ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA JURÍDICA DA UNIÃO ESPECIALIZADA VIRTUAL DE PATRIMÔNIO
NÚCLEO JURÍDICO
ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA JURÍDICA DA UNIÃO ESPECIALIZADA VIRTUAL DE PATRIMÔNIO
NÚCLEO JURÍDICO
PARECER n. 00848/2021/NUCJUR/E-CJU/PATRIMÔNIO/CGU/AGU
NUP: 04967.009764/2017-50
INTERESSADOS: SUPERINTENDÊNCIA DE PATRIMÔNIO DA UNIÃO NO ESTADO DO RIO DE JANEIRO - SPU/RJ
ASSUNTO: CESSÃO DE USO
I Análise minuta de contrato de Cessão em Condições Especiais. Lei n.º 8.666/93. Lei n.º 9.636/98.
II. Cessão de imóvel da União. Município de Barra do Piraí. Implantação de terminal rodoviário. Superintendência do Patrimônio da União no Estado do Rio de Janeiro. SPU/RJ/MP.
III Aprovação condicionada.
A Superintendência do Patrimônio da União no Estado do Rio de Janeiro, por força do disposto no parágrafo único do art. 38 da Lei n. 8.666, de 21 de junho de 1993, submete a esta E-CJU Patrimônio a análise de minuta de contrato de cessão de uso em regime especial, de imóvel da União, a ser firmado com o Município de Barra do Piraí, se destinando a implantação de terminal rodoviário.
O expediente é composto dos procedimentos em cujos autos é instrumentalizada a contratação, dos quais destacamos os seguintes documentos conforme sistema SEI: pedido de cessão (6120773); consulta SPIUnet (6120777, 6120778); processo de incorporação DNER (6120779); Ofício nº 88726/2017-MP informando interesse da Acciona Concessões Rodovia do Aço pela área (6120782); ofício ANTT (6120788); processo de cessão onerosa anexado (6120791); ofício da Prefeitura (6120796); identidade e termo de posse do Prefeito (6120797); planta (6120798, 6120799); lista de presença em reunião na SPU (6120800); relatório da reunião (6120801); matrícula (6120808); Nota Técnica nº 6354/2018-MP (6120810); minuta de contrato (6120811); relatório de reunião (6120814); matrícula da área total (6120817); matrícula da área desmembrada (6120819); aviso de dispensa (6120828); minuta de portaria de autorização (6120829); Parecer nº 01518/2018/SCPS/CJU-RJ/CGU/AGU (6120832); Portaria de autorização (6120838); Parecer n. 00522/2018/EMS/CGJPU/CONJUR-MP/CGU/AGU (6120840); despacho CGDIN/SPU/MP (6120846); ofício nº 255 do Prefeito (6120852); processo anexado (6120859); memorial descritivo (6120861); estudo inicial do terreno SISDEA (6120868); relatórios SISDEA (6120870, 6120871 e 6120872); consulta SPIUnet (6120873); laudo de avalição (6120875); ofício da Prefeitura visando complementar documentos (14140130); termo de posse (14140213); certificado de regularidade previdenciária já vencida (14140291); CND Federal vencida (14140353); consulta FGTS já vencida (14140503); planta (14140534); memorial descritivo (14140555); laudo de avaliação elaborado pela Prefeitura (14881302); laudo de avaliação elaborado pela CAIXA (16494930); Nota Técnica SEI nº 42701/2021/ME (18536123); minuta de contrato (18551831); minuta de termo de dispensa (18585781); minuta de ratificação de dispensa (18585824); minuta de autorização (18586064); e por fim, ata de reunião do Grupo Especial de Destinação Supervisionada (19111237).
Este, em síntese, o relatório.
Da possibilidade de Cessão
Trata-se de requerimento de Cessão de Uso em Condições Especiais em proveito do Município de Barra do Piraí, do imóvel de domínio da União, situado na Rodovia 393 - Km 255 + 800, Pista Norte - Lúcio Meira, no Município de Barra do Piraí - Rio de Janeiro -RJ, medindo 10.627,47 m², visando a implantação do Terminal Rodoviário, descrito de acordo com registro do Cartório do 3º Ofício de Barra do Piraí, livro 2, matrícula nº 9640.
A Cessão de Uso sob Condições Especiais, está fundamentada no inciso I, e no § 5º do art. 18, da Lei nº 9.636 de 15 de maio de 1998, combinado com o art. 96, do Decreto-Lei nº 9.760, de 05 de setembro de 1946. A cessão será onerosa quanto a parte do imóvel utilizada visando atividade econômica.
Lei nº 9.636/98
Art. 18. A critério do Poder Executivo poderão ser cedidos, gratuitamente ou em condições especiais, sob qualquer dos regimes previstos no Decreto-Lei no 9.760, de 1946, imóveis da União a: Decreto nº 3.725, de 10.1.2001
I - Estados, Distrito Federal, Municípios e entidades sem fins lucrativos das áreas de educação, cultura, assistência social ou saúde; (Redação determinada pela Lei nº 11.481, de 2007)
II - pessoas físicas ou jurídicas, em se tratando de interesse público ou social ou de aproveitamento econômico de interesse nacional. (Redação determinada pela Lei nº 11.481, de 2007)
§ 1º A cessão de que trata este artigo poderá ser realizada, ainda, sob o regime de concessão de direito real de uso resolúvel, previsto no art. 7º do Decreto-Lei no 271, de 28 de fevereiro de 1967, aplicando-se, inclusive, em terrenos de marinha e acrescidos, dispensando-se o procedimento licitatório para associações e cooperativas que se enquadrem no inciso II do caput deste artigo. (Redação determinada pela Lei nº 11.481, de 2007)
§ 2º O espaço aéreo sobre bens públicos, o espaço físico em águas públicas, as áreas de álveo de lagos, rios e quaisquer correntes d-água, de vazantes, da plataforma continental e de outros bens de domínio da União, insusceptíveis de transferência de direitos reais a terceiros, poderão ser objeto de cessão de uso, nos termos deste artigo, observadas as prescrições legais vigentes.
