ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA JURÍDICA DA UNIÃO ESPECIALIZADA VIRTUAL DE PATRIMÔNIO
PARECER N. 746/2021/E-CJU/PATRIMÔNIO/CGU/AGU
PROCESSO N. 67120.016565/2019-31
ORIGEM: BASE AÉREA DE RECIFE - BARF
EMENTA:
I - Direito Administrativo. Patrimônio da União. Cessão de uso oneroso de área da União. Contrato de Receita nº 009/GAPRF-CINDACTAIII/2019, para funcionamento de posto de combustível;
II - Direito Administrativo Contratual. Requerimento de revisão contratual, ou reequilíbrio econômico-financeiro, com base em alegado impacto econômico, gerador de prejuízos, em consequência dos efeitos da Pandemia da COVID-19, assim como a prorrogação, por Decreto Estadual, de estado de calamidade pública;
III - Fundamentação: Art. 65 da Lei 8.666/1993;
IV - Desorganização da juntada e da numeração de folhas dos autos;
V - Pedido anterior de revisão ou reequilíbrio devidamente instruído e com parecer favorável para o 1º Termo Aditivo ;
VI - Ausência de quaisquer informações sobre a eventual celebração de 1º Termo Adivivo;
VII - Novo pleito de reequilíbrio, com fundamentos semelhantes. Manifestações técnicas favoráveis. Elaboração de minuta de 2º Termo Aditivo;
VIII - Impossibilidade de prosseguimento. Ausência de informações elementares quanto a eventual celebração de aditamento anterior. Inviabilidade de se verificar se os montantes de desequilíbrio já foram, ou não restabelecidos;
I - RELATÓRIO
Os presentes autos eletrônicos foram distribuídos ao advogado signatário, no dia 17 de agosto de 2021, para análise e emissão de parecer, nos termos do artigo 11, VI, “a”, da Lei Complementar nº 73, de 1993 e do artigo 38, parágrafo único, da Lei nº 8.666, de 1993.
Vale frisar que o processo iniciou-se em base física. Suas folhas foram digitalizadas e juntadas fora de ordem nas sequências 2, 11, 19, 22, 24, 25, 26 e 27. Posteriormente, o processo, aparentemente foi modificado para formato eletrônico, tendo ocorrido reinício da contagem de páginas, situação geradora de dificuldades de compreensão.
O Pregão Eletrônico nº 70/GAP-RF/2019 (fl. 252 e 252) contava com uma pluralidade de itens de licitação, circunstância comprovada pela Tabela do item 1 do Termo de Referência (fls. 264 e 264v). Conforme publicações de de DOU (fl. 499) foram celebrados sete contratos de cessão.
A documentação juntada no Sapiens de forma confusa e desordenada noticiou uma circunstância detectada pelo PARECER n.º 566/2019/CJU-PE/CGU/AGU (fls. 237 a 244 – autos), aprovado por Despacho (autos, fls. 250 a 251), a qual se segue:
46. Diante do expendido, e em conformidade com o Enunciado de Boa Prática Consultiva- BPC números 54 o entendimento deste Órgão de Assessoramento da Advocacia-Geral da União, é ode que devem ser excluídos do edital de Pregão, na forma eletrônica, para o arrendamento,os imóveis (itens) que estiveram contidos na certidão de inteiro teor, do 1.º Registro deImóveis de Recife, livro 2 – Registro Geral, referente à Matrícula 92005, ficha 01F – imóvel Gleba 02 (dois), situada na Avenida Presidente Dutra, no bairro da Imbiribeira, fls. 144 e148, uma vez que a mesma informa uma averbação, sobre as primitivas áreas, de umacitação de ação real reipersecutória, requerida nos autos da Ação Ordinária n.