ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA JURÍDICA DA UNIÃO ESPECIALIZADA VIRTUAL DE PATRIMÔNIO
NÚCLEO JURÍDICO

PARECER n. 00829/2021/NUCJUR/E-CJU/PATRIMÔNIO/CGU/AGU

NUP: 05068.001329/2003-88

INTERESSADOS: SUPERINTENDÊNCIA DO PATRIMÔNIO DA UNIÃO EM SERGIPE - SPU/SE

ASSUNTOS:  LOCAÇÃO / PERMISSÃO / CONCESSÃO / AUTORIZAÇÃO / CESSÃO DE USO

EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO. GESTÃO DO PATRIMÔNIO IMOBILIÁRIO DA UNIÃO. CESSÃO DE USO GRATUITA DE IMÓVEL DE PROPRIEDADE DA UNIÃO AO MUNICÍPIO DE ARACAJU/SE.

I)  Cessão de Uso de imóvel de propriedade da União, enquanto Outorgada-Cessionária, ao Município de Aracaju, no estado de Sergipe, como Outorgado-Cessionário.

II) Objeto: Cessão do imóvel urbano descrito como Próprio Nacional, localizado na Praça General Valadão, n° 134, Centro, Aracaju, no estado de Sergipe, RIP n° 3105 00118.500-8, tendo por finalidade atender as necessidades referentes à política pública da área de cultura, executada pela municipalidade através da implantação do Centro Cultural Interativo de Aracaju/SE.

III) Elaboração de Termo de Apostilamento para convalidar ato e prorrogar a vigência contratual com efeitos retroativos.

IV) Necessidade de motivação nos autos quanto aos motivos que impossibilitaram a formalização da prorrogação de modo tempestivo, sem prejuízo da verificação de responsabilidade em caso de dano ao erário e/ou ao serviço.

V) Considerações discricionárias de mérito administrativo exclusivas do Gestor Público (juízo de conveniência e oportunidade), em caráter de excepcionalidade e no intuito de evitar prejuízos em caso de refazimento de atos e abertura de novo processo administrativo para regularizar a cessão de origem.

VI) Recomendação de elaboração de Termo Aditivo, ante a inadequação do termo de apostilamento para fins de alteração de cláusula contratual e prazos, segundo inteligência do § 8º do art. 65 da Lei nº 8.666, de 1993.

VII) Possibilidade jurídica, em caráter excepcional, a juízo da Autoridade Administrativa, de regularizar a Cessão de Uso mediante a assinatura de Termo Aditivo, desde que consideradas as observações e recomendações deste parecer jurídico,

I - RELATÓRIO

1. Trata-se de processo administrativo encaminhado a esta E-CJU especializada em cumprimento ao parágrafo único do artigo 38 da Lei nº 8.666/93, nos termos do artigo 8º-F, § 1o, da Lei nº 9.028/95 c/c o art. 19, incisos I e VII, letra "a", do Ato Regimental nº 5, de 27 de setembro de 2007, do Advogado-Geral da União, tendo por finalidade análise e manifestação acerca da minuta do TERMO DE APOSTILAMENTO ao Contrato de Cessão de Uso Gratuito tendo a União como outorgante cedente e o Município de Aracaju/SE como outorgado cessionário, com extrato publicado no DOU de 9 de setembro de 2010 (SEI nº 8080942, fls. 242/244 e 248 do processo físico).

2. O Termo de Apostilamento refere-se à alteração, com efeitos retroativos, do prazo de vigência contratual  do contrato de cessão de uso do imóvel descrito como "Próprio Nacional, localizado na Praça General Valadão, n° 134, Centro, Aracaju, no estado de Sergipe, RIP n° 3105 00118.500-8 (SEI n º 8434765).

3. Os autos foram instruídos com os seguintes documentos:

            8080551         Processo Físico - Parte I     

            8080570        Processo Físico - Parte II    

            8080575        Processo Físico - Parte III   

            8080588        Processo Físico - Parte IV   

            8080942        Processo Físico - Parte V    

            8080969        Processo Físico - Parte VI   

            8080979        Processo Físico - Parte VII 

            8357868        Despacho     

            8434501        Planilha Revisão de Dados Válidos          

            8434765        Espelho SPIUNet n° 3105 00118.500-8   

            8451646        Matéria PMA

            8451680        Matéria Expressão Sergipana       

            8453186        Nota Técnica 21755

            8741318        Despacho de Providências

            8743171        Ofício 148020          

            8743638        Ofício 148037          

            8800423        E-mail para o Prefeitura de Aracaju        

            8801113        E-mail para Secretaria Municipal do Planejamento

            8826199        E-mail recibado da SEMPLOG       

            8830033        Ofício 152290          

            8858088        E-mail

            8986745        E-mail de confirmação de recebimento do ofício 152290           

            9347644        Ofício N° 603/2020/IPHAN-SE/IPHAN     

            9435210        Ofício N° 81/2020-PREF/GAB        

            15075566      Despacho de Providências

            15869914      Nota Técnica 23518

            16003090      Ata de Reunião        

            16161047      Anexo Contrato de Cessão Gratuita        

            16185261      Minuta de Contrato

            16185525      Despacho de Providências

            16201260      Contrato de Cessão de Uso Gratuito de Imóvel

            16251962      Ofício 146439          

            16260026      E-mail

            16260071      Anexo Protocolo do Oficio 146439          

            17302358      Ofício nº 064 /2021 - GAB -PGM  

            17302492      Parecer - PEAC Nº 378/2021         

            19183133      Contrato de Cessão de Uso Gratuito de Imóvel

            19187745      Despacho     

            19257756      Contrato de Cessão de Uso Gratuito de Imóvel

            19257757      Despacho     

            19511203      Despacho     

            19511970      Ofício 276113          

            19512088      Despacho

4. O histórico das ocorrências no que toca à execução contratual e a intenção de prorrogar a cessão inicialmente promovida encontra-se descrito na Nota Técnica SEI nº 23518/2021/ME (SEI nº 15869914): 

