INTERESSADOS: Departamento de Coordenação e Orientação de Órgãos Jurídicos – DECOR/CGU/AGU e outros.

ASSUNTOS: Contratação direta de “produtos para pesquisa e desenvolvimento” com fundamento no art. 6º, inciso XX c.c. art. 24, inciso XXI, ambos da Lei nº 8.666, de 1993.

Trata-se de demanda submetida à Câmara Nacional de Pesquisa, Desenvolvimento e Inovação, reafirmada por intermédio do DESPACHO n. 00465/2020/DECOR/CGU/AG (Seq. 39) para “exame da questão jurídica relacionada à necessidade ou não de prévia aprovação de projetos de pesquisa pelo Núcleo de Inovação Tecnológica –NIT, de que cuida o art. 16 da Lei nº 10.973/2004, alterado pela Lei nº 13.243, de 2016, para a legalidade da contratação direta de produtos para pesquisa e desenvolvimento com fundamento no art. 6º, inciso XX, e art 24, inciso XXI, ambos da Lei nº 8.666, de 1993”.^[1]^[2]

Levado ao colegiado mediante estudo preliminar da relatoria com a sugestão de quesitos, restou deliberado na 4ª Reunião da CNPDI, de 1º.6.2021, a limitação do objeto do parecer, exclusivamente para se considerar o teor do quesito nº 1, sintetizado na questão seguinte: “As aquisições ou contratações de produtos para pesquisa e desenvolvimento, por dispensa de licitação (inc XXI do art. 24 da Lei nº 8.666/93), exigem prévia aprovação do órgão de apoio à gestão da política de inovação da ICT (o NIT)?”.

A conclusão dos estudos da relatoria é no sentido da ausência de disposição no direito positivo legislado (ausência de norma jurídica), que imponha o dever de “aprovação prévia do NIT”, como requisito de cada contratação direta (inc. XXI do art. 24 da Lei nº 8.666/93) de “produto para pesquisa e desenvolvimento” (inc. XX do art. 6º da Lei nº 8.666/93).

Da acepção jurídica do termo “Produto de Pesquisa e Desenvolvimento”

É consabido que a Lei nº 13.243, de 11 de janeiro de 2016 promoveu alterações no ordenamento jurídico com espeque no estímulo ao desenvolvimento científico, à pesquisa, à capacitação científica e tecnológica e à inovação. Nesse diapasão, acrescentou um rol de normas-princípios no parágrafo único do art. 1º da Lei de Inovação:

Entre as medidas de estímulo em CT&I, o art. 4º da Lei nº 13.243/16 inseriu a disposição do inciso XX no art. 6º da Lei n 8.666/93, para definir a figura do “produto para pesquisa e desenvolvimento”, assim como alterou a redação do inciso XXI do seu art. 24 para permitir a contratação direta por dispensa de licitação daquilo que for qualificado como “produto para pesquisa e desenvolvimento”:

Do ponto de vista do direito positivo legislado, é importante compreender o ambiente histórico e social que originou as alterações levadas a efeito pela Lei nº 13.243. Nesse sentido, recordemos que o Projeto de Lei nº 2177/2011^[3] teve a pretensão inicial de instituir um Código de Ciência, Tecnologia e Inovação. Entre outras medidas de estímulo no plano de CT&I, pretendia-se definir uma regra geral para a aquisição de bens e serviços mediante a utilização do procedimento próprio denominado de “Seleção” (Art. 36) para os casos de contratações direta (Art. 41). A justificativa para criar um procedimento próprio para as aquisições no âmbito de CT&I decorria da morosidade e incompatibilidade do procedimento geral da Lei de Licitações, consoante se infere do texto abaixo reproduzido:

“JUSTIFICATIVA

A área de Ciência, Tecnologia e Inovação – CT&I, no Brasil, não vem alcançando os resultados necessários a que cumpra seu relevante papel no desenvolvimento econômico e social do País. Tampouco tem conseguido exercer com plenitude seu potencial, que é de expressiva monta, considerando a qualidade de grande parte das Universidades e Centros Acadêmicos, a capacidade inovadora das empresas, as políticas públicas de fomento, indução e incentivo.