§ 3º A cessão será autorizada em ato do Presidente da República e se formalizará mediante termo ou contrato, do qual constarão expressamente as condições estabelecidas, entre as quais a finalidade da sua realização e o prazo para seu cumprimento, e tornar-se-á nula, independentemente de ato especial, se ao imóvel, no todo ou em parte, vier a ser dada aplicação diversa da prevista no ato autorizativo e conseqüente termo ou contrato.
§ 4º A competência para autorizar a cessão de que trata este artigo poderá ser delegada ao Ministro de Estado da Fazenda, permitida a subdelegação.
§ 5º A cessão, quando destinada à execução de empreendimento de fim lucrativo, será onerosa e, sempre que houver condições de competitividade, deverão ser observados os procedimentos licitatórios previstos em lei.
§ 6º Fica dispensada de licitação a cessão prevista no caput deste artigo relativa a: (Incluído pela Lei nº 11.481, de 2007)
I - bens imóveis residenciais construídos, destinados ou efetivamente utilizados no âmbito de programas de provisão habitacional ou de regularização fundiária de interesse social desenvolvidos por órgãos ou entidades da administração pública; (Incluído pela Lei nº 11.481, de 2007)
II - bens imóveis de uso comercial de âmbito local com área de até 250 m² (duzentos e cinqüenta metros quadrados), inseridos no âmbito de programas de regularização fundiária de interesse social desenvolvidos por órgãos ou entidades da administração pública e cuja ocupação se tenha consolidado até 27 de abril de 2006. (Incluído pela Lei nº 11.481, de 2007)
(...)
Decreto-Lei nº 9.760/46
Art. 95. Os imóveis da União não aplicados em serviço público e que não forem utilizados nos fins previstos nos itens I e II do art. 86, poderão ser alugados a quaisquer interessados.
Parágrafo único. A locação se fará, em concorrência pública e pelo maior prêço oferecido, na base mínima do valor locativo fixado.
Art. 96. Em se tratando de exploração de frutos ou prestação de serviços, a locação se fará sob forma de arrendamento, mediante condições especiais, aprovadas pelo Ministro da Fazenda.
Parágrafo único. Salvo em casos especiais, expressamente determinados em lei, não se fará arrendamento por prazo superior a 20 (vinte) anos. (Redação dada pela Lei nº 11.314, de 2006)
Art. 97. Terão preferência para a locação de próprio nacional os Estados e Municípios, que, porém, ficarão sujeitos ao pagamento da cota ou aluguel fixado e ao cumprimento das demais obrigações estipuladas em contrato.
Art. 98. Ao possuidor de benfeitorias, que estiver cultivando, por si e regularmente, terras compreendidas entre as de que trata o art. 65, fica assegurada a preferência para o seu arrendamento, se tal regime houver sido julgado aconselhável para a utilização das mesmas.
Parágrafo único. Não usando dêsse direito no prazo que for estipulada, será o possuidor das benfeitorias indenizado do valor das mesmas, arbitrado pelo S. P. U.
A cessão se dará sob condições especiais, uma vez que, será gratuita em relação a utilização visando o interesse público e será onerosa quanto a parte do imóvel destinada à exploração econômica.
A Lei nº 9.636, de 15 de maio de 1998, no art. 18 e seguintes também estabelece a necessidade de autorização do Presidente da República, podendo haver delegação e a necessidade de licitar na hipótese de empreendimento de fins lucrativos (. § 5º do art. 18 da Lei nº 9.636/98).
A Lei nº 8.666/93 prevê a concessão de direito real de uso de bens imóveis a outro órgão ou entidade da Administração Publica, qualquer que seja a localização do imóvel. Não obstante, prevê a necessidade de justificar o interesse público, haver autorização legislativa e avaliação prévia. Confira-se:
Art. 17. A alienação de bens da Administração Pública, subordinada à existência de interesse público devidamente justificado, será precedida de avaliação e obedecerá às seguintes normas:
I - quando imóveis, dependerá de autorização legislativa para órgãos da administração direta e entidades autárquicas e fundacionais, e, para todos, inclusive as entidades paraestatais, dependerá de avaliação prévia e de licitação na modalidade de concorrência, dispensada esta nos seguintes casos:
(...)
§ 2º A Administração também poderá conceder título de propriedade ou de direito real de uso de imóveis, dispensada licitação, quando o uso destinar-se: (Redação determinada pela Lei nº 11.196, de 2005)
I - a outro órgão ou entidade da Administração Pública, qualquer que seja a localização do imóvel; (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005)
(...)
A Lei nº 14.133, de 01 de abril de 2021, nova lei de licitações, traz disposições semelhantes a respeito:
Art. 76. A alienação de bens da Administração Pública, subordinada à existência de interesse público devidamente justificado, será precedida de avaliação e obedecerá às seguintes normas:
(...)
§ 3º A Administração poderá conceder título de propriedade ou de direito real de uso de imóvel, admitida a dispensa de licitação, quando o uso destinar-se a:
I - outro órgão ou entidade da Administração Pública, qualquer que seja a localização do imóvel;
Observe-se que, de acordo com a nova lei de licitações, até 31 de março de 2023, a Administração pode optar por contratar diretamente de acordo com a antiga lei ou a nova lei de licitações. Porém, deve escolher expressamente uma das duas, não pode aplicar somente a parte mais conveniente de ambas.
Lembre-se que essas normas se aplicam apenas subsidiariamente a contratos envolvendo imóvel do patrimônio da União. Confira-se o disposto na Lei nº 14.133/2021:
Art. 191. Até o decurso do prazo de que trata o inciso II do caput do art. 193, a Administração poderá optar por licitar ou contratar diretamente de acordo com esta Lei ou de acordo com as leis citadas no referido inciso, e a opção escolhida deverá ser indicada expressamente no edital ou no aviso ou instrumento de contratação direta, vedada a aplicação combinada desta Lei com as citadas no referido inciso.
Parágrafo único. Na hipótese do caput deste artigo, se a Administração optar por licitar de acordo com as leis citadas no inciso II do caput do art. 193 desta Lei, o contrato respectivo será regido pelas regras nelas previstas durante toda a sua vigência.