 

"(...) ANÁLISE

2. O imóvel em questão, de RIP n° 3105 00118.500-8 (8434765), foi objeto de Cessão Gratuita ao Município de Aracaju, CNPJ n° 13.128.780/0001-00, conforme Portaria Autorizativa n° 252, de 05 de agosto de 2010 (pg. 49 do doc. 8080942) e Contrato de Cessão (pgs. 52 a 58 do doc. 8080942), em 19 de agosto de 2010, para funcionamento do Centro Cultural Interativo de Aracaju, sem fins lucrativos, com vigência de 10 (dez) anos, podendo ser prorrogado  por iguais e sucessivos períodos a critério e conveniência do Ministério da Economia, a princípio até 19 de agosto de 2020, porém, instado a se manifestar  acerca da continuidade/prorrogação do referido Contrato de Cessão, o Município de Aracaju, através do Ofício Nº 81/2020-PREF/GAB (9435210), datado de 24 de julho de 2020, manifestou-se pelo interesse na posse no referido imóvel.

3. O objeto contratual tinha como encargo a Implantação do Centro Cultural Interativo de Aracaju, tendo sido cumprido e estando ainda em funcionamento, da análise processual realizada, constatamos que não houve descumprimento de eventuais cláusulas não onerosas. Por se tratar de um prédio tombado pelo Estado, já foi obtida a anuência prévia do Instituto do Patrimônio Cultural da Secretaria de Estado da Cultura de Sergipe, para a reforma e adequação do sistema de combate a incêndio. Como também, a Municipalidade já se comprometeu a manter no imóvel cedido, em local visível, placa de publicidade, de acordo com os termos da Portaria SPU n° 122, de 13 de junho de 2000, observando o disposto no art. 73, inciso VI, alínea b, da Lei n° 9.504, de 30 de setembro de 1997. Realizada inspeção visual no imóvel, constatamos que se encontra em bom estado de conservação e guarda, bem como, o Cessionário vem obedecendo as normas de uso e a legislação pertinente. Desta forma, considera-se a obrigação contratual cumprida, sendo que não há fatos registrados que comprovem descumprimento.

4. Com relação a solicitação de  elaboração de minuta de novo contrato de cessão, que deverá ser encaminhada à Procuradoria Geral do Município, informamos que para o caso em comento  o apostilamento é instrumento adequado para formalização de modificações de condições contratuais que decorrem de cláusulas já previstas em contrato. O termo aditivo, por sua vez, formaliza alterações das condições contratuais inicialmente pactuadas. Apostilar é registrar, fazer anotação. É o termo utilizado para designar a anotação que se deve fazer nos autos do processo administrativo de que determinada condição do contrato foi atendida, sem ser necessário firmar termo aditivo. Quando houver alteração nas condições e cláusulas do contrato, é necessário firmar termo aditivo, justamente porque houve inovação nas bases contratuais.  O apostilamento é apenas o registro do implemento de uma condição que estava prevista no contrato.

5. Para o caso especifico deste contrato, a Cláusula Quarta do referido Termo de Contrato de Cessão de Uso Gratuito (pgs. 52 a 58 do doc. 8080942), in verbis: " que tendo em vista o disposto na Portaria 252 de 05/08/2010, do Secretário do Patrimônio da União Substituto, publicada no Diário Oficial da União, Seção I, 06 de agosto de 2010, e, com fundamento no art. 18,  inciso I, da Lei 9.636, de 15 de maio de 1998, alterada pela Lei 11.481, de 31 de maio de 2007, é feita a Cessão de Uso Gratuito, do imóvel antes descrito e caracterizado, que se destina a implantação do Centro Cultural Interativo de Aracaju, por um prazo de 10 (dez) anos, podendo ser prorrogado por iguais e sucessivos períodos, a critério e conveniência, do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão."  

 Uma teoria possível de ser conjecturada é a de que a prorrogação do contrato é, na verdade, um novo contrato, o que exigiria instrumento contratual solene para a sua celebração (termo aditivo). Essa teoria, todavia, é bastante frágil. O primeiro problema dela é a sua própria essência, ou seja, considerar que a prorrogação do prazo de vigência de um contrato é um novo contrato não parece ter muito sentido, pois prorrogação é a continuação da mesma coisa, e a continuação da mesma coisa não pode ser uma coisa nova. Além disso, é necessário reforçar que a prorrogação não é uma novidade ao contrato em execução. Pelo contrário, é algo já previsto em suas cláusulas. Seria, portanto, a utilização de uma cláusula já existente no contrato que prorroga, dilata, aumenta a sua duração, não havendo o que se falar em novo contrato. Neste contexto, convém mencionar o amparo legal previsto na Lei 8.666/93, in verbis: 

  Art. 54.  Os contratos administrativos de que trata esta Lei regulam-se pelas suas cláusulas e pelos preceitos de direito público, aplicando-se-lhes, supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado. 