º 97.1035-0,por PANAIR DO BRASIL S/A, contra a UNIÃO FEDERAL e considerando, ainda, que a referidaação ainda está em curso, perante o STJ, consoante acórdão e certidão juntados em anexo, eque a alínea “b” do subitem 9.1.3 da ICA 87-7/2017 veda a utilização de imóveisjurisdicionados ao COMAER nos quais existam processos judiciais ou administrativos sobre aárea proposta do imóvel a ser cedida. Podendo, entretanto, prosseguir quanto aos demaisimóveis que não estiverem incluídos na presente certidão, nem estiverem indisponíveis, nostermos dos subitens 9.1.2 e 9.1.3 da ICA 87-7/2017 e desde que satisfaça os seguintes pontos:
Pela leitura da documentação, tal imóvel, objeto de litígio, consiste no Tombo PE. 002-000, área A-2, Av. Presidente Dutra, Recife/PE (fls. 134 a 138), Certidão, Matrícula 92.005 (fls. 144 a 144v), Termo de Referência, item 7 (fl. 264v), Laudo de Avaliação – 54.19, DE 02/08/2019 (fls. 82 a 96), o qual teria dado origem ao Contrato de Receita nº 10/GAP-RF-CINDACTAIII/2019, com SARAIVA EQUIPAMENTOS LTDA, TOMBO PE 002.000, área A-2, VIGÊNCIA de 30/12/2019 a 30/12/2019. Embora constem informações acerca da controvérsia judicial juntadas ao final dos autos, a questão não foi submetida a esta e-CJU/Patrimônio.
Neste sentido, este opinativo se restringirá ao novo pedido de reequilíbrio econômico-financeiro do Contrato de Receita nº 09/GAP-RF-CINDACTAIII/2019 (fls. 767 e 768), o qual fez menção a eventual minuta em fl. 781 a 783. Na realidade, constou uma minuta de 2º Termo Aditivo ao Contrato de Receita nº 09/GAPRF-CINDACTAIII/2019, em fls. 464 a 766.
O aludido Contrato de Receita nº 009/GAP-RF-CINDACTAIII/2019 (fls. 492 a 498), teve por objeto a cessão de uso oneroso de imóvel TOMBO PE 009-000/001, área D-1, pelo prazo de 60 meses, a contar da assinatura, embora tal ato não tenha sido datado (fl. 498).
Um antigo pedido de reequilíbrio econômico-financeiro foi acostado (fls. 137 a 145), sob os fundamentos de fato da redução do faturamento, em razão das restrições sociais derivadas da pandemia de COVID-19, redução de horário de funcionamento e estado de calamidade pública, até 31/12/2020. Foram juntados diversos documentos no sentido de comprovar a onerosidade em se manter o pagamento da cessão, ante a redução das receitas, bem como a comprovação do nexo de causalidade entre a quebra do equilíbrio e as situações relacionadas à COVID-19 e aos atos de autoridade de restrições sociais e de funcionamento do estabelecimento (fls. 148 a 446).
O Parecer Técnico nº 03, de 21/12/2020 reconheceu a situação de desequilíbrio, a fim de considerar apto o desconto de 32%, de março a outubro de 2020. O Parecer Técnico nº 02, de 11/11/2020, concluiu também pela quebra de equilíbrio, com redução de parcelas de 05/04/2020 a 05/07/2020. A alteração foi justificada e aprovada por Ordenador de Despesas (numeração ilegível de folhas).
O PARECER n. 00006/2021/CJU-PE/CGU/AGU manifestou-se favorável ao reequilíbrio, com recomendações adicionais.
Não foi possível localizar eventual celebração de um 1º Termo Aditivo ao Contrato de Despesa nº 09/GAPRF-CINDACTAIII/2019, em vista da grave desorganização dos autos.
Por meio de 2º Termo de Apostilamento, a Organização Militar representante da União passou a ser a Base Aérea do Recife (fl. 706).
É o breve relatório.
