante abertura de tarefa no Sistema AGU SAPIENS em 17 de setembro de 2021, encaminha o processo para análise e manifestação, nos termos do artigo 11, inciso VI, alínea “b”, da Lei Complementar Federal nº 73, de 10 de fevereiro de 1993, que instituiu a Lei Orgânica da Advocacia-Geral da União e do artigo 19, incisos I e II, do Ato Regimental nº 5, de 27 de setembro de 2007, do Advogado-Geral da União.

Trata-se de solicitação de assessoramento jurídico (orientação jurídica) referente a minuta do 3º (Terceiro) Termo Aditivo (fls. 32/33 - Sequência "2" do SAPIENS), que objetiva prorrogar por mais 5 (cinco) anos para o período de 06/11/2021 a 05/11/2026 a vigência do Contrato Administrativo nº 01/2014/9ª RM (fls. 07/10 - Sequência "2" do SAPIENS), celebrado entre a UNIÃO, pessoa jurídica de direito público interno, na qualidade de outorgante concedente, representada pelo EXÉRCITO BRASILEIRO, por intermédio do Comando da 9ª Região Militar (Com 9ª RM), Organização Militar (OM) inscrita no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (CNPJ) sob o nº 09.5549.242/0001-03, do outro lado, na qualidade de outorgada concessionária, a ENERGISA MATO GROSSO DO SUL - DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S/A, concessionária de serviço público na área de distribuição de energia elétrica dotada de personalidade jurídica de direito privado, inscrita no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (CNPJ) sob o nº 15.413.826/0001-50, cujo objeto consiste na CONCESSÃO DE DIREITO REAL DE USO (CDRU) RESOLÚVEL de parcela de bem imóvel de domínio da União cadastrado sob o nº MS 09-174, localizado na Avenida Augusto César Teles, pertencente a uma área maior situada na BR-262, Km 6, Bairro Nova Campo Grande, Município de Campo Grande, Estado de Mato Grosso do Sul, para a passagem de Linha de Transmissão de Energia Elétrica de 138 KV SE.

O processo encontra-se instruído com o(s) seguinte(s) documento(s) relevante(s):

a) Contrato Administrativo nº 01/2014/9ª RM (fls. 07/10 - Sequência "2" do SAPIENS);

b) 1º (Primeiro) Termo Aditivo ao Contrato nº 01/2014/9ª RM, alterando a razão social da concessionária, o número de inscrição no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica - CNPJ e o endereço (fls. 18/19 - Sequência "2" do SAPIENS);

c) TERMO DE JUSTIFICATIVA de 1º de novembro de 2016, subscrito pelo ordenador de Despesas do Comando da 9ª Região Militar (Com 9ª RM), contendo as razões para a prorrogação contratual (fl. 21 - Sequência "2" do SAPIENS);

d) 2º (Segundo) Termo Aditivo prorrogando a vigência do Contrato nº 01/2014/9ª RM por mais 5 (cinco) anos no interregno de 06 de novembro de 2016 a 05 de novembro de 2021 (fls. 22/23 - Sequência "2" do SAPIENS);

e) Extrato do Termo Aditivo publicado no Diário Oficial da União (DOU) nº 237, Seção 3, de 12 de dezembro de 2016 - Segunda-feira (fl. 24 - Sequência "2" do SAPIENS);

f) TERMO DE APOSTILAMENTO alterando a redação da CLÁUSULA TERCEIRA do Contrato nº 01/2014/9ª RM para fixar novo valor (R$ 2.514,49) da contrapartida financeira devida a Organização Militar, (OM) concedente com efeito financeiro a partir de 6 de fevereiro de 2017 (fl. 25 - Sequência "2" do SAPIENS);

g) TERMO DE APOSTILAMENTO alterando a redação da CLÁUSULA TERCEIRA do Contrato nº 01/2014/9ª RM para fixar novo valor (R$ 2.561,61) da contrapartida financeira devida a Organização Militar (OM) concedente com efeito financeiro iniciando em 6 de fevereiro de 2018 (fl. 26 - Sequência "2" do SAPIENS);

h) TERMO DE APOSTILAMENTO alterando a redação da CLÁUSULA TERCEIRA do Contrato nº 01/2014/9ª RM para fixar novo valor (R$ 2.653,01) da contrapartida financeira devida a Organização Militar (OM) concedente com efeito financeiro a partir de 6 de fevereiro de 2019 (fls. 27/28 - Sequência "2" do SAPIENS);