Art. 192. O contrato relativo a imóvel do patrimônio da União ou de suas autarquias e fundações continuará regido pela legislação pertinente, aplicada esta Lei subsidiariamente.
Art. 193. Revogam-se:
I - os arts. 89 a 108 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, na data de publicação desta Lei;
II - a Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, a Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002, e os arts. 1º a 47-A da Lei nº 12.462, de 4 de agosto de 2011, após decorridos 2 (dois) anos da publicação oficial desta Lei.
Art. 194. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.
Ainda, o Decreto-Lei nº 9.760, de 05 de setembro de 1946, prevê a possibilidade de cessão quando houver interesse e permissão de utilização por parte da União. Senão vejamos:
Art. 64. Os bens imóveis da União não utilizados em serviço público poderão, qualquer que seja a sua natureza, ser alugados, aforados ou cedidos.
§ 1º A locação se fará quando houver conveniência em tornar o imóvel produtivo, conservando porém, a União, sua plena propriedade, considerada arrendamento mediante condições especiais, quando objetivada a exploração de frutos ou prestação de serviços.
§ 2º O aforamento se dará quando coexistirem a conveniência de radicar-se o indivíduo ao solo e a de manter-se o vínculo da propriedade pública.
§ 3º A cessão se fará quando interessar à União concretizar, com a permissão da utilização gratuita de imóvel seu, auxílio ou colaboração que entenda prestar.
Por sua vez, a Portaria nº 22.950, de 29 de outubro de 2020, publicada no DOU de 4 de novembro de 2020, da Secretaria Especial De Desestatização, Desinvestimento e Mercados Secretaria de Coordenação e Governança do Patrimônio Da União, revogou a a Instrução Normativa nº 87, de 1º de setembro de 2020 e restaurou a vigência da Orientação Normativa SPU nº 002 - GEAPN- 2001, da Portaria SPU nº 144, de 9 de julho de 2001, da Portaria SPU nº 404, de 28 de dezembro de 2012 e da Portaria SPU nº 11.190, de 1º de novembro de 2018 a saber:
SECRETARIA ESPECIAL DE DESESTATIZAÇÃO, DESINVESTIMENTO E MERCADOS SECRETARIA DE COORDENAÇÃO E GOVERNANÇA DO PATRIMÔNIO DA UNIÃO
PORTARIA Nº 22.950, DE 29 DE OUTUBRO DE 2020
O SECRETÁRIO DE COORDENAÇÃO E GOVERNANÇA DO PATRIMÔNIO DA UNIÃO, DA SECRETARIA ESPECIAL DE DESESTATIZAÇÃO, DESINVESTIMENTO E MERCADOS,DO MINISTÉRIO DA ECONOMIA, no uso das atribuições que lhe conferem o art. 102 e 181 do Anexo I do Decreto nº 9.745, de 8 de abril de 2019, resolve:
Art. 1º Restaurar a vigência da Orientação Normativa SPU nº 002 - GEAPN- 2001, da Portaria SPU nº 144, de 9 de julho de 2001, da Portaria SPU nº 404, de 28 de dezembro de 2012 e da Portaria SPU nº 11.190, de 1º de novembro de 2018.
Art. 2º Revogar a Instrução Normativa nº 87, de 1º de setembro de 2020, publicada no Diário oficial da União de 23 de outubro de 2020.
Art. 3º Esta Portaria entra em vigor na data de sua publicação.
Assim sendo, este opinativo fará a avaliação nos termos da legislação atualmente vigente, apontando os atos administrativos que deverão ser validados e convalidados, caso porventura tenham sido praticados segundo as regras da IN n. 87/2020 revogada.
A Portaria SPU n.º 144/2001, atualmente aplicável, estabelece:
Art. 1º Estabelecer as diretrizes para as proposições formuladas pela Secretaria do Patrimônio da União, deste Ministério, que tenham por objeto a cessão de uso gratuito ou em condições especiais de imóveis de domínio da União, com amparo no art. 18 da Lei nº 9.636, de 15 de maio de 1998.
Art. 2º As cessões de uso gratuito ou em condições especiais de imóveis da União deverão observar as seguintes destinações:
I - ao uso no serviço público, para os seguintes fins:
a) a fundações e autarquias que integrem a Administração Pública Federal; e
b) a empresas públicas e sociedades de economia mista com controle acionário majoritário da União, para afetação aos seus fins institucionais;
II - a Estados e Municípios, para os seguintes fins:
a) uso no serviço público estadual ou municipal, inclusive para entidades vinculadas da Administração Pública indireta, bem como para empresas públicas e de economia mista;
b) afetação ao uso urbano, tais como ruas, avenidas, praças ou outros fins de uso comum;
c) execução de projeto de desenvolvimento econômico ou industrial;
d) execução de projeto de conservação ou recuperação ambiental;
e) implantação de projeto habitacional ou de assentamento destinado a famílias de baixa renda;
f) regularização fundiária limitada a adquirentes de imóveis de domínio da União, na suposição de que fossem alodiais, em decorrência da ausência de demarcação de áreas de domínio da União; e
g) implantação de atividade cultural executada diretamente pelo Poder Público;
No caso dos autos, a cessão de uso gratuita tem como cessionário o Município de Barra do Piraí e o imóvel será utilizado para fins de interesse público.
Da dispensa de licitação
A necessidade de realização de procedimento licitatório/dispensa de licitação nos processos de cessão de uso de imóveis da União para outros entes federativos sempre foi bastante controversa. Atualmente se aplica o disposto no DESPACHO n. 00679/2019/GAB/CGU/AGU do Exmo. Consultor-Geral da União que aprovou o Parecer nº 30/2019/DECOR/CGU/AGU, nos termos do Despacho nº 494/2019/DECOR/CGU/AGU (NUP Processo nº 10480.002255/92-15).
Na referida manifestação ficou consolidado o entendimento no sentido de que a cessão de imóveis da União em favor de outros entes da federação, na forma do art. 18, inciso I, da Lei nº 9.636, de 1998, está sujeita aos procedimentos de licitação, dispensa ou inexigibilidade, independentemente da natureza contratual ou não do respectivo instrumento de cessão (termo/contrato).