O mercado globalizado e a velocidade da informação em nível mundial exigem que o Brasil esteja apto à indução e fomento da Ciência, Tecnologia e Inovação em patamares de excelência. Um dos principais entraves é a legislação de regência, que, não obstante se considerar os avanços já contidos nos textos da Lei Federal de Licitações, Lei de Inovação e Lei do Bem, ainda está aquém do dinamismo e da realidade do setor, que envolve vários atores e parceiros que, de há muito, reivindicam agilidade e desburocratização para que sejam efetivadas ações mais contundentes e bem-sucedidas em prol do desenvolvimento que se refletirá beneficamente sobre todas as camadas da sociedade.

Assim, é papel do Poder Executivo e do Congresso Nacional voltarem-se para a questão, sob pena de restar o País fadado ao subdesenvolvimento perene, com a perda de competitividade de suas empresas, a perda de capital humano composto de cientistas e pesquisadores de primeira linha, o fracasso de projetos que poderiam ser exitosos, dentre outros prejuízos irrecuperáveis.

É urgente que haja constante inovação, criação de novas tecnologias, desenvolvimento de novos produtos e processos, culminando em aumento do IDH regional e nacional, geração de novos empregos, circulação de riquezas e, em consequência, aumento de arrecadação que se reverte em prol de todas as demais políticas públicas, alimentando-se um círculo virtuoso.

Necessita-se de investimentos consistentes nas ações específicas, valorização das universidades, das Entidades Públicas e Privadas de Ciência, Tecnologia e Inovação - ECTIs, das agências de fomento federais e estaduais, das secretarias gestoras de CT&I nos Estados, das empresas que executam projetos inovadores, dos pesquisadores que assumem a responsabilidade pelas ações de campo, enfim, por todos que dão suporte ao Sistema Nacional de CT&I.

O crescimento eficiente e excelente do Sistema de CT&I depende grandemente de sua legislação de regência, que irá nortear todas as ações, projetos e parcerias nesse objetivo comum.

O Brasil já se encontra defasado em relação a outras nações, inclusive algumas também ainda em desenvolvimento, como a Índia e a China, sendo imperioso que se atue efetivamente e eficazmente para que se reverta o cenário brasileiro atual, de encontro e em consonância às diversas iniciativas que os agentes de desenvolvimento de CT&I têm promovido na busca de otimização de suas atividades.

A Lei de Inovação, mesmo que ainda recente, necessita reformulação, para que sua operação e execução atenda realmente, em níveis minimamente satisfatórios, aos usuários do Sistema Nacional de CT&I.

O regramento para aquisições e contratações, no âmbito da CT&I, deve ser mais célere e descomplicado, afastando-se do setor a incidência da atual Lei Federal de Licitações, cuja morosidade de procedimentos vem obstaculizando, senão inviabilizando, um sem-número de projetos científicos e de inovação que poderiam resultar em inimagináveis ganhos diretos e indiretos para a sociedade.

Assim também o denominado regime de “dedicação exclusiva” imposto aos pesquisadores nacionais, que deve ser interpretado de forma mais abrangente, de modo a propiciar que estes participem efetivamente do processo de inovação nas empresas, posto que detentores do conhecimento que irá gerar, na prática, novos produtos, processos, empreendimentos, empregos, receita, desenvolvimento.

O Poder Público tem a oportunidade de se tornar, de maneira eficaz e efetiva, o condutor, o indutor e o elo entre os diversos parceiros no setor de CT&I, para que se alcance no Brasil a excelência na gestão e operação do conhecimento, rumo à economia crescentemente sustentável. Diante do que se expõe, contamos com o apoio dos ilustres pares para a aprovação da presente proposição.^[4]

(Destacamos)

Após a realização de audiências públicas, então, em 14 de maio de 2014 foi apresentado o substitutivo ao projeto de Lei nº 2.177/2011. Nesse substitutivo, a regulação das contratações destinadas à P&D foi excluída, porquanto se decidiu que a adoção de um regime diferenciado de contratações ou a utilização de pregão poderiam trazer resultados mais alentadores do que a criação de um complexo procedimento próprio, como pretendia o PL Nº 2.177:

[...]

