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CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA JURÍDICA DA UNIÃO ESPECIALIZADA VIRTUAL DE PATRIMÔNIO

ASSUNTOS:CESSÃO DE USO GRATUITO. PRIMEIRO TERMO ADITIVO REFERENTE AO PRAZO DE VIGÊNCIA DO CONTRATO DE CESSÃO DE USO.

A Escola de Especialistas de Aeronáutica de Guaratinguetá - SP, através do Ofício nº 23/SDOC-2/23208, encaminha a esta Consultoria Jurídica da União Especializada Virtual de Patrimônio, para análise e manifestação jurídica, os autos referentes à Minuta do Primeiro Termo Aditivo de prorrogação de vigência ao Contrato de Receita nº 005/GAPGW-EEAR/202, assinado em 01/11/2020, com vigência de 12 (doze) meses, firmado com a Associação dos Alunos da Escola de Especialistas de Aeronáutica (SAEEAR), cujo objeto é a Cessão de Uso não onerosa de Bem Imóvel da União localizado na referida Escola para funcionamento da Associação (Prédio do Cassino dos Alunos - SAEEAR), em Pedregulho, Guaratinguetá - SP.

O presente processo encontra-se instruído com os documentos referentes à Cessão em referência, e com os relativos ao Primeiro Termo Aditivo, em estudo, destacando-se, entre outros, os seguintes (sequência 8 do sapiens):

A presente manifestação jurídica tem o escopo de assistir a autoridade assessorada no controle interno da legalidade administrativa dos atos a serem praticados ou já efetivados. Ela envolve, também, o exame prévio e conclusivo dos textos de contratos ou instrumentos congêneres a serem celebrados e publicados.

Nossa função é justamente apontar possíveis riscos do ponto de vista jurídico e recomendar providências, para salvaguardar a autoridade assessorada, a quem compete avaliar a real dimensão do risco e a necessidade de se adotar ou não a precaução recomendada.

Importante salientar que o exame dos autos processuais se restringe aos seus aspectos , excluídos, portanto, aqueles de natureza técnica. Em relação a estes, partiremos da premissa de que a autoridade competente se municiou dos conhecimentos específicos imprescindíveis para a sua adequação às necessidades da Administração, observando os requisitos legalmente impostos^[1].

De fato, presume-se que as especificações técnicas contidas no presente processo, inclusive quanto ao detalhamento do objeto da contratação, suas características, requisitos e avaliação do preço estimado, tenham sido regularmente determinadas pelo setor competente do órgão, com base em parâmetros técnicos objetivos, para a melhor consecução do interesse público.

De outro lado, cabe esclarecer que, via de regra, não é papel do órgão de assessoramento jurídico exercer a auditoria quanto à competência de cada agente público para a prática de atos administrativos. Incumbe, isto sim, a cada um destes observar se os seus atos estão dentro do seu espectro de competências. Em face disso, o ideal, para a melhor e completa instrução processual, é que sejam juntadas as atos de nomeação/designação, ou as citações destes, da autoridade e demais agentes administrativos, bem como dos atos normativos que estabelecem as respectivas competências, a fim de que, em caso de futura auditoria, possa ser facilmente comprovado que quem praticou determinado ato tinha competência para tanto. Todavia, a ausência de tais documentos, por si, não representa, a nosso ver, óbice ao prosseguimento do feito.

É nosso dever salientar que determinadas observações são feitas sem caráter vinculativo, mas em prol da segurança da própria autoridade assessorada a quem incumbe, dentro da margem de discricionariedade que lhe é conferida pela lei, avaliar e acatar, ou não, tais ponderações. Não obstante, as questões relacionadas à legalidade serão apontadas para fins de sua correção. O prosseguimento do feito sem a observância destes apontamentos será de responsabilidade exclusiva da Administração.

Finalmente, destaca-se que a análise ora procedida fica adstrita à minuta do PRIMEIRO TERMO ADITIVO AO CONTRATO e documentos a ela atinentes, ressalvada a verificação quanto a não ocorrência de solução de continuidade do ajuste, consoante Orientação Normativa AGU nº 3, de 1º de abril de 2009:

Na análise dos processos relativos à prorrogação de prazo, cumpre aos órgãos jurídicos verificar se não há extrapolação do atual prazo de vigência, bem como eventual ocorrência de solução de continuidade nos aditivos precedentes, hipóteses que configuram a extinção do ajuste, impedindo a sua prorrogação.