Eis a ementa do referido Parecer:
EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO. PATRIMÔNIO IMOBILIÁRIO DA UNIÃO.CESSÃO DE IMÓVEL A OUTRO ENTE DA FEDERAÇÃO, A TÍTULO GRATUITO, COM FUNDAMENTO NO ART. 18, I, DA LEI Nº 9.636, DE 15 DE MAIO DE 1998.
I - Questionamento do entendimento adotado pela Câmara Regional de Entendimentos Consultivos da 3ª Região - CRU-3, que atribuiu natureza não contratual à cessão de uso gratuito de bem imóvel da União para órgãos e entidades da Administração Pública e, por consequência, entendeu desnecessária a formalização de dispensa de licitação.
II - Apesar da extinção da CRU-3, permanece a necessidade de solução da questão jurídica em razão do art. 12 do Ato Regimental nº 1, de 22 de março de 2019, segundo o qual "devem ser apreciados pela Consultoria-Geral da União eventuais pedidos de revogação, revisão ou esclarecimento acerca de manifestações jurídicas e orientações normativas emitidas com fundamento no Capítulo I do Ato Regimental nº 1, de 2016".
III - Embora a base do questionamento jurídico seja a natureza jurídica da cessão dos bens imóveis da União para outros entes da Federação, a título gratuito, entende-se que o instrumento utilizado para a cessão de uso não se mostra relevante para a solução da questão, que tem o seu cerne na definição sobre a necessidade ou não de realizar a licitação das cessões enquanto instituto jurídico destinado a atribuir a terceiros o uso dos imóveis da União que não estejam sendo utilizados em serviço público (art. 64 do Decreto-Lei nº 9.760, de 1964).
IV - A cessão de uso gratuito de imóvel da União a outros entes da Federação, prevista no art.18, I, da Lei nº 9.636, de 1998, demanda a observância dos mandamentos constitucionais e legais que regulam o procedimento de licitação, dispensa ou inexigibilidade, independentemente da investigação da natureza jurídica do instrumento utilizado para sua concretização.
Importante trazer à colação, trecho do mencionado Parecer nº 30/2019/DECOR/CGU/AGU:
(...)
34. É importante salientar que a cessão gratuita não se confunde com a permissão propriamente dita, tendo sido feita referência à previsão inserta no art. 2º da Lei de Licitações apenas para evidenciar que aquela Lei exigiu a licitação de atos que não se qualificam como contratos.
35. Nessa linha de raciocínio, a mera caracterização ou não da natureza contratual não é suficiente para afastar a exigência de licitar, que pode decorrer da legislação própria, fundada em princípios e regras previstos na Constituição, como vem a ocorrer com a cessão de uso de imóvel da União.
36. Convém ressaltar a ressalva contida na Lei de Licitações (nº 8.666, de 1993, art. 121, parágrafo único), no sentido de que os contratos relativos a imóveis do patrimônio da União devem observar as regras previstas no Decreto-Lei nº 9.760, de 5 de setembro de 1946, com as alterações posteriores.
37. Essa determinação legal denota a especialidade da legislação patrimonial da União no tocante aos instrumentos destinados à administração patrimonial, independentemente da sua natureza contratual.
38. E não se pode desconsiderar que a própria Lei nº 9.636, de 1998, estabelece as situações de dispensa de licitação das cessões de uso dos imóveis da União (§6º do art. 18), nos seguintes termos:
"Art. 18. A critério do Poder Executivo poderão ser cedidos, gratuitamente ou em condições especiais, sob qualquer dos regimes previstos no Decreto-Lei no 9.760, de 1946, imóveis da União a:
(...).
§ 6o Fica dispensada de licitação a cessão prevista no caput deste artigo relativa a: (Incluído pela Lei nº 11.481, de 2007)
I - bens imóveis residenciais construídos, destinados ou efetivamente utilizados no âmbito de programas de provisão habitacional ou de regularização fundiária de interesse social desenvolvidos por órgãos ou entidades da administração pública; (Incluído pela Lei nº 11.481, de 2007)
II - bens imóveis de uso comercial de âmbito local com área de até 250 m² (duzentos e cinquenta metros quadrados), inseridos no âmbito de programas de regularização fundiária de interesse social desenvolvidos por órgãos ou entidades da administração pública e cuja ocupação se tenha consolidado até 27 de abril de 2006. (Incluído pela Lei nº 11.481, de 2007)
(...).
§ 8o A destinação que tenha como beneficiários entes públicos ou privados concessionários ou delegatários da prestação de serviços de coleta, tratamento e distribuição de água potável, esgoto sanitário e destinação final de resíduos sólidos poderá ser realizada com dispensa de licitação e sob regime gratuito. (Incluído pela Lei nº 13.465, de 2017)
(...)."
39. Observe-se que a Lei estabelece a regra de exceção (§6º do art. 18 da Lei nº 9.636, de 1998), em que dispensa a licitação para a cessão prevista no caput do art. 18 da Lei nº 9.636, de 1998, c/c art. 64, §3º, do Decreto-Lei nº 9.760, de 1946, sem qualquer distinção entre cessão gratuita ou não.
40. A conclusão necessária é que a licitação é a regra geral para a cessão de imóveis da União. Nesse ponto, em especial, convém registrar que o fato da cessão destinar imóvel a outro ente da Federação não é, por si só, suficiente para afastar a exigência de submissão do processo a eventual licitação, dispensa ou inexigibilidade.
41. Basta observar que a Lei de Licitações, ao estabelecer as hipóteses de dispensa, incluiu a alienação de imóveis a outro órgão ou entidade da administração pública (art. 17, I, “e”).
(...)
43. Nesse sentido, evidencia-se a desnecessidade da investigação sobre a natureza jurídica da cessão de uso gratuito, tendo em vista que a necessidade de observância das regras que regulam a licitação, dispensa ou inexigibilidade decorre da própria interpretação sistemática da Lei nº 9.636, de 1998.