i) TERMO DE APOSTILAMENTO alterando a redação da CLÁUSULA TERCEIRA do Contrato nº 01/2014/9ª RM para fixar novo valor (R$ 2.767,21) da contrapartida financeira devida a Organização Militar (OM) concedente com efeito financeiro a contar de 6 de fevereiro de 2020 (fls. 29/30 - Sequência "2" do SAPIENS);

j) TERMO DE APOSTILAMENTO alterando a redação da CLÁUSULA TERCEIRA do Contrato nº 01/2014/9ª RM para fixar novo valor (R$ 2.920,28) da contrapartida financeira devida a Organização Militar (OM) concedente com efeito financeiro a partir de 6 de fevereiro de 2021 (fls. 30/31 - Sequência "2" do SAPIENS);

k) minuta do 3º (Terceiro) Termo Aditivo (fls. 32/33 - Sequência "2" do SAPIENS); e

l) OFÍCIO Nº 117-SPI/3º Gpt E, de 17 de setembro de 2021, do Chefe do Estado-Maior do 3º (Terceiro) Grupamento de Engenharia (3º Gpt E), encaminhando o processo a Consultoria Jurídica da União no Estado do Mato Grosso do Sul (CJU/MS) para análise e elaboração de manifestação jurídica (Sequência "1" do SAPIENS)

A presente manifestação jurídica tem o escopo de assessorar a autoridade competente para a prática do ato, para que dele não decorra nenhuma responsabilidade pessoal a ela, e também para que seja observado o princípio da legalidade e os demais que norteiam a atuação da Administração.

Desta forma, cercando-se a autoridade de todas as cautelas para a prática do ato, e documentando-as nos autos, a princípio cessa a sua responsabilidade pessoal por eventuais decorrências não-satisfatórias.

Nossa atribuição é justamente apontar possíveis riscos do ponto de vista jurídico e recomendar alguma providência para salvaguardar a autoridade assessorada, a quem, em seu juízo discricionário, compete avaliar a real dimensão do risco e a necessidade de se adotar ou não a cautela recomendada.

Disso se conclui que parte das observações aqui expendidas não passam de recomendações, com vistas a salvaguardar a autoridade administrativa assessorada, e não vinculá-la. Caso opte por não acatá-las, não haverá ilegalidade no proceder, mas simples assunção do risco. O acatamento ou não das recomendações decorre do exercício da competência discricionária da autoridade assessorada.

Já as questões que envolvam a legalidade,^[1] de observância obrigatória pela Administração, serão apontadas, ao final deste parecer, como óbices a serem corrigidos ou superados. O prosseguimento do feito, sem a correção de tais apontamentos, será de responsabilidade exclusiva do órgão, por sua conta e risco.

Por outro lado, é certo que a análise dos aspectos técnicos da venda em questão está inserida no conjunto de atribuições/competências afetas a esta e-CJU/PATRIMÔNIO, a qual não possui conhecimento específico nem competência legal para manifestar-se acerca de questões outras que aquelas de cunho estritamente jurídico.

Os bens imóveis da União sob administração do Comando do Exército destinam-se à utilização em finalidade militar pelo Exército, precipuamente, ou finalidade complementar. A utilização em finalidade complementar permite a obtenção de contrapartidas, quer sejam financeiras (em espécie) ou não financeiras (obras, manutenção, reparação e serviços).

Dentre as formas de utilização em finalidade complementar de um imóvel ou benfeitoria, aplica-se ao Comando do Exército a concessão de direito regal de uso resolúvel (CDRUR), nos termos do artigo 3º, inciso V, da Portaria - C Ex Nº 1.041, de 13 de outubro de 2020, do Comandante do Exército, que aprovou as Instruções Gerais para a Utilização do Patrimônio Imobiliário da União Administrado pelo Comando do Exército (EB10-IG-04.0004), 2ª Edição, 2020, publicadas no Boletim do Exército (BE) nº 43, de 23 de outubro de 2020, que também revogou a Portaria do Comandante do Exército nº 513, de 11 de julho de 2005 (art. 3º, inc. I) e a Portaria do Comandante do Exército nº 693, de 29 de agosto de 2012 (art. 3º, inc. II), que anteriormente regulamentavam a matéria