A análise jurídica dos textos das minutas apresentadas tem como fundamento o art. 11, da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993, que “institui a Lei Orgânica da Advocacia-Geral da União e dá outras providências”, c/c o parágrafo único do art. 38, da Lei nº 8.666/93, que “regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitação e contratos da Administração Pública, e dá outras providências.”

Verifica-se, nos termos apostos no relatório, que o órgão consulente pretende firmar o Primeiro Termo Aditivo de prorrogação de vigência ao Contrato de Receita nº 005/GAPGW-EEAR/202, assinado em 01/11/2020, com vigência de 12 (doze) meses, firmado com a Associação dos Alunos da Escola de Especialistas de Aeronáutica (SAEEAR), cujo objeto é a Cessão de Uso não onerosa de Bem Imóvel da União localizado na referida Escola para funcionamento da Associação (Prédio do Cassino dos Alunos - SAEEAR), em Pedregulho, Guaratinguetá - SP, bem como registrar a sub-rogação, em face da reestruturação organizacional do Comando da Aeronáutica, para retificação da Unidade signatária do pretenso Termo.

Segundo cláusula segunda do termo de contrato, o mesmo terá início na data de 04/11/2020 e encerramento em 04/11/2021, permitindo-se a prorrogação por até 60 (sessenta meses), conforme previsto no inc. II, art. 57, da Lei n. 86666/93, e desde que observado os seguintes requisitos:

Acrescente-se, ainda, que a Orientação Normativa AGU nº 3/2009 traça a diretriz a ser observada pelos órgãos jurídicos, no que concerne ao prazo de vigência do contrato, bem como dos seus aditivos, visando à verificação da ocorrência, ou não, de solução de continuidade:

No caso, trata-se da primeira prorrogação ao contrato que foi assinado em 04/11/2020 e encerramento em 04/11/2021, o que torna verificar que o contrato estará vigente até o dia 04/11/2021 e, tendo em vista que se pretende prorrogar a contratação a partir de tal data, não há que se falar em solução de continuidade da contratação, desde que o termo aditivo seja assinado até a data de 03/11/2021.

Constam nos autos, os relatórios de Situação Contratual, efetuados mensalmente, onde comprova o efetivo cumprimento das Cláusulas Contratuais. Entretanto, muito embora tenha sido citado na lista de verificação a presença de manifestação acerca do interesse de prorrogar o contrato, não a encontramos nos autos, o que impõe a sua correção.

Isso porque nos ajustes decorrentes de acordo de vontades entre as partes contratantes, é imprescindível haver concordância prévia da contratada com a referida prorrogação, bem como com os seus termos.

MANUTENÇÃO DAS MESMAS CONDIÇÕES DE HABILITAÇÃO EXIGIDAS NA LICITAÇÃO

Nos termos do artigo 55, inc. XIII, da Lei nº 8.666, de 1993, a contratada deverá manter durante a contratação, todas as condições de habilitação e qualificação que foram inicialmente exigidas.

Assim, cabe à autoridade verificar se a contratada ainda atende às condições que foram exigidas quando da contratação, consignando tal fato nos autos.

Nesse ponto, muito embora a autoridade tenha declarado que a contratada mantém as condições iniciais, verifica-se dos autos que a mesma está no Cadastro Informativo de Créditos não Quitados do Setor Público Federal - CADIN na situação de inadimplente cujo credor é MF-PROC.GERAL FAZENDA NACIONAL (Componente Digital: 20).

Desse modo, deve a Administração diligenciar a fim de verificar se a situação fiscal da empresa permite a celebração do aditivo pretendido, como condição para formalização do ajuste.

Com efeito, no que tange à consulta ao CADIN, vale lembrar que, consoante entendimento do Supremo Tribunal Federal, apenas na hipótese de o registro no CADIN referir-se a descumprimento de algumas das condições de regularidade fiscal previstas no artigo 29 da Lei n.º 8.666/93, será admitida a imposição de qualquer restrição do direito de contratar com o Poder Público.