44. Essa interpretação sistemática, aliás, é corroborada pela própria Constituição Federal, que estabelece os princípios da isonomia e da impessoalidade (arts. 5º, II, e 37, caput, CF) como balizas fundamentais da atuação administrativa.
45. É o princípio da impessoalidade que determina a prevalência do interesse coletivo sobre as escolhas individuais do agente público.
46. A Lei nº 9.636, de 1998, presume, nesse caso, que haverá, em regra, nas cessões de uso de imóvel da União, mais de uma opção administrativa apta à obtenção do fim desejado e, portanto, reduz o espaço discricionário do agente para exigir dele que se submeta um procedimento impessoal para legitimar a cessão.
47. Não se vislumbra embasamento jurídico para afastar, com fundamento em eventual natureza não contratual da cessão, a necessidade de adotar providências prévias à cessão de imóvel da União, em procedimento de licitação, dispensa ou inexigibilidade, a depender do caso.
48. A Lei nº 9.636, de 1998, presume a possibilidade de haver mais de um interessado em obter o uso do imóvel para atender a uma finalidade de interesse público que a União pretenda prestar auxílio ou colaboração (art. 64, §3º, do Decreto-Lei nº 9.760, de 1946).
Contudo, esclareça-se que embora em sua grande maioria as cessões de uso quando destinadas a outros entes da Federação possam ser enquadradas como licitação dispensada, tal fundamentação dependerá da demonstração nos autos, mediante despacho pormenorizado da Administração Pública, acerca da oportunidade e conveniência em tal destinação. Isso porque a exegese contida nas manifestações vinculantes expostas no PARECER n. 00049/2018/DECOR/CGU/AGU e no Parecer nº 30/2019/DECOR/CGU/AGU, aplicáveis harmonicamente a todas as hipóteses de "cessão de uso", é a de que a regra é a licitação, ainda quando se tratar de cessão de uso de imóveis em prol de pessoas jurídicas da Administração Pública de outros Entes da Federação. As hipóteses de declaração de inexigibilidade ou de dispensa de licitação, nesses casos, estarão condicionadas à presença dos requisitos legais comprovados mediante os fatos e justificativas de mérito apurados em prévio procedimento interno da Administração Pública.
No caso dos autos, consta minuta de termo de dispensa (18585781) e minuta de ratificação de dispensa (18585824). Contudo, deve ser feita a ressalva da gratuidade e dispensa de licitar apenas em relação a área a ser ocupada pelo Município. O Município deve licitar a locação dos espaços voltados para a exploração econômica, de acordo com o entendimento acima exposto.
Da autorização
Quanto à questão de competência, tem-se nos termos dos §§ 3º e 4º do art. 18 do precitado diploma legal, que a competência para autorizar a cessão de uso foi originalmente atribuída ao Presidente da República, sendo permitida a delegação dessa competência ao Ministro de Estado da Fazenda (ministro que absorveu as atribuições do antigo Ministro da Fazenda).
Com fundamento no permissivo apresentado no paragrafo anterior, o Senhor Presidente da República resolveu delegar a competência para autorizar a cessão de bens da União ao Ministro de Estado da Economia:
Decreto n.º 3.125/99
Art. 1º Fica delegada competência ao Ministro de Estado da Economia para, observadas as disposições legais e regulamentares: (Redação dada pelo Decreto nº 9.771, de 2019)
I - autorizar a cessão e a alienação de imóveis da União;
(...)
Entretanto o antigo Ministro do Planejamento, durante o período em que detinha a competência, subdelegou-a ao Secretário do Patrimônio da União (Portaria n.º 54/2016-MPOG), o que, a nosso ver, tal subdelegação, enquanto não revogada pelo Ministro da Economia, permanece válida.
Art. 1º - Fica subdelegada competência ao Secretário do Patrimônio da União, permitida a subdelegação, para autorizar:
(...)
III - a cessão de imóveis de domínio da União, sob quaisquer dos regimes previstos no Decreto-Lei nº 9.760, de 5 de setembro de 1946, e na Lei nº 9.636, de 1998;
(...)
De qualquer forma, o art. 40, da Lei nº 9636/98 trata da competência para autorização de cessões, atribuindo à SPU. Vejamos:
Art. 40. Será de competência exclusiva da SPU, observado o disposto no art. 38 e sem prejuízo das competências da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, previstas no Decreto-Lei no 147, de 3 de fevereiro de 1967, a realização de aforamentos, concessões de direito real de uso, locações, arrendamentos, entregas e cessões a qualquer título, de imóveis de propriedade da União, exceto nos seguintes casos:
I - cessões, locações e arrendamentos especialmente autorizados nos termos de entrega, observadas as condições fixadas em regulamento;
II - locações de imóveis residenciais de caráter obrigatório, de que tratam os arts. 80 a 85 do Decreto-Lei no 9.760, de 1946;
III- locações de imóveis residenciais sob o regime da Lei no 8.025, de 1990;
IV - cessões de que trata o art. 20; e
V - as locações e arrendamentos autorizados nos termos do inciso III do art. 19.
Da regularidade fiscal e trabalhista
A questão perpassa, então, por saber se há necessidade de apresentação da regularidade fiscal e trabalhista nos casos de cessão de uso na forma gratuita para outros Entes da Federação (Estados e Municípios).
Inicialmente, questão similar foi analisada pelo Parecer n. 23/2015/DECOR/CGU/AGU, Nota nº 017/2018/DECOR/CGU/AGU e despachos de aprovação subsequentes (NUP 04926.001437/2012-21), quando apreciou sobre a exigibilidade ou não de regularidade fiscal para cessão de uso gratuito de imóvel não utilizado no serviço da União para servir a entidade da Administração Pública Federal não exploradora de atividade econômica, concluindo pela não obrigatoriedade.
Muito embora tal entendimento tenha ficado restrito às hipóteses de cessão de uso em prol de Autarquias Federais, os fundamentos contidos no Parecer n. 00003/2019/DECOR/CGU/AGU (NUP: 50606.004707/2018-81), ao confirmar o entendimento esposado no Parecer n. 23/2015/DECOR/CGU/AGU, parecem ter ampliado o espeque para a cessão de uso gratuita em prol de qualquer entidade da Administração Pública.