A PORTARIA - DEC/C Ex Nº 200, de 3 de dezembro de 2020, do Chefe do Departamento de Engenharia e Construção, que aprovou as Instruções Reguladoras para a Utilização do Patrimônio Imobiliário da União Administrado pelo Comando do Exército (EB50-IR-04.003), publicadas no Boletim do Exército (BE) nº 49-A, de 04 de dezembro de 2020, que também revogou a Portaria do nº 011-DEC, de 04 de outubro de 2005, e nº 003-DEC, de 14 de agosto de 2008 (art. 2º), conceitua em seu 40, caput, a Concessão de Direito Real de Uso Resolúvel (CDRUR) da seguinte forma:

Segundo as Instruções Reguladoras para a Utilização do Patrimônio Imobiliário da União Administrado pelo Comando do Exército (EB50-IR-04.003), a concessão será por tempo certo e o seu prazo deverá estar previsto em contrato (art. 40, parág. 1º), e a concessão será onerosa, quando a entidade interessada exercer atividades com fins lucrativos no imóvel, sendo que a contrapartida ajustada deverá considerar, como fatores para composição de seu montante, o valor do uso e gozo do imóvel ou parte dele, as restrições que se imponham ao seu uso operacional e sua depreciação (art. 41).

Vislumbra-se que por intermédio da minuta do 3º (Terceiro) Termo Aditivo (fls. 32/33 - Sequência "2" do SAPIENS), pretende-se prorrogar por mais 5 (cinco) anos, no período de 06/11/2021 a 05/11/2026, a vigência do Contrato Administrativo nº 01/2014/9ª RM (fls. 07/10 - Sequência "2" do SAPIENS), cujo objeto consiste na CONCESSÃO DE DIREITO REAL DE USO (CDRU) RESOLÚVEL de parcela de bem imóvel de domínio da União cadastrado sob o nº MS 09-174, localizado na Avenida Augusto César Teles, pertencente a uma área maior situada na BR-262, Km 6, Bairro Nova Campo Grande, Município de Campo Grande, Estado de Mato Grosso do Sul, para a passagem de Linha de Transmissão de Energia Elétrica de 138 KV SE.

Analisando o Contrato Administrativo nº 01/2014/9ª RM, a vigência inicialmente prevista na CLÁUSULA QUARTA, abrangia o interregno de 06/11/2011 a 06/11/2016, podendo ser prorrogado a critério das partes. Posteriormente, o 2º (Segundo) Termo Aditivo (fls. 22/23 - Sequência "2" do SAPIENS), em sua CLÁUSULA SEGUNDA, estabeleceu a prorrogação da vigência contratual por mais 5 (cinco) anos, com início em 06/11/2016 e encerramento em 05/11/2021, podendo ser prorrogado a critério das partes.

Constata-se que entre a vigência inicialmente prevista no Contrato Administrativo nº 01/2014/9ª RM e a nova vigência implementada por meio do 2º (Segundo) Termo Aditivo não houve solução de continuidade, ou seja, não ocorreu interrupção da vigência contratual.

A Orientação Normativa AGU nº 03/2009, traça a diretriz a ser observada pelos órgãos de assessoramento jurídico, no que concerne ao prazo de vigência do Contrato, bem como dos seus Aditivos, visando a verificação da ocorrência, ou não, da solução de continuidade:

Ademais, as partes decidiram consensualmente prorrogar novamente a vigência contratual, estando tal pretensão respaldada em Cláusula contratual.

À e-CJU/PATRIMÔNIO incumbe analisar, sob o aspecto jurídico-formal, a regularidade da minuta do 3º (Terceiro) Termo Aditivo (fls. 32/33 - Sequência "2" do SAPIENS)

Objetivando aprimorar a redação, proponho ao Comando da 9ª Região Militar (Com 9ª RM) observar, caso repute adequado e oportuno, a(s) seguinte(s) orientação(ões):

a.1) recomendo que o prazo de início da nova vigência seja alterado para 06/11/2021 com término em 06/11/2026, de forma a uniformizar os prazos contratuais com os períodos anteriores existentes no Contrato Administrativo nº 01/2014/9ª RM e no 2º (Segundo) Termo Aditivo, de modo a preservar a segurança jurídica^[2] que deve nortear as relações contratuais;