II – Voto do Relator

II.1 – Objetivos da iniciativa

A proposição a ser inicialmente apreciada por esta Comissão Especial, Projeto de Lei nº 2.177, de 2011, versa sobre a construção de uma política de apoio à geração e aplicação de conhecimento tecnológico, que amplia vários dos dispositivos constantes da Lei de Inovação, seguindo preponderantemente três linhas. Em primeiro lugar, a melhor inserção do empresariado e das instituições privadas de ensino e pesquisa no âmbito das iniciativas de apoio público. Em segundo lugar, uma busca de simplificação de procedimentos de contratação, de compras e de importações, reduzindo o esforço e o risco administrativos associados a projetos de pesquisa. E, finalmente, uma melhor delimitação dos ambientes e dos processos em que os esforços de produção de conhecimento e de inovação são conduzidos, de modo a orientar o regulador na interpretação do marco legal.

Trata-se de um esforço meritório, pois ataca aquele que talvez seja o principal problema de longo prazo de nosso país: nossa produtividade vem declinando em vários setores da economia. E um importante componente desse declínio é a falta de inovação em nossos processos produtivos e na concepção de produtos e modelos de negócio.

Há, evidentemente, várias iniciativas em andamento para reverter esse quadro, que alcançam desde programas de formação de profissionais e educação continuada até iniciativas para dar maior flexibilidade à administração de P&D. No entanto, a comunidade acadêmica e as empresas que conduzem esforços de inovação se ressentem de uma visão sistêmica sobre o problema. Desejam, com razão, uma política integrada de fomento à inovação, que enfrente os principais problemas estruturais que dificultam o avanço da pesquisa científica, da produção de tecnologia e da inovação em nosso País. Tal é o objetivo do PL Nº nº 2.177, de 2011.

II.2 – Considerações acerca da proposição em exame

Em relação ao PL Nº nº 2.177, de 2011, que “Institui o Código Nacional de Ciência, Tecnologia e Inovação”, temos algumas considerações iniciais a apontar, que orientaram o grupo de trabalho que consolidou, sob a coordenação deste colegiado, um Substitutivo ao texto:

a) O texto em exame reproduz ou aperfeiçoa dispositivos da Lei de Inovação, Lei nº 10.973, de 2 de dezembro de 2004, oferecendo-os, porém, na forma de lei autônoma. Tal estratégia de redação traz o risco de se recair em inconstitucionalidade, pois alguns desses dispositivos referem-se a matéria de iniciativa exclusiva do Presidente da República. Como a maior parte das mudanças decorre da necessidade de pequenos ajustes ou aperfeiçoamentos de redação, que não afetam, no mérito, o objetivo principal da norma existente, é mais adequado modificar a lei em vigor, em lugar de substituí-la por novo diploma, evitando-se assim a referida inconstitucionalidade.

b) Alguns tópicos, embora importantes, guardam polêmica que pode impedir o avanço do debate, pois impactam em outros temas que ainda estão sendo trabalhados no âmbito do Poder Executivo. É o caso do tratamento de biodiversidade, que optamos por regulamentar, mais adiante, em texto próprio a ser oferecido a esta Casa pelo Poder Executivo.

c) Outros temas, a exemplo da aquisição de bens e do tratamento dado às importações, dispõem de alternativas administrativas ou jurídicas mais eficazes para sua solução. No caso das compras destinadas à P&D, acatamos a visão de vários dos apresentadores nas audiências públicas, de que as opções por um regime diferenciado de contratações ou pela utilização de pregão poderão trazer resultados mais alentadores do que a criação de um complexo procedimento próprio, como faz o PL Nº 2.177, de 2001. Em relação às importações, os dispositivos da Lei nº 8.010, de 1990, já preveem o despacho aduaneiro simplificado que os autores sugerem, carecendo principalmente de regulamentação apropriada e de pequenos aperfeiçoamentos que nos dispusemos a introduzir.

[...]

II.3 – Substitutivo oferecido

Definição de diretrizes políticas

Trataremos, inicialmente, dos aspectos que são normatizados no próprio Substitutivo, de forma autônoma, não sendo incorporados à Lei de Inovação.

[...]

Temas não tratados no Substitutivo

Há que se ressaltar, como já pontuado anteriormente no relatório, que alguns temas sugeridos pelo PL Nº 2.177, de 2011, não foram adotados no Substitutivo que oferecemos.

[...]

Aquisições e contratações de bens e serviços

As aquisições e contratações de bens e serviços destinados a projetos de P, D&I serão tratadas em proposta específica, a ser encaminhada pelo Poder Executivo, estabelecendo regime diferenciado de contratação pública (RDC) para o setor. Em vista desse compromisso assumido pelo MCTI no âmbito dos estudos promovidos por esta Comissão Especial, as previsões constantes do Capítulo IX da proposta inicial não foram adotadas no Substitutivo.