Com efeito, por sua clareza e aplicabilidade ao caso, seguem trechos relevantes do Parecer n. 00003/2019/DECOR/CGU/AGU, que ao apreciar reclamação do DNIT em face do PARECER n. 00588/2018/CJU-MG/CGU/AGU, aduziu:
(...)
10. "De partida, cumpre salientar que o PARECER n. 00588/2018/CJU-MG/CGU/AGU explicitou fundamentos constitucionais, tais como o art. 195, § 3°, segundo o qual a seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: (...) a pessoa jurídica em débito com o sistema da seguridade social, como estabelecido em lei, não poderá contratar com o Poder Público nem dele receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios".
11. Para a CJU-MG, a Constituição Federal impõe o dever de comprovação de regularidade perante o sistema de seguridade social, sem exclusão das pessoas jurídicas de direito público, assim como seria uma exigência d poder Constituinte Originário em face do legislador ordinário.
12. Invoca, ainda, a Lei n° 8.666/93, especialmente os arts. 27 e 29. O primeiro trata da habilitação nas licitações , onde "exigir-se-á dos interessados exclusivamente, documentação relativa a: regularidade fiscal e trabalhista". O segundo, a seu turno, predetermina que a documentação relativa à regularidade fiscal e trabalhista conforme o caso, consistirá em:
III - prova de regularidade para com a Fazenda Federal, Estadual e Municipal do domicílio ou sede do licitante, ou outra equivalente, na forma da lei;
IV - prova de regularidade relativa à Seguridade Social e ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), demonstrando situação regular no cumprimento dos encargos sociais instituídos por lei; e
V - prova de inexistência de débitos inadimplidos perante a Justiça do Trabalho, mediante a apresentação de certidão negativa, nos termos do Titulo VII-A da Consolidação das Leis do Trabalho (...)".
(...)
16. O entendimento restritivo fora adotado pela CJU-MG apenas por cautela, porque na ocasião o PARECER n° 023/2015/DECOR/CGU/AGU não havia sido objeto de análise por parte da Consultoria-Geral da União, uma vez que no DESPACHO n. 0694/2017/DECOR/CGU/AGU, de 6 de dezembro de 2017 (Consultor-Geral Substituto), postergou-se a análise em virtude do longo decurso do prazo decorrido entre a elaboração da manifestação e a sua apreciação, de modo que fora solicitada a revisão de seus termos. No entanto, recentemente fora aprovado - na íntegra - pelo Despacho do Consultor-Geral da União nº 00461/2018, de 15 de agosto de 2018.
17. Os argumentos da CJU-MG pautados na Lei de Licitações foram rechaçados no referido parecer, com o qual é imperioso concordar. A Lei nº 9.636/98 nada tratou a respeito da exigência de regularidade fiscal, por parte do cessionário, como condição para a celebração da cessão de uso. Excepcionou, porém, no § 5º do art. 18, que a cessão quando destinada à execução de empreendimento de fim lucrativo, será onerosa e, sempre que houver condições de competitividade, deverão ser observados os procedimentos licitatórios previstos em lei. Admitindo, nesta hipótese, expressamente, a possibilidade de incidência da Lei nº 8.666, de 1993.
18. Além disso, restou assentado que o objetivo da exigência de regularidade fiscal é resguardar o cumprimento da obrigação pactuada. É evitar que eventuais dívidas fiscais possam impedir ou dificultar a consecução do objeto pretendido. Ademais, o parágrafo único do art. 121 da Lei nº 8.666, de 1993, deixa expresso a prevalência das normas patrimoniais na regência de atos dessa natureza, ou seja, a Lei de Licitações seria aplicável somente no que couber, quando compatível com o regime do ato patrimonial. Não haveria utilidade de se exigir das entidades que integram a Administração Pública Federal Indireta, não exploradoras de atividade econômica, prova de regularidade fiscal, ou seja, não teria qualquer repercussão no cumprimento dos atos sob análise.
19. O Departamento seguiu o entendimento da CONJUR-MP, cujos fundamentos foram os seguintes: o entendimento adotado pelo TCU no Acórdão nº 1028/2004 diz respeito à hipótese de cessão de uso de bem público por particular (clube de futebol) e estava a cessão condicionada à construção de empreendimento com fim lucrativo, deixando expresso que ao invés de gratuita deveria ser onerosa a cessão, o que atrairia a regra do § 5º do art. 18 da Lei nº 9636, de 1998; o art. 121 da Lei nº 8.666, de 1993, tem aplicação subsidiária aos contratos relativos a imóveis da União, que continuam sendo regidos pelo Decreto-Lei 9.760, de 1946; o art. 29 da Lei nº 8.666, de 1993, trata da comprovação de regularidade fiscal, para fins de habilitação em procedimento licitatório, destinando-se tal exigência a garantir a higidez técnica e econômica do contratante com a Administração; e a cessão de uso para entidade da Administração não se confunde com contrato típico regido pela Lei nº 8.666, de 1993. Essa cessão se destina ao trespasse de imóvel público a outra entidade da administração, objetivando o atingimento de finalidades da instituição, razão pela qual não há necessidade de aferição de regularidade fiscal da cessionária, que tem por objetivo garantir sua capacidade econômica para a realização do objeto contratual.
20. O argumento constitucional da CJU-MG, com suporte no art. 195, § 3°, não merece prosperar, pois o dispositivo constitucional previu que não basta ser uma pessoa jurídica em débito, sendo a exigência realizada "como estabelecido em lei". O regime jurídico administrativo, como dito, não impõe a exigência de regularidade fiscal no âmbito da presente controvérsia (v.g. Lei nº 9636/98; Lei nº 8.666/1993), além de a cessão de uso ou a doação não configurar recebimento de benefício ou incentivo fiscal ou creditício.
Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:
(...)
§ 3° A pessoa jurídica em débito com o sistema da seguridade social, como estabelecido em lei, não poderá contratar com o Poder Público nem dele receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios.
21. O entendimento constante do PARECER n° 023/2015/DECOR/CGU/AGU aplica-se tanto às cessões de uso quanto às doações, uma vez que os fundamentos para afastar a exigência de regularidade são plenamente compatíveis e aplicáveis.