a.2) com a nova redação dada à CLÁUSULA QUARTA, aparentemente e salvo melhor juízo de entendimento divergente, não será juridicamente possível viabilizar outra prorrogação, pois com a nova redação a vigência findar-se-á em 05/11/2026, sem qualquer ressalva sobre a possibilidade de prorrogação a critério das partes. Por esta razão, sugiro aferir a conveniência na manutenção da redação da CLÁUSULA QUARTA sem previsão expressa de nova prorrogação;

b) na CLÁUSULA TERCEIRA: avaliar a pertinência da adoção do seguinte título em substituição ao atualmente existente:

c) inserir CLÁUSULA prevendo a publicação resumida do instrumento de aditamento no Diário Oficial da União (DOU) como condição indispensável à sua eficácia em consonância com o artigo 61, parágrafo único, da Lei Federal nº 8.666, de 21 de junho de 1993. Por esta razão, recomendo a seguinte redação:

Após a assinatura do 3º (Terceiro) Termo Aditivo, oriento a Organização Militar (OM) atentar para o disposto no artigo 44, caput, da Instruções Reguladoras para a Utilização do Patrimônio Imobiliário da União Administrado pelo Comando do Exército (EB50-IR-04.003), aprovadas pela PORTARIA - DEC/C Ex Nº 200, de 3 de dezembro de 2020, do Chefe do Departamento de Engenharia e Construção, no sentido de que os Termos Aditivos ao Contrato sejam confeccionadas em 3 (três) vias as quais serão destinadas ao Grupamento de Engenharia (Gpt E), à Organização Militar (OM) e ao concessionário(a).

Sugiro ao Comando da 9ª Região Militar (Com 9ª RM) promover a revisão final dos dados constantes da minuta de modo a evitar conflito de informações por erro material, inclusive quanto à indicação do endereço atualizado.

Também recomendo ao Com 9ª RM providenciar a conferência em todos os atos e termos a fim de sanar eventuais erros materiais, gramaticais ou de técnica de redação, mas sem alteração do teor dos aspectos jurídicos já abordados, sob pena de se criar necessidade de retorno a e-CJU/PATRIMÔNIO para análise em caráter complementar, o que não se cogita por ora, posto que a conferência de dados é atribuição própria do órgão assessorado.

Destaco que a análise aqui empreendida circunscreve-se aos aspectos legais envolvidos, não incumbido a esta unidade jurídica imiscuir-se no exame dos aspectos de economicidade, oportunidade e conveniência envolvendo a prorrogação da vigência do Contrato Administrativo nº 01/2014/9ª RM, conforme diretriz inserta na Boa Prática Consultiva (BPC) nº 7.^[3]

Tal entendimento está lastreado no fato de que a prevalência do aspecto técnico ou a presença de juízo discricionário determinam a competência e a responsabilidade da autoridade administrativa pela prática do ato.

Neste sentido, a Boa Prática Consultiva (BPC) nº 7, cujo enunciado é o que se segue:

Em face do anteriormente exposto, observado a(s) recomendação(ões) sugerida(s) no(s) item(ns) "19.", "20.", "21.", "22., "23." e "24." desta manifestação jurídica, abstraídos os aspectos de conveniência e oportunidade do Administrador, nos limites da lei, e as valorações de cunho econômico–financeiro, ressalvadas, ainda, a manutenção da conformidade documental com as questões de ordem fática, técnica e de cálculo, ínsitas à esfera administrativa, essenciais até mesmo para a devida atuação dos órgãos de controle, o feito está apto para a produção dos seus regulares efeitos, tendo em vista não conter vício insanável com relação à forma legal que pudesse macular o procedimento.

Considerando o advento da Portaria nº 14, de 23 de janeiro de 2020, do Advogado-Geral da União, publicada no Diário Oficial da União (DOU) nº 17, Seção 1, de 24 de janeiro de 2020 (Sexta-feira), páginas 1/3, que cria as Consultorias Jurídicas da União Especializadas Virtuais (e-CJUs) para atuar no âmbito da competência das Consultorias Jurídicas da União nos Estados, convém ressaltar que as manifestações jurídicas (pareceres, notas, informações e cotas) não serão objeto de obrigatória aprovação pelo Coordenador da e-CJU, conforme estabelece o parágrafo 1º do artigo 10 do aludido ato normativo.

Ao protocolo da Consultoria Jurídica da União Especializada Virtual de Patrimônio (e-CJU/PATRIMÔNIO) para restituir o processo ao Comando da 9ª Região Militar (Com 9ª RM) para ciência desta manifestação jurídica, mediante disponibilização de chave (link) de acesso externo como usuário externo ao Sistema AGU SAPIENS, bem como para adoção da(s) providência(s) pertinente(s) objetivando a assinatura da minuta do 3º (Terceiro) Termo Aditivo .