II.4 – Constitucionalidade, juridicidade e técnica legislativa

Na elaboração do Substitutivo nos preocupamos, seguindo recomendação dos ilustres Pares, em preservar as disposições da legislação preexistente, minimizando a intervenção naqueles dispositivos, sempre que possível, focando-nos nos ajustes de redação necessários para adequá-los à sua aplicação, se às ICT públicas ou se às instituições em geral. De tal sorte, evitamos recair em problemas decorrentes de iniciativa constitucional para propositura da matéria, solucionando os problemas identificados na proposta inicial.

[...]

II.6 – Conclusão do voto

O nosso VOTO, em suma, é pela APROVAÇÃO do Projeto de Lei nº 2.177, de 2011, quanto ao mérito, à constitucionalidade, à juridicidade, à técnica legislativa e à adequação orçamentária e financeira, na forma do SUBSTITUTIVO que oferecemos. Sala da Comissão, 1 de abril de 2014. – Deputado Sibá Machado, Relator.

[...]^[5]

(Destacamos)

Nesse diapasão, a redação final do texto da PL nº 2.177/2011 foi aprovada 9.7.2015 (Diário da Câmara dos Deputados, 10.7.2015, p. 283/294), com remessa ao Senado, na forma de Projeto de Lei da Câmara nº 77, de 2015^[6], com aprovo da redação final em 9.12.2015, o qual foi submetido à sanção presidencial em 18.12.2015^[7], recebendo alguns vetos, publicados no DOU de 12.1.2016^[8].

Portanto, a alteração da Lei nº 8.666/93 no tocante as aquisições e contratações de “produto para pesquisa e desenvolvimento”, levada a efeito pela Lei nº 13.243/16, teve o escopo primordial de superar a morosidade e os obstáculos que a legislação geral de licitações e contratações públicas durante a execução de projetos de CT&I, enquanto não fosse estabelecido um regime diferenciado de contratação pública (RDC) para o setor, consoante consta no bojo do voto do relator do PL 2.177/2011.

Com o advento da Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021(Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos), a definição de “produto para pesquisa e desenvolvimento” passou a constar na norma do inciso LV do art. 6º do aludido diploma legal:

[...]

Art. 6º Para os fins desta Lei, consideram-se:

[...]

LV - produtos para pesquisa e desenvolvimento: bens, insumos, serviços e obras necessários para atividade de pesquisa científica e tecnológica, desenvolvimento de tecnologia ou inovação tecnológica, discriminados em projeto de pesquisa;

[...]

A possibilidade de contratação direta por dispensa de licitação de “produto para pesquisa e desenvolvimento”, na nova lei, está prevista na alínea “c” do inciso IV do seu art. 75:

[...]

Art. 75. É dispensável a licitação:

[...]

IV - para contratação que tenha por objeto:

[...]

c) produtos para pesquisa e desenvolvimento, limitada a contratação, no caso de obras e serviços de engenharia, ao valor de R$ 300.000,00 (trezentos mil reais);

[...]

E não obstante o início da vigência da nova Lei de Licitações e Contratações Públicas a partir de 1º de abril de 2021, anote-se que por força da norma do seu art. 191, o disposto no inciso XX, do art. 6º e no inciso XXI do art. 24 da Lei nº 8.666/93 poderão fundamentar novas contratações diretas de “produtos para pesquisa e desenvolvimento”, até decorrido o prazo de dois anos da publicação da Lei nº 14.133/21.

[...]

Art. 191. Até o decurso do prazo de que trata o inciso II do caput do art. 193, a Administração poderá optar por licitar ou contratar diretamente de acordo com esta Lei ou de acordo com as leis citadas no referido inciso, e a opção escolhida deverá ser indicada expressamente no edital ou no aviso ou instrumento de contratação direta, vedada a aplicação combinada desta Lei com as citadas no referido inciso.

[...]

Art. 193. Revogam-se:

[...]

II - a Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, a Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002, e os arts. 1º a 47-A da Lei nº 12.462, de 4 de agosto de 2011, após decorridos 2 (dois) anos da publicação oficial desta Lei.

Art. 194. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.

[...]

A redação do inciso XX do art. 6º da Lei nº 8.666/93, praticamente é a mesma do inciso LV do art. 6º da Lei nº 14.133/21, para definir o que é considerado “produtos para pesquisa e desenvolvimento”:

Lei nº 8.666/93:

“Art. 6º Para os fins desta Lei, considera-se:

[...]