III - CONCLUSÕES E ENCAMINHAMENTOS
22. Ante o exposto, conclui-se que:
O art. 195, § 3º, da Constituição Federal de 1988 previu que não basta ser uma pessoa jurídica em débito, sendo a exigência de regularidade fiscal realizada "como estabelecido em lei". O regime jurídico administrativo, como dito, não a impõe no âmbito da presente controvérsia (v.g. Lei nº 9636/98; Lei nº 8.666/1993), além de a realização de cessão de uso ou de doação não configurarem recebimento de benefício, incentivo fiscal ou creditício. Desse modo, prevalece a manifestação consultiva constante do NUP: 04926.001437/2012-21, PARECER n° 023/2015/DECOR/CGU/AGU".
O Despacho nº 073/2019/CAPS-Decor/CGU/AGU, que aprovou o supramencionado Parecer, consignou:
(...)
2. E agora, a teor do Parecer nº 003/2019/Decor-CGU/AGU (08/01/2019), opina-se pela prevalência do entendimento consultivo formulado no Parecer nº 023/2015/Decor-CGU/AGU (16/03/2015), pois a outorga de cessão não configura o tipo de benefício, incentivo fiscal ou creditício inspirador da regra constitucional associada à exigência de regularidade fiscal, e, apesar do § 3º do art. 195 da CF/1988 remeter à lei o regramento dessa exigência, e de o art. 27, III a V c/c art. 29 da Lei nº 8.626/1993 e art. 193 do CTN regularem-na para a generalidade dos contratos licitáveis, o fato é que na estrita hipótese em testilha não a prevê o regime jurídico específico (Lei nº 9.636/1998), a tanto autorizado pelo parágrafo único do art. 121 da própria lei de licitações.
3. Assim, e visto que na Lei nº 9.636/1998 em regra apenas cessões de bens destinados a empreendimentos de fins lucrativos (art. 18, § 5º) impõem procedimentos licitatórios, nos demais casos as cessões se operando no interesse do serviço público, parece razoável sustentar que, à exceção ao menos dessa hipótese já identificada, em princípio seria dispensável a comprovação da regularidade fiscal de cessionário para cessão bem público federal firmada no interesse do serviço público de ente da Administração Pública Federal, pelo que acolho o Parecer nº 003/2019/Decor-CGU/AGU (08/01/2019) e proponho sua aprovação pelas superiores instâncias de deliberação da Consultoria-Geral da União.
Impõe-se registrar que a Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos - Lei n. 14.1333/2021 - não inovou nesse aspecto, trazendo em seu art. 192[1], dispositivo de igual teor ao da 8.666/93, a permitir plena recepção dos fundamentos contidos no Parecer acima.
Por fim, colha-se como mesmo raciocínio pela inexibilidade da comprovação da regularidade fiscal e trabalhista, o entendimento da Consultoria-Geral da União, por sua Câmara Nacional de Convênios e Instrumentos Congêneres, constante no Parecer nº 5/2019/CNCIC/CGU/AGU e subsequentes Despachos de aprovação, postos no sequencial 9 a 12 do NUP 0688.000718/2019-32, posteriormente complementado pelo Parecer nº 1/2020/CNCIC/CGU/AGU (seq. 236) e subsequentes Despachos de aprovação, os quais ao delimitar os contornos jurídicos incidentes sobre os acordos de cooperação técnica, asseverou:
(...)
"12. Quanto aos partícipes da relação, podem ser entes da Administração Pública de todas as esferas, em relação aos quais, não há que se exigir a regularidade fiscal, eis que tal exigência da Lei Complementar nº 101/2000 é destinada para os instrumentos em que há transferência de recursos.
13. Considerando a necessidade de haver reciprocidade, caberá à Administração aferir a compatibilidade das atribuições a serem assumidas com os seus instrumentos de instituição e regência, haja vista a necessidade de certificação de que os objetivos se conformam com a missão institucional, assim como as obrigações assumidas estão inseridas no rol de competências".
Parece inconteste, portanto, que o entendimento perfilhado nas manifestações jurídicas supra no sentido de que "a exigência de regularidade fiscal do cessionário não terá qualquer repercussão no cumprimento do ato de cessão em si, porque o que se espera com este ato é que o imóvel seja utilizado de acordo com as condições impostas, dentro da finalidade prevista" , é abrangível a todas as cessões a título gratuito quando em favor de qualquer ente da Federação.
De qualquer forma restaram juntados os seguintes documentos cuja validade carece de renovação: certificado de regularidade previdenciária (14140291); CND Federal (14140353); consulta FGTS (14140503).
Do Regime Especial de Governança
Outrossim, a Portaria SEDDM/ME nº 7.497, de 24 de junho de 2021, estabelece a necessidade de observar regime especial de governança, compreendendo a necessidade de aprovação pelo Comitê de Destinação Estadual - CED
Art. 1º. A destinação de imóveis da União deverá observar o regime especial de governança instituído na presente portaria, que compreende as seguintes formas de destinação de imóveis geridos pela Secretaria de Coordenação e Governança do Patrimônio da União (SPU) da Secretaria Especial de Desestatização, Desinvestimento e Mercados (SEDDM) do Ministério da Economia:
(...)
IV - Cessão de Uso Gratuita;
(...)
Art. 3º Para fins de análise, apreciação e deliberação de processos sobre imóveis abrangidos nas destinações previstas nessa portaria, deverão ser instituídos pela SPU os seguintes Grupos Especiais de Destinação Supervisionada (GE-DESUP), de caráter permanente:
(...)
Já a Portaria SPU/SEDDM/ME nº 8.727, de 20 de julho de 2021, que Regulamenta o funcionamento dos Grupos Especiais de Destinação Supervisionadas instituídos por meio da Portaria SEDDM/ME nº 7.397/2021, . Vejamos:
Art. 1º Dispor sobre os ritos de operacionalização e execução de atividades dos Grupos Especiais de Destinação Supervisionada (GE-DESUP), definidos no art. 3º da Portaria SEDDM/ME nº 7.397/2021.