 § 2^o  Os contratos decorrentes de dispensa ou de inexigibilidade de licitação devem atender aos termos do ato que os autorizou e da respectiva proposta.

  Art. 66.  O contrato deverá ser executado fielmente pelas partes, de acordo com as cláusulas avençadas e as normas desta Lei, respondendo cada uma pelas conseqüências de sua inexecução total ou parcial.

6. Analisando os fatos sob os princípios constitucionais da eficiência, economicidade, razoabilidade e legalidade. Na análise da eficiência, percebe-se que o apostilamento é o instrumento que melhor atende ao referido princípio, por ser mais ágil e desembaraçar as atividades burocráticas de maneira a garantir mais a ininterrupção dos serviços públicos. Com relação a economicidade, o apostilamento se mostrou mais atraente, tendo em vista a economia de recursos humanos do órgão, desnecessidade de submissão à consultoria jurídica do órgão sem ganho significativo que a justifique, e gastos com publicação. Sob a ótica dos princípios da legalidade e da razoabilidade, também se chegou à conclusão de que o apostilamento é o instrumento mais adequado. Nota-se que o próprio texto legal autoriza utilização de apostilamento para procedimentos mais complexos que a prorrogação. Foi possível verificar, também, que a prorrogação é medida que deve estar prevista no contrato, e por isso não inova as suas cláusulas. Percebe-se, também, que trata-se de um contrato de cessão gratuita com um ente federado, não envolvendo repasses financeiros que configurem alterações de valor do contrato, ainda se houvesse, estas se dão no reajuste, e que o texto legal autoriza expressamente a utilização de apostilamento na concessão de reajuste ao contrato.

7. Com relação a oportunidade e conveniência da administração, vale salientar que trata-se de um prédio tombado pelo Governo do Estado, tendo o Município realizado as obras de restauração/revitalização e mantendo o mesmo as suas expensas, sob sua guarda e em bom estado de conservação, além de que, o mesmo se destina a utilização como Centro Cultural Interativo, abrigando biblioteca, sala de cultura popular, museu, teatro, oficina dentre outras, demonstrando a relevante envergadura cultural/social do empreendimento para o  Estado.   

CONCLUSÃO

8. Ante ao exposto, concluiu-se que a interpretação mais adequada é a de que o apostilamento é o instrumento adequado para se realizar a prorrogação de contratos administrativos de serviços continuados. Adotada essa premissa, o ideal é que os órgãos públicos assim regulamentem o tema através de regras infralegais, a fim de dar maior segurança jurídica aos gestores públicos e proporcionar à Administração Pública procedimentos mais colados aos princípios constitucionais que devem reger a Administração Pública.  

9. O referido contrato de cessão tem que ser pautado nas reuniões do Comitê Estadual de Destinação de Imóveis da União - CED, para deliberar sobre a renovação da cessão de uso gratuito com o Município de Aracaju. Em caso de aprovação, encaminhar para elaboração do termo de apostilamento. 

10. Saliente-se que em consulta a vasta literatura, já existe a jurisprudência no sentido de que não há necessidade de um termo aditivo para caso desta natureza. Muito pelo contrário, repactuar um contrato administrativo enseja a necessidade unicamente de formalizar através de apostilamento (Lei nº 8.666, de 1993, art. 54, §2º e art. 66),  o qual se configura como uma espécie de averbação simples ao instrumento de avença, sem maiores dificuldades, sendo até mesmo desnecessária a aprovação por parte da assessoria jurídica, já que não se encontra prevista no parágrafo único do art. 38 da Lei 8.666, de 1993.

RECOMENDAÇÃO

11. Nesta contenda recomendamos a prorrogação da vigência contratual por apostilamento, bem como, a necessidade de realizar futuramente nova vistoria no imóvel para avaliar a sua atual situação de conservação/utilização, apesar das informações obtidas de forma remota levar a presunção de boa conservação. Sugere-se ainda, atentar para o Art. 67, da referida Lei "  A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição . (...)”

5. Ante a manifestação da área técnica do órgão assessorado, foi elaborado o Termo de Apostilamento para obter novo prazo de vigência em relação ao Contrato de Cessão de Uso mediante gratuidade, firmado em 19 de agosto de 2010, com previsão de prazo de vigência de 10 (dez) anos, prorrogáveis por iguais e sucessivos períodos, como registrado na CLÁUSULA QUARTA do instrumento contratual (SEI nº 8080942 e 19257756).

É o relatório.

II - FINALIDADE E ABRANGÊNCIA DO PARECER

6. Esta manifestação jurídica tem a finalidade de assistir a autoridade assessorada no controle interno da legalidade administrativa. A função do órgão de consultoria é apontar possíveis riscos do ponto de vista jurídico e recomendar providências para salvaguardar o Gestor Público, a quem compete avaliar a real dimensão do risco e a necessidade de se adotar ou não a precaução recomendada.

7. Importante salientar que o exame dos autos restringe-se aos seus aspectos jurídicos, excluídos, portanto, aqueles de natureza técnica e/ou financeira. Em relação a estes, partiremos da premissa de que a autoridade assessorada municiou-se dos conhecimentos específicos imprescindíveis para a sua adequação às necessidades da Administração, observando os requisitos legalmente impostos.

8. De outro lado, cabe esclarecer que não é papel do órgão de assessoramento jurídico exercer a auditoria quanto à competência de cada agente público para a prática de atos administrativos. Incumbe, isto sim, a cada um destes, observar se os seus atos estão dentro do seu limite de competências.