XX - produtos para pesquisa e desenvolvimento - bens, insumos, serviços e obras necessários para atividade de pesquisa científica e tecnológica, desenvolvimento de tecnologia ou inovação tecnológica, discriminados em projeto de pesquisa aprovado pela instituição contratante;”

Lei nº 14.133/21:

“Art. 6º Para os fins desta Lei, consideram-se:

[...]

LV - produtos para pesquisa e desenvolvimento: bens, insumos, serviços e obras necessários para atividade de pesquisa científica e tecnológica, desenvolvimento de tecnologia ou inovação tecnológica, discriminados em projeto de pesquisa;”

Tanto pela redação da Lei nº 8.666/93, como pela Lei nº 14.133/21, “produto para pesquisa e desenvolvimento” são os “bens, insumos, serviços e obras necessários para atividade de pesquisa científica e tecnológica, desenvolvimento de tecnologia ou inovação tecnológica”. Todavia, a redação da parte final do preceito da Lei nº 8.666/93 assinala que devem estar “discriminados em projeto de pesquisa aprovado pela instituição contratante”, ao passo que na redação dada pela nova Lei, foi excluído o trecho “aprovado pela instituição contratante”.

Em que pese a supressão da parte final do texto (“aprovado pela instituição contratante”) dada pela nova Lei, nos parece que a finalidade foi afastar a sua redundância, haja vista que a execução de qualquer projeto institucional pressupõe a sua aprovação pela autoridade competente.

Destarte, o “produto para pesquisa e desenvolvimento” em sua acepção legal, é todo “bem, insumo, serviço ou obra necessário para executar atividade de pesquisa científica e tecnológica, desenvolvimento de tecnologia ou inovação tecnológica, e que esteja discriminado em projeto de pesquisa da instituição”. Esse enquadramento do objeto da contração é relevante para justificar a via da dispensa de licitação.

Requisitos para a contratação direta por dispensa de licitação do “produto de pesquisa e desenvolvimento”

Como visto, o conceito legal “produto de pesquisa e desenvolvimento” teve sua origem no substitutivo apresentado no PL nº 2.177/11, o qual descartou a edição de um Código de Ciência, Tecnologia e Inovação, e definiu a regulação das aquisições e contratações destinadas à PD&I deveria ocorrer em sede própria, num regime jurídico diferenciado e específico a ser proposto pelo MCTI. Portanto, a figura jurídica do “produto de pesquisa e desenvolvimento”, foi instituída na Lei nº 13.243/18 com a finalidade de viabilizar a contratação direta por dispensa de licitação “de bem, insumo, serviço ou obra necessário para executar atividade de pesquisa científica e tecnológica, desenvolvimento de tecnologia ou inovação tecnológica”.

Infere-se do dispositivo legal em comento que a contratação direta, por dispensa de licitação, alcança “bem, insumo, serviço ou obra” que seja considerado “necessário para executar atividade de pesquisa científica e tecnológica, desenvolvimento de tecnologia ou inovação tecnológica”, e desde que esteja “discriminado em projeto de pesquisa aprovado pela instituição contratante”. Em suma, o objeto que se pretende contratar por dispensa de licitação, para ser qualificado como “o produto de pesquisa e desenvolvimento”, deve ser (i) necessário à execução da atividade de PD&I, e também deve estar (ii) discriminado num projeto de pesquisa aprovado da instituição. São os requisitos jurídicos para a contratação direta, na forma do inciso XXI do art. 24 da Lei nº 8.666/93.

A norma jurídica, destarte, exige uma relação direta e necessária entre o objeto da contratação direta e o exercício da atividade de PD&I e, cumulativamente, a prévia discriminação em projeto de pesquisa aprovado da instituição^[9], e nada mais.

Sobre o requisito “necessário à execução da atividade de PD&I”, há de se indagar se o item que se pretende caracterizar como “produto de pesquisa e desenvolvimento” é imprescindível para a execução da atividade de PD&I. Caso se trate de um acessório que não seja imprescindível para a execução da atividade de PD&I, por conseguinte, tal requisito não se fará presente^[10].

Em relação ao requisito “discriminado em projeto aprovado da instituição”, a norma jurídica exige que o objeto da contratação direta esteja previsto num dos projetos institucionais