II – FINALIDADE E ABRANGÊNCIA DO PARECER
A presente manifestação jurídica tem o escopo de assessorar a autoridade competente para a prática do ato, para que dele não decorra nenhuma responsabilidade pessoal a ela, e também para que seja observado o princípio da legalidade e os demais que norteiam a atuação da Administração.
Desta forma, cercando-se a autoridade de todas as cautelas para a prática do ato, e documentando-as nos autos, a princípio cessa a sua responsabilidade pessoal por eventuais decorrências não satisfatórias.
Nossa atribuição é justamente apontar possíveis riscos do ponto de vista jurídico e recomendar alguma providência para salvaguardar a autoridade assessorada, a quem, em seu juízo discricionário, compete avaliar a real dimensão do risco e a necessidade de se adotar ou não a cautela recomendada.
Disso se conclui que parte das observações aqui expendidas não passam de recomendações, com vistas a salvaguardar a autoridade administrativa assessorada, e não vinculá-la. Caso opte por não acatá-las, não haverá ilegalidade no proceder, mas simples assunção do risco. O acatamento ou não das recomendações decorre do exercício da competência discricionário da autoridade assessorada.
Já as questões que envolvam a legalidade, de observância obrigatória pela Administração, serão apontadas, ao final deste parecer, como óbices a serem corrigidos ou superados. O prosseguimento do feito, sem a correção de tais apontamentos, será de responsabilidade exclusiva do órgão, por sua conta e risco.
Por outro lado, é certo que a análise dos aspectos técnicos (não jurídicos) não está inserida no conjunto de atribuições/competências afetas a esta e-CJU/Patrimônio, a qual não possui conhecimento específico nem competência legal para manifestar-se acerca de questões outras que aquelas de cunho estritamente jurídico, cabendo ao órgão patrimonial a responsabilidade pela aferição do imóvel ocupado e sua avaliação, pelo exame dos documentos cartoriais referentes a ocupação primitiva, a cadeia sucessória e a detenção física nas hipóteses demandadas, atestando a satisfatoriedade da documentação exibida, anexando aos autos as comprovações pertinentes, de acordo com o preceituado no Enunciado nº 07 do MANUAL DE BOAS PRÁTICAS CONSULTIVAS DA CGU/AGU, no sentido de que o Órgão Consultivo deve evitar "(...) posicionamentos conclusivos sobre temas não jurídicos, tais como os técnicos, administrativos ou de conveniência ou oportunidade".
III - MÉRITO
Invocando-se a teoria da aparência é possível afastar o vício da falta de datação do Contrato nº 09/GAP-RF-CINDACTAIII/2019 (fl. 498), para considerá-lo ato existente e praticado, em vista das informações da publicação de extrato em fl. 499, bem como todos os atos que indicam ter havido boa-fé objetiva na formação do vínculo contratual e em sua execução.
Neste sentido, o contrato encontra-se existente, vigente e em vigor, apto a sofrer alterações.
Preconiza a Lei 8.666/1993:
Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos:
[...]
II - por acordo das partes:
d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de consequências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual.
[...]
O conceito jurídico do reequilíbrio ou revisão contratual consiste:
"A revisão é o mecanismo de recomposição do equilíbrio contratual, para fazer frente às alterações dos seus custos de execução, decorrentes da álea administrativa ou da álea extraordinária, calculado a partir do efetivo impacto das causas de desequilíbrio nos custos contratuais, sem critérios e periodicidade pré-estabelecidos, que restabelece o equilíbrio econômico do contrato"[1].
São características da revisão ou do reequilíbrio econômico-financeiro:
"A adoção do termo revisão é questão se somenos. Adota-se provisoriamente esta nomenclatura. A rigor, revisão, realinhamento e reequilíbrio são sinônimos.