9. Destaque-se que determinadas observações são feitas sem caráter vinculativo, mas em prol da segurança da própria autoridade assessorada, a quem compete, dentro da margem de discricionariedade que lhe é conferida pela lei, avaliar e acatar, ou não, tais ponderações. Não obstante, as questões relacionadas à legalidade serão apontadas para fins de sua correção. O seguimento do processo sem a observância destes apontamentos será de responsabilidade exclusiva do(s) agente(s) público(s) envolvido(s).

10. Assim, caberá tão somente a esta Consultoria, à luz do art. 131 da Constituição Federal de 1988 e do art. 11 da Lei Complementar nº 73, de 1993, prestar assessoramento sob o enfoque estritamente jurídico, não sendo competência deste órgão consultivo o exame da matéria em razão das motivações técnica e econômica, nem da oportunidade e conveniência, tampouco fazer juízo crítico sobre cálculos e avaliações, ou mesmo invadir o campo relacionado à necessidade material no âmbito do órgão assessorado.

11. Em consequência, esta análise limita-se tão somente a prestar orientação jurídica acerca da Minuta do Temo de Apostilamento ao Contrato de Cessão de Uso  tendo por Outorgante-Cedente a União e por Outorgado-Cessionário o Município de Aracaju, no estado de Sergipe (SEI nº 19257756),  posto que não é dado ao órgão de Consultoria jurídica apreciar as questões de interesse e oportunidade do ato que se pretende praticar, visto que são da esfera discricionária do Administrador, bem como daquelas relativas à matéria eminentemente técnica (não jurídica). Nesse sentido, o Enunciado nº 7 do Manual de Boas Práticas Consultivas da Advocacia-Geral da União dispõe que:

"O Órgão Consultivo não deve emitir manifestações conclusivas sobre temas não jurídicos, tais como os técnicos, administrativos ou de conveniência e oportunidade, sem prejuízo da possibilidade de emitir opinião ou fazer recomendações sobre tais questões, apontando tratar-se de juízo discricionário, se aplicável. Ademais, caso adentre em questão jurídica que possa ter reflexo significativo em aspecto técnico, deve apontar e esclarecer qual a situação jurídica existente que autoriza sua manifestação naquele ponto".

III – FUNDAMENTAÇÃO

 12. A destinação dos bens imóveis da União aos entes políticos tem por fundamento o inciso I do art. 18 da Lei nº 9.636/98, que dispõe sobre a regularização, administração, aforamento e alienação de bens imóveis de domínio da União, altera dispositivos dos Decretos-Leis nos 9.760, de 5 de setembro de 1946, e 2.398, de 21 de dezembro de 1987, que assim prescreve:

"Art. 18. A critério do Poder Executivo poderão ser cedidos, gratuitamente ou em condições especiais, sob qualquer dos regimes previstos no Decreto-Lei nº 9.760, de 1946, imóveis da União a:

I -Estados, Distrito Federal, Municípios e entidades sem fins lucrativos das áreas de educação,cultura, assistência social ou saúde; (Redação dada pela Lei nº 11.481, de 2007).

(...)

§ 3º A cessão será autorizada em ato do Presidente da República e se formalizará mediante termo ou contrato, do qual constarão expressamente as condições estabelecidas, entre as quais a finalidade da sua realização e o prazo para seu cumprimento, e tornar-se-á nula,independentemente de ato especial, se ao imóvel, no todo ou em parte, vier a ser dada aplicação diversa da prevista no ato autorizativo e consequente termo ou contrato.

§ 4º A competência para autorizar a cessão de que trata este artigo poderá ser delegada ao Ministro de Estado da Fazenda, permitida a subdelegação.

(...)". (grifos e destaques)

13. Destinado o bem ao Município, a destinação condiciona-se à(s) finalidade(s) estabelecida(s) no inciso II do art. 2º da PORTARIA Nº 144, DE 09 DE JULHO DE 2001, que estabelece as diretrizes para as proposições formuladas que tenham por objeto a cessão de uso gratuito ou em condições especiais de imóveis de domínio da União, com amparo no art. 18 da Lei nº 9.636, de 15 de maio de 1998, assim dispondo:

"Art. 2º As cessões de uso gratuito ou em condições especiais de imóveis da União deverão observar as seguintes destinações:(...)

II - a Estados e Municípios, para os seguintes fins:

(...)

g) implantação de atividade cultural executada diretamente pelo Poder Público;

(...)". (grifos e destaques)

14. Conforme consignado na CLÁUSULA QUARTA do Contrato de Cessão de Uso, o objeto da contratação teve por finalidade atender as necessidades referentes à política pública da área de cultura, a ser executada pela municipalidade através da "implantação do Centro Cultural Interativo de Aracaju/SE, a contar da data da assinatura do instrumento", com a previsão de prorrogação do prazo contratual, por iguais e sucessivos períodos (SEI nº 8080942, fls. 242/244 do processo físico).

15. Datado o Contrato de Cessão de 19 de agosto de 2010, a minuta definitiva elaborada pelo órgão assessorado para promover a prorrogação do prazo de vigência por novo período de 10 (dez) anos, aos 07 de outubro de 2021, denota o término da vigência contratual a partir de 19 de agosto de 2020, data para a qual se propõe a retroação dos efeitos do termo de apostilamento para recobrar a vigência contratual (SEI nº 19257756).