Art. 2º Criar, adicionalmente aos GE-DESUP 1 e 2 constituídos pela Portaria SEDDM/ME nº 8.370/2021, mais 2 (dois) GE-DESUP 1 e 1 (um) GE-DESUP 2, atendendo ao disposto no art. 4º da Portaria SEDDM/ME nº 7.397/2021, cuja indicação de representantes será realizada por meio de ato do Secretário Especial Desestatização, Desinvestimento e Mercados.
Nesse sentido, consta ata de reunião do Grupo Especial de Destinação Supervisionada (19111237) com decisão favorável a cessão de uso sob condições especiais.
Da vedação em ano eleitoral
Afora esses requisitos trazidos pelas leis de regência, a Lei n. 9.504, de 30 de setembro de 1997, ao estabelecer normas para as eleições, traz limitações a transferência de bens. Senão vejamos:
Art. 73. São proibidas aos agentes públicos, servidores ou não, as seguintes condutas tendentes a afetar a igualdade de oportunidades entre candidatos nos pleitos eleitorais:
(...)
VI Nos três meses que antecedem o pleito:
a) realizar transferência voluntária de recursos da União aos estados e municípios, e dos estados aos municípios, sob pena de nulidade de pleno direito, ressalvados os recursos destinados a cumprir obrigação formal preexistente para execução de obra ou serviço em andamento e com cronograma prefixado, e os destinados a atender situações de emergência e de calamidade pública;
(...)
§ 10. No ano em que se realizar eleição, fica proibida a distribuição gratuita de bens, valores ou benefícios por parte da Administração Pública, exceto nos casos de calamidade pública, de estado de emergência ou de programas sociais autorizados em lei e já em execução orçamentária no exercício anterior, casos em que o Ministério Público poderá promover o acompanhamento de sua execução financeira e administrativa. (Incluído pela Lei nº 11.300, de 2006)
Porém, a Orientação Normativa CNU/CGU/AGU nº 02, de 2016 aclara o disposto na norma acima no caso de transferências entre órgãos do mesmo ente federativo, estabelecendo não se aplicar a vedação prevista no art. 73, § 10, da Lei nº 9504/97:
A vedação prevista no art. 73, §10, da Lei nº 9.504, de 30 de setembro de 1997, dirige-se à distribuição gratuita e discricionária diretamente a particulares, incluídas as doações com encargo e cessões, não alcançando os atos vinculados em razão de direito subjetivo do beneficiário e as transferências realizadas entre órgãos públicos do mesmo ente federativo ou as que envolvam entes federativos distintos, observando-se neste último caso o disposto no inciso VI, alínea "a", do mesmo artigo, que veda transferências nos três meses anteriores ao pleito eleitoral. Em qualquer caso, recomenda-se a não realização de solenidades, cerimônias, atos, eventos ou reuniões públicas de divulgação, ou qualquer outra forma de exaltação do ato administrativo de transferência capaz de afetar a igualdade de oportunidades entre candidatos nos pleitos eleitorais.
Da síntese dos requisitos legais
Percebe-se a partir da transcrição dessas normas que é permitida a Cessão. Contudo, existem requisitos legais a serem atendidos se somarmos as exigências de cada lei. Quais sejam:
a) deve haver a justificativa baseada no interesse público;
b) deve ser feita a prévia avaliação do imóvel; e
c) o art. 18 da Lei n.º 9.636, de 15 de maio de 1998 estabelece, nos §§ 3.º e 4.º, a necessidade de autorização em ato do Presidente da República, cabendo delegação e subdelegação;
d) a dispensa de licitação deve ser fundamentada;
e) deve se atentar para o disposto na Portaria SEDDM/ME nº 7.497, de 24 de junho de 2021, com as complementações trazidas pela Portaria SPU/SEDDM/ME nº 8.727, de 20 de julho de 2021 e Portaria SPU/ME Nº 11.115, de 10 de setembro de 2021.
Nesse sentido, constam todos os documentos, faltando apenas providenciar a assinatura das minutas de autorização, justificativa e de dispensa. Consta laudo de avaliação elaborado pela CAIXA (16494930) e ata de reunião do Grupo Especial de Destinação Supervisionada (19111237) com decisão favorável a cessão de uso sob condições especiais.
Da minuta de Contrato
Quanto à minuta do Contrato de Cessão (18551831) cabe relatar que se encontra de acordo com a legislação aplicável. Contudo, cabe observar que:
a) devem ser melhor especificadas as atividades econômicas que serão exercidas no local, de forma a facilitar a fiscalização por parte da SPU. Inclusive, devem ser mencionados os processos licitatórios que darão origem as locações para exercício das atividades econômicas.
b) a partir da descrição mais detalhada das atividades a serem exercidas, com inclusão do local e medidas da área, dos valores a serem cobrados e da menção ao processo licitatório, deve ser alterado o cálculo da quantia a ser repassada à União a título de retribuição pelo uso do imóvel.
c) recomendamos que o valor de retribuição varie de acordo com o tamanho da área ocupada e corresponda a um percentual fixo em relação ao pagamento efetuado pelo particular, explorador de atividade econômica. Dessa forma, existirá maior transparência e será atendido o propósito de não entrega gratuita de bens da União no caso de inexistência de interesse público.
d) erros materiais devem ser corrigidos pelo Órgão de origem.
ANTE AO EXPOSTO, ressalvando as observações acima e, tendo em vista que não se trata de exame quanto à regularidade do processo licitatório, mas de exame formal quanto à Minuta do Contrato de Cessão de uso em condições especiais, emito PARECER favorável à formalização do Termo a ser firmado com o Município de Barra do Piraí, visando a construção de terminal rodoviário.
É o parecer que encaminhamos à origem.
Porto Alegre, 20 de novembro de 2021.
Luciana Bugallo de Araujo
Advogada da União
Mat. SIAPE n. 1512203
OAB/RS n. 56.884
Atenção, a consulta ao processo eletrônico está disponível em http://sapiens.agu.gov.br mediante o fornecimento do Número Único de Protocolo (NUP) 04967009764201750 e da chave de acesso 81549723