Tal entendimento já foi pacificado no Tribunal de Contas da União, conforme noticia o Informativo de Jurisprudência sobre Licitações e Contratos nº 40 da Segunda Câmara:

Dessa forma, a obrigatoriedade da consulta não significa proibição de contratar com aqueles que constam do cadastro, salvo se a inscrição decorrer do descumprimento de qualquer das condições de regularidade fiscal previstas no artigo 29 da Lei de Licitações - perante a Fazenda Federal, a Seguridade Social (art. 195, § 3º, CF), o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), a Justiça do Trabalho e a Fazenda Estadual ou Municipal, conforme o caso, o que vede ser verificado. No presente caso, parece que há impedimento, porquanto a inadimplência ser perante à PROC.GERAL FAZENDA NACIONAL.

Nos termos da cláusula sétima, a cessionária deverá, como obrigação, providenciar o seguro contra incêndio das instalações e equipamentos e instalações da área cedida.

Consta à fl. 44 do componente digital 13, apólice de seguros da Liberty Comércio & Serviços com vencimento em 18/03/2022. Nesse passo, impõe-se incluir cláusula no termo aditivo, prevendo a obrigação de que a Cessionária deverá renovar o seguro antes do seu prazo final previsto para a atual apólice, de modo que o imóvel não fique nem um dia sem a cobertura contratual.

A minuta do primeiro termo aditivo consta do Componente Digital: 17, parecendo atender aos ditames legais.

Chamamos a atenção, unicamente, para as referências legislativas no preâmbulo: o Decreto nº 2.271, de 7 de julho de 1997 encontra-se revogado pelo Revogado pelo Decreto nº 9.507, de 2018.

Ademais, ratificamos pela necessidade de inserção de cláusula nos moldes defendidos no parágrafo 26 supra.

Ante o exposto, considerados os limites da análise jurídica, abstraídos os aspectos técnicos e o juízo de oportunidade e conveniência, opina-se pela possibilidade jurídica da prorrogação nos termos dispostos na minuta de termo aditivo apresentada (Componente Digital: 17), desde que se atenda às recomendações constantes nos parágrafos 15, 16, 20 a 29 deste parecer.

Somente após o acatamento das recomendações emitidas ao longo do parecer, ou após seu afastamento, de forma motivada e por despacho circunstanciado, consoante previsão do art. 50, VII, da Lei de Processo Administrativo, será possível dar-se o prosseguimento do processo, nos seus demais termos, sem nova manifestação desta Consultoria Jurídica da União.

Por fim, consoante a previsão do art. 50, inciso VII, da Lei nº 9.784/1999, as orientações do parecer jurídico podem ser motivadamente afastados pela autoridade administrativa, que assim proceder age sob sua exclusiva e integral responsabilidade.

É o parecer, de caráter opinativo, que prescinde de aprovação por força do art. 21 da Portaria E-CJU/Patrimônio/CGU/AGU n° 1/2020 – Regimento Interno da e-CJU/Patrimônio, publicada no Suplemento B do BSE nº 30, de 30 de julho de 2020.

A consulta ao processo eletrônico está disponível em http://sapiens.agu.gov.br mediante a utilização do Número Único de Protocolo (NUP) 67542.005150/2020-13 e da chave de acesso 66951079.

Notas

^{^}Conforme o enunciado da Boa Prática Consultiva – BPC n° 07, do Manual de Boas Práticas Consultivas da CGU/AGU: A manifestação consultiva que adentrar questão jurídica com potencial de significativo reflexo em aspecto técnico deve conter justificativa da necessidade de fazê-lo, evitando-se posicionamentos conclusivos sobre temas não jurídicos, tais como os técnicos, administrativos ou de conveniência ou oportunidade, podendo-se, porém, sobre estes emitir opinião ou formular recomendações, desde que enfatizando o caráter discricionário de seu acatamento.

Documento assinado eletronicamente por PATRICIA KARLLA BARBOSA DE MELLO, de acordo com os normativos legais aplicáveis. A conferência da autenticidade do documento está disponível com o código 754102179 no endereço eletrônico http://sapiens.agu.gov.br. Informações adicionais: Signatário (a): PATRICIA KARLLA BARBOSA DE MELLO. Data e Hora: 27-10-2021 16:50. Número de Série: 17348283. Emissor: Autoridade Certificadora SERPRORFBv5.