16. Para se concluir pela juridicidade (ou não) de se prorrogar vigência de contrato mediante instrumento posterior com efeitos retroativos, ante o dever geral de planejamento envolvendo o momento da prorrogação dos contratos celebrados pela Administração Pública, devem ser consideradas reflexões colhidas com base no entendimento do TCU e na doutrina administrativista. Nesse sentido, leia-se:

“No Acórdão nº 728/2008 – 1ª Câmara, o TCU orientou o jurisdicionado no seguinte sentido: “j) abstenha-se de proceder à contratação sem licitação, fundamentada no art. 24, IV, da Lei nº 8.666/1993, alegando situações emergenciais ou a prorrogação contratual, com fundamento no art. 57, § 4º, da Lei nº 8.666/1993, causadas pela falta de planejamento ou de desídia, devendo as medidas necessárias à prorrogação contratual ou à nova contratação serem deflagradas pelo menos 180 (cento e oitenta) dias antes do vencimento do contrato” (Grifo nosso).

Recentemente, a Corte de Contas da União voltou a reforçar tal dever geral de planejamento:

Acórdão nº 1.796/2018 – Plenário

Acórdão

9.2. encaminhar cópia da presente deliberação: 9.2.1. à Seges/MP para que avalie a conveniência e a oportunidade de adotar medidas para: […] 9.2.1.2. implantar controles para mitigar riscos que possam resultar na realização de contratações emergenciais indevidas, que afrontem o inciso IV do art. 24 da Lei nº 8.666/1993, a exemplo de mecanismo para controlar o nível mínimo de estoque para materiais essenciais, bem como para alertar a necessidade de tomada de decisão quanto à prorrogação de um contrato de serviços de duração continuada em vigor ou à realização de uma nova licitação; (Grifo nosso)

Não obstante a diretriz geral acima, é preciso voltar os olhos para aqueles cenários em que, apesar do início das análises pertinentes com antecedência razoável, entraves burocráticos/eventuais discussões, acabam impedindo que a assinatura e publicação do termo aditivo ocorram a tempo.

Nesses casos, seria possível formalizar um termo aditivo com efeitos retroativos?

Conforme posicionamento doutrinário e jurisprudencial mais tradicional, não se altera “contrato extinto”. No entanto, não raras vezes, todo o trâmite necessário à prorrogação contratual foi iniciado antes do fim da vigência, denotando-se a manutenção da relação material existente, faltando tão-somente a assinatura e publicidade do termo aditivo de prorrogação.

A convalidação é medida que se impõe nessas situações. A “convalidação é o suprimento da invalidade de um ato com efeitos retroativos. Este suprimento pode derivar de um ato da Administração ou de um ato do particular afetado pelo provimento viciado. Quando promana da Administração, esta corrige o defeito do primeiro ato mediante um segundo ato, o qual produz de forma consonante com o Direito aquilo que dantes fora efetuado de modo dissonante com o Direito. Mas com uma particularidade: seu alcance específico consiste precisamente em ter efeito retroativo. O ato convalidador remete-se ao ato inválido para legitimar seus efeitos pretéritos. A providência corretamente tomada tem o condão de valer para o passado. É claro, pois, que só pode haver convalidação quando o ato possa ser produzido validamente no presente. Importa que o vício não seja de molde a impedir reprodução válida do ato. Só são convalidáveis atos que podem ser legitimamente produzidos.” (BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 11. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 1999, p. 338. Destacamos.)

Ora, se a prorrogação poderia ser validamente formalizada neste momento, porque todos os pressupostos jurídicos aptos a legitimá-la se fazem presentes, então possível convalidar a irregularidade, mediante a edição do termo aditivo com efeitos retroativos.

É preciso conduzir os processos administrativos com eficiência, zelando para que atinjam os fins pretendidos e evitando, sempre que possível, e motivadamente, a tomada de decisões onerosas excessivamente ao órgão ou entidade.

A Lei do Processo Administrativo Federal, Lei nº 9.784/99, prevê, no art. 50, inc. VIII, que os “atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando”, entre outros, “importem anulação, revogação, suspensão ou convalidação de ato administrativo”.

E, conforme Lei nº 13.655/2018, que alterou a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, ao pautar eventualmente pela invalidação de ato ou contrato, é necessário que o agente indique de modo expresso as consequências jurídicas e administrativas da decisão. Cumpre avaliar, inclusive, quando for o caso, as condições “para que a regularização ocorra de modo proporcional e equânime e sem prejuízo aos interesses gerais” (art. 21, caput e parágrafo único).

Portanto, a depender das circunstâncias concretas, pode o termo aditivo com efeitos retroativos retratar a solução jurídica mais adequada no caso. Isso, válido reforçar, sem prejuízo à recomendação para que as tratativas inerentes à prorrogação contratual iniciem em lapso razoável, apto a viabilizar a prorrogação tempestivamente.

[Prorrogação contratual: termo aditivo com efeitos retroativos? Pode? Blog Zenite. Curitiba, 04 fev. 2019. Disponível em: https://zenite.blog.br/prorrogacao-contratual-termo-aditivo-com-efeitos-retroativos-pode/.  Acesso em: 05 nov. 2021.]

17. Assim compreendido, necessário destacar que por intermédio da destinação do imóvel ao Município de Aracaju/SE, a União deu cumprimento a determinação judicial em que foi condenada à realização de obras para reparo e conservação do prédio público, como discutido na Ação Popular que lhe foi movida nos autos do processo nº 0005793-37.2009.4.05.8500 do TRF-5ª Região (SEI nº 8080942). Portanto, a destinação ao ente municipal serviu como meio de garantir o cumprimento da sentença, ao assegurar a restauração do edifício sobre a área, preservando assim o patrimônio imobiliário da União e possibilitando ao município cessionário a implementação do Centro Cultural.

18. Portanto, ao firmar o instrumento com efeitos retroativos a SPU/SE, garantirá a continuidade do serviço público  prestado pelo Município de Aracaju/SE, assim como evitará a abertura de novo processo de destinação e a realização de todos os atos processuais ao mesmo inerentes, somando-se ainda a inevitável fragilização da regularidade da ocupação durante o período do novo trâmite administrativo, em salvaguarda ao princípio da eficiência.

19. A propósito, em relação a esse princípio inserido entre os princípios da Administração Pública previstos no caput do art. 37 da Constituição Federal de 1988 a partir  da Emenda Constitucional nº 19, de 1998, pertinente doutrina de Maria Sylvia Zanella Di Pietro:

“o princípio apresenta-se sob dois aspectos, podendo tanto ser considerado em relação ao modo de atuação do agente público, do qual se espera o melhor desempenho possível de suas atuações e atribuições, para lograr os melhores resultados, como também em relação ao modo racional de organizar, estruturar, disciplinar a Administração Pública, também com o mesmo objetivo de alcançar resultados na prestação do serviço público."” [DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 19ª ed., São Paulo: Atlas, 2006, p. 98].

20. Nesse ponto, descreve Hely Lopes Meirelles, quanto à eficiência administrativa:

“O princípio da eficiência exige que a atividade administrativa seja exercida com presteza, perfeição e rendimento funcional. É o mais moderno princípio da função administrativa, que já não se contenta em ser desempenhada apenas com legalidade, exigindo resultados positivos para o serviço público e satisfatório atendimento das necessidades da comunidade e de seus membros.” [MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 24ª ed., São Paulo: Malheiros, 1999, p. 89]. (grifos e destaques)

21. Como consignado no PARECER-PEAC Nº 378/2021, da Procuradoria-Geral do Município de Aracaju,  "o processo de prorrogação encontra-se pendente de parecer jurídico e assinatura (...) e tendo em vista o prejuízo que a Administração e a comunidade sofrerão, caso ocorra a descontinuidade da cessão, entendo que o presente termo aditivo poderá ser formalizado com efeito retroativo de forma excepcional." (SEI n° 17302492). 

22. Por fim, considerando a data prevista para o término da vigência contratual, as ocorrências registradas na Nota Técnica SEI nº 21755/2020/ME (SEI nº   8453186) dão conta de que os procedimentos necessários à prorrogação contratual já se encontravam em curso.

23. Outrossim, essa solução proposta pela SPU/SE para manter a destinação imobiliária, no sentido de assinatura de termo aditivo com data/efeitos retroativos, foi discutida recentemente no âmbito da Coordenação-Geral de Análise Jurídica de Licitação e Contratos da Consultoria Jurídica junto ao Ministério da Justiça e Segurança Pública, embora em contrato de locação que tem natureza diversa do presente contrato de cessão de uso. Veja-se:

"PARECER n. 00070/2021/CONJUR-MJSP/CGU/AGU

NUP: 08310.008586/2013-91

INTERESSADOS: DEPARTAMENTO DE POLÍCIA FEDERAL NO MARANHÃO/DPF-MA

ASSUNTOS: DISPENSA PARA LOCAÇÃO DE IMÓVEL

 

I - CONSULTA JURÍDICA. Locação de imóvel. Termo Aditivo com data retroativa.

II - Jurisprudência do TCU, permissão em situações excepcionalíssimas.

III - Pagamento sem cobertura contratual. Reconhecimento da obrigação de indenizar.

IV - Parecer meramente opinativo.

1. Por meio do Despacho SEAPRO/GAB/PF 15495559 (SEI 12254834), foi solicitada ao Sr. Secretário Executivo autorização para a prorrogação do Contrato nº 27/2013, relativo à locação do imóvel para abrigar a sede da Delegacia da Polícia Federal em Caixas - MA, pelo período de 01/01/2020 a 31/12/2022.

(...)

7. Sobre a possibilidade de assinatura do Termo Aditivo com data retroativa, assim concluiu o Parecer nº 00133/2020/CJU-MA/CGU/AGU, de 29/05/2020:

27. Portanto, um vício qualquer administrativo poderá muito bem ser sanado, se restar comprovado que não se acarretou qualquer lesão ao erário, nem pairam vícios insanáveis e/ou dispêndios a outrem.

28. Dito isto, um Termo de Contrato, v. g. poderia ser completamente convalidado, se realmente configurados os motivos relevantes acima, desde que proferido Despacho justificando as circunstâncias em que ocorreu tal óbice. A ocorrência de circunstâncias fáticas justificantes convalidaria o ato, pois o contrário levaria a mais entraves burocráticos, perca de tempo e despesas a serem efetuadas com a abertura de um novo procedimento licitatório; sem falar que pela demora do decurso do lapso temporal a ser despendido entre a extinção do contrato original e a nova contratação, poder-se-ia redundar em algum tipo de prejuízo aos serviços policiais à baila. Não obstante, ao invés de nos deparar com tais empecilhos, bastar-se-á convalidar o ato em destaque.