Atenção, a consulta ao processo eletrônico está disponível em http://sapiens.agu.gov.br mediante o fornecimento do Número Único de Protocolo (NUP) 64320003956201275 e da chave de acesso 5518761d

Notas

^{^}"LEGALIDADE - A legalidade é o princípio fundamental da Administração, estando expressamente referido no art. 37 da Constituição Federal. De todos os princípios é o de maior relevância e que mais garantias e direitos assegura aos administrados. Significa que o administrador só pode agir, de modo legítimo, se obedecer aos parâmetros que a lei fixou. Tornou-se clássica a ideia realçada por HELY LOPES MEIRELLES, de rara felicidade, segundo o qual "na Administração Pública não há liberdade nem vontade pessoal", concluindo que "enquanto na administração particular é lícito fazer tudo que a lei não autoriza". CARVALHO FILHO, José dos Santos. Processo Administrativo Federal - Comentários à Lei nº 9.784, de 29.1.1999. 5ª Ed., revista, ampliada e atualizada até 31.3.2013. São Paulo: Atlas, 2013, p. 59.
^{^}"SEGURANÇA JURÍDICA - A lei catalogou o princípio da segurança jurídica entre os postulados que devem reger o processo administrativo federal.Dois são os aspectos relacionados com o princípio em foco.O primeiro decorre da moderna necessidade de permanência dos atos produzidos pleos agentes do Estado. Configura-se nela o princípio da estabilidade das relações jurídicas, por meio do qual as normas regentes, uma vez editadas, ganham corpo para serem objeto de conhecimento e de obediência por parte dos indivíduos.Além disso, a segurança jurídica importa a criação da crença coletiva de que os atos do Poder Público ostentam um delineamento de legitimidade, e esse fato há de merecer amparo pelas autoridades públicas. Por tal motivo, estudiosos referem-se hoje ao princípio da proteção à confiança, exatamente para garantir que a confiança não se dissipe pela constante alteração dos atos públicos e, consequentemente, da disciplina que contemplam.Com efeito, os cidadãos têm o direito a uma relativa continuidade das resoluções provenientes dos órgãos estatais, nas quais depositaram toda a sua confiança. Assim, é mais do que justo que suas expectativas estejam voltadas para a permanência de tais resoluções, tendo a perspectiva ddo respeito e do reconhecimento que a Administração lhes devem dispensar. O sobressalto, nesse caso, é ofensivo ao próprio sentimento de confiança que tem que ser protegido a todo custo.A Lei nº 9.784/99, para dar efetividade ao princípio, previu a limitação do poder de autotutela da Administração (art. 54), considerando definitivo atos que, mesmo viciados, permanecerem eficazes por mais de cinco anos. Como já afirmamos, essa convalidação não decorre propriamente da retificação dos vícios de que o ato está contaminado, mas sim do decurso do tempo e, por conseguinte, da confiança que nele a coletividade já depositou. Ao momento próprio, porém, aquele relativo à análise do art. 54, faremos os comentários pertinentes à matéria.De qualquer modo, é oportuno consignar que o princípio da segurança jurídica por meio da convalidação de atos administrativos já vem sendo adotado na jurisprudência mais moderna a respeito do assunto.O outro aspecto diz respeito à relevância e extensão do princípio da segurança jurídica. Este constitui axioma que deve inspirar todo o mundo jurídico, e não especificamente este ou aquele ramo do direito ou da administração. Encontra-se a segurança jurídica toda vez que se observa a legalidade, a impessoalidade, a finalidade, a moralidade administrativa. Dessa maneira, podemos dizer que a grande segurança de Administração e administrado no processo administrativo consiste na observância do devido processo legal, vale dizer, no respeito às linhas traçadas pela lei reguladora, bem como no cumprimento dos postulados básicos que já examinamos".CARVALHO FILHO, José dos Santos. Processo Administrativo Federal - Comentários à Lei nº 9.784, de 29.1.1999. 5ª Ed., revista, ampliada e atualizada até 31.3.2013. São Paulo: Atlas, 2013, pp 58/60.
^{^}Manual de Boas Práticas Consultivas. 4ª Ed., revista, ampliada e atualizada. Brasília: AGU, 2006.