A revisão é mecanismo de recomposição do equilíbrio contratual, que atinge quaisquer cláusulas, tais como: o valor, as condições de pagamento, os prazos e o objeto, diferentemente do reajuste que opera modificações apenas no preço. A recomposição operada é a dos custos de execução contratual num sentido lato, mais amplo que o simples valor. Assim, por exemplo, alterar um prazo contratual, uma condição de pagamento, ou até mesmo o objeto, implica em modificação dos custos da execução contratual.
A revisão não se confunde com a correção monetária. Esta última é mera recomposição do valor da moeda depreciado pela inflação.
As alterações dos custos de execução são decorrentes da álea administrativa ou da álea extraordinária. Conforme já dito as causas de desequilíbrio de tais áleas são as imprevisíveis ou de efeitos incalculáveis.
Os critérios de apuração do quantum a ser revisto são calculados, caso a caso, de acordo com o impacto dos eventos de desequilíbrio. Não há critérios pré-estabelecidos para realinhamento de preços.
A revisão não se submete a prazos.
A revisão visa garantir a rentabilidade do contrato, fixada no momento de formação do equilíbrio. Neste sentido, visa-se a garantia da equação econômica do contrato.
A revisão pressupõe nova manifestação de vontade das partes, nos termos do Art. 65, II, alínea d, combinado com o § 1º do Art. 58, ambos da Lei 8.666/1993."[2]
As circunstâncias suscitadas pela contratada se amoldam, em tese às hipóteses permissivas da revisão ou reequilíbrio econômico-financeiro (tecnicamente equilíbrio econômico). Verifica-se ao caso, um mescla tanto de causas oriundas de álea administrativa, por atos de autoridades estranhas ao contrato, quanto de álea econômica extraordinária, geradoras de desequilíbrios imprevisíveis ou previsíveis de efeitos incalculáveis.
Em tese, as circunstâncias aptas a fundamentar o pleito de revisão ou reequilíbrio encontram-se presentes. Incumbe, porém, o pronunciamento da Administração acerca dos valores alegados de prejuízo, dos períodos apurados e do acordo na forma de recomposição, aos quais não incumbe ao assessoramento jurídico se pronunciar, nos termos do item 19 deste Parecer.
Ademais, verificou-se a existência manifestação jurídica anterior, favorável ao reequilíbrio, sem que tenha sido informado nos autos se o 1º Termo Aditivo tenha ou não sido celebrado.
Assim, a análise da minuta torna-se prejudicada. O instrumento de revisão deve ser o aditamento, o qual deve versar sobre o montante do desequilíbrio, o período a que se refere e a forma de recomposição. Ante a ausência de informações suficientes, não é possível observar se a minuta de 2º Termo Aditivo representa o restabelecimento da equação econômico-financeira abalada pela perda de faturamento decorrente das dificuldades impostas pela pandemia de COVID-19, derivadas, tanto do isolamento social, quanto de medidas de redução de horários de funcionamento.
IV - CONCLUSÃO
Em face do exposto, excluídos os aspectos técnicos, administrativos, de cálculos, e o juízo de conveniência e oportunidade, os quais fogem da competência desta análise jurídica, opina-se pela impossibilidade de prosseguimento do pleito de reequilíbrio econômico financeiro, ou de revisão contratual.
Recomenda-se ao Administrador o atendimento das recomendações dos itens 26, 27 e 28 e submissão dos autos para fins de nova análise jurídica.
Justifica-se o atraso, em razão das dificuldades de compreensão dos autos, bem como das limitações do exercício do trabalho, ante restrições sociais ainda impostas pelas circunstâncias pandêmicas.
Rio de Janeiro, 22 de setembro de 2021.
PAULO KUSANO BUCALEN FERRARI
ADVOGADO DA UNIÃO
SIAPE 1332679 OAB/RJ 110.939
A consulta ao processo eletrônico está disponível em http://sapiens.agu.gov.br mediante a utilização do Número Único de Protocolo (NUP) 67120.016565/2019-31 e da chave de acesso 04bbeee6.
Notas