29. Neste sentido, temos um posicionamento do Departamento de Coordenação e Orientação de Órgãos Jurídicos (DECOR), órgão integrante da Consultoria-Geral da União, mediante o Parecer n. 086/2014/DECOR/CGU/AGU que assim determina:

DIREITO ADMINISTRATIVO. TERMO ADITIVO. PRORROGAÇÃO DA VIGÊNCIA DE CONTRATO ADMINISTRATIVO. AUSÊNCIA DE PRÉVIA MANIFESTAÇÃO DA ASSESSORIA JURÍDICA. VIOLAÇÃO AO ARTIGO 38, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI 8.666/1993. VERIFICAÇÃO DA POSSIBILIDADE DE CONVALIDAÇÃO. DIVERGÊNCIA ENTRE A CONJUR/ME E A CONJUR/MIN. I – Nos termos do parágrafo único, do artigo 38, da Lei 8.666/1993, as minutas do termo aditivo, que prorrogam a vigência de contrato administrativo, devem, em caráter obrigatório, ser previamente examinadas e aprovadas pela respectiva assessoria jurídica; e II – Todavia, no caso de pactuação de termo aditivo, que prorrogue a vigência de contrato administrativo, sem a prévia manifestação da assessoria jurídica, apresenta-se juridicamente viável, com base no artigo 55 da Lei nº 9.784/1999, a convalidação do termo aditivo, diante da análise do caso concreto, sem prejuízo da eventual responsabilização dos servidores públicos que deram ensejo ao descumprimento do artigo 38, parágrafo único, da Lei 8.666/1993, desde que cumulativamente: II.a) a respectiva assessoria jurídica ateste, a posteriori, a legalidade do termo aditivo, que prorrogou a vigência do contrato administrativo; II.b) não provoque lesão ao interesse público; e II.c) não enseje prejuízo a terceiros.

30. Portanto, torna-se juridicamente plausível, face ao artigo 55 da Lei nº 9.784/1999, a convalidação de um ato administrativo. No entanto, para o tema da extrapolação de prazo de vigência contratual, o entendimento é mais complexo, pelo que discorreremos sobre alguns pontos específico.

31. Na jurisprudência do Tribunal de Contas da União, verifica-se que existe a regra geral de que “é vedada a realização de serviços sem a devida cobertura contratual e a celebração de contratos e aditivos com prazos de vigência retroativos” (Acórdão n. 25/2007-Plenário).

32. No âmbito da AGU, editou-se uma Orientação Normativa, tendo por finalidade precípua coibir a realização de prorrogações contratuais, toda vez que se verificar concretamente a solução de continuidade nos aditivos precedentes, extrapolando-se, pois, o lapso da vigência contratual. Eis o teor da ON nº 03/2009:

ORIENTAÇÃO NORMATIVA Nº 3, DE 1º DE ABRIL DE 2009

(...) NA ANÁLISE DOS PROCESSOS RELATIVOS À PRORROGAÇÃO DE PRAZO, CUMPRE AOS ÓRGÃOS JURÍDICOS VERIFICAR SE NÃO HÁ EXTRAPOLAÇÃO DO ATUAL PRAZO DE VIGÊNCIA, BEM COMO EVENTUAL OCORRÊNCIA DE SOLUÇÃO DE CONTINUIDADE NOS ADITIVOS PRECEDENTES, HIPÓTESES QUE CONFIGURAM A EXTINÇÃO DO AJUSTE, IMPEDINDO A SUA PRORROGAÇÃO.

33. Nesse sentido, considerando o respectivo instrumento celebrado, entende-se que,  há que se falar em extrapolação do seu prazo de vigência contratual, circunstância essa que teria o condão de ensejar a aplicação da ON AGU nº 3/2009.

34. Outrossim, relativizando a norma da AGU em menção, o próprio TCU, posteriormente, tem aceitado em algumas situações excepcionais, a prorrogação de prazo de ajuste já expirado,  mormente para os contratos de escopo; segundo o qual, um contrato administrativo poderia ser prorrogado no dia útil seguinte à data de vencimento, quando o mesmo vencer em dia não útil, podendo ser formalizado no dia útil seguinte ao termo de sua vigência, v. g.

35. O Acórdão TCU n. 3.943/2013-2ª Câmara dispõe:

39. Assim, temos esse precedente do TCU que aceitou uma prorrogação com mais de 10 dias de vencido, por demora na "coleta das assinaturas".

40. Então, em princípios, há fundamento para autorizar a dita prorrogação em determinadas hipóteses, face aos ensinamentos abordados, frisando-se que a jurisprudência do TCU tem sido casuística, para situações excepcionalíssimas, o que redunda também que devemos ser casuísticos quando o caso requerer.

8. Apesar disso, o Analista Técnico-Administrativo entendeu que as conclusões do órgão de assessoramento jurídico não seriam aplicáveis ao caso concreto (13141183):

12. Maxima venia, ao sentir deste analista, a assinatura com data retroativa é aspecto que carece da maturidade adequada para elevação à apreciação do Secretário-Executivo, isso porque, a manifestação jurídica exarada por meio do Parecer nº 00133/2020/CJU-MA/CGU/AGU, de 29/05/2020 (SEI nº 12474455, doc. 04) relata casos fáticos de assinatura com data retroativa com curto espaço de tempo, que aliás, podem atender ao princípio da razoabilidade, isto é, término da vigência de um instrumento no final de semana com assinatura no primeiro dia útil, demora de pouco dias para colheita de todas as assinaturas, etc. Note-se, não é esse o caso em tela, porquanto já se passaram 11 (onze) meses desde a solução de continuidade sem a respectiva assinatura do 3º Termo Aditivo.

9. Embora trate-se de irregularidade pouco vista nesta Consultoria, entendo que, como bem ponderou o Advogado da União Dr. CLEYTON RIBEIRO JÚNIOR, Consultor Jurídico da União no Estado do Maranhão, no citado parecer, há fundamento para a celebração na forma pretendida, caso comprovado que trata-se de situação excepcional, que não se acarretou qualquer lesão ao erário, nem pairam vícios insanáveis e/ou dispêndios a outrem.

10. Necessário deixar claro que, embora esta Consultoria Jurídica esteja obrigada a orientar no sentido da Orientação Normativa nº 03, de 01/04/2009, da Advocacia-Geral da União, tendo, portanto, havido solução de continuidade, o que prejudica a prorrogação, verifica-se a existência do precedente abaixo:

“É sabido que o contrato administrativo é sempre bilateral e, em regra, formal. Assim no que diz respeito à matéria aditamento é importante que a administração pública diligencie para que a assinatura dos termos de aditamento sejam promovidas até o término da vigência contratual, uma vez que, após o decurso do prazo, numa visão positivista, o contrato considera-se extinto. Todavia, nesses casos, o Tribunal tem relevado a referida inconsistência, tendo em vista o interesse público em jogo. Não seria razoável penalizar a sociedade em razão da inércia do agente público em adotar uma formalidade, ainda que de importante valor, e sobretudo em razão de tal providência, embora extemporânea, ter sido implementada. Ressalte-se que a jurisprudência desta Corte tem caminhado nesse entendimento: Acórdãos 132/2005, 1727/2004 e 1257/2004, todos do Plenário. Por essa razão, a proposta de encaminhamento segue no sentido de determinar à Emap que proceda tempestivamente a formalização dos aditivos, de modo a evitar a execução de serviços sem cobertura contratual ou a própria extinção do contrato.” ( Acórdão nº 1808/2008, Plenário, Relator Min. Augusto Sherman Cavalcanti, Processo TC nº 013.725/2008-0).

11. Dessa forma, a autoridade competente poderá, por sua conta e risco, decidir pela prorrogação do contrato, apresentando a devida justificativa, que está na seara da conveniência e oportunidade.

12. Assim, concordando com as conclusões do Parecer nº 00133/2020/CJU-MA/CGU/AGU, responde-se afirmativamente aos dois primeiros questionamentos posto que há entendimento jurisprudencial que o interesse público em jogo tem o condão de proporcionar ao gestor sanar a irregularidade.

(...)

Ante o exposto, conclui-se que havendo interesse público e apresentada justificativa devida, que está no âmbito do mérito administrativo, há possibilidade de ser assinado o Terceiro Termo Aditivo, a fim de regularizar a contratação; ou deverá ser desocupado o imóvel, ante a extinção do ajuste, com o pagamento da obrigação avençada, e providenciado, se for necessário, novo contrato de locação; e a despesa sem cobertura contratual deverá ser objeto de reconhecimento da obrigação de indenizar nos termos do art. 59, parágrafo único, da Lei nº 8.666, de 1993, sem prejuízo da apuração da responsabilidade de quem lhe der causa, nos termos deste parecer.  (...)".

24. Portanto, em suas considerações discricionárias de mérito administrativo (juízo de conveniência e oportunidade), no intuito de se evitar os prejuízos apontados anteriormente em caso de refazimento de atos e abertura de novo processo administrativo para regularizar a cessão de origem,  o Gestor Público, em caráter de excepcionalidade, poderá formalizar Termo Aditivo com efeitos retroativos, desde que devidamente justificado nos autos os motivos que impossibilitaram a prática tempestiva do ato administrativo, ante os imperativos do princípio da motivação, conforme determina o inciso VII do parágrafo único do art. 2º da Lei nº 9.784, de 1999, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, sem prejuízo de verificação de responsabilidade em caso de dano ao erário e/ou ao serviço.

25. Quanto à minuta elaborada para convalidar o ato com com efeitos retroativos (SEI nº 19257756), recomenda-se que o seu teor seja estruturado sob a forma de TERMO ADITIVO, que é o instrumento adequado para alteração de cláusula contratual e prazos, segundo inteligência do § 8º do art. 65 da Lei nº 8.666, de 1993.

IV - CONCLUSÃO

26. Em face do exposto, abstraídos os aspectos técnicos, operacionais, os relativos à disponibilidade orçamentária e execução financeira e os referentes à conveniência e oportunidade, os quais não se sujeitam à competência do órgão consultivo, com fulcro no Parágrafo único da Lei nº 8.666, de 1993, opina-se pela possibilidade jurídica, em caráter excepcional, de regularizar a Cessão de Uso mediante a assinatura de Termo Aditivo com efeitos retroativos, não sendo o caso de utilização de registro de ocorrência por simples apostila, à luz do que dispõe o citado § 8º do art. 65 da Lei nº 8.666, de 1993, com  observância da recomendação consignada no item 24 do presente parecer jurídico.

Brasília, 05 de novembro de 2021.

LEANDRA MARIA ROCHA MOULAZ

ADVOGADA DA UNIÃO - OAB/ES 7.792

Mat. 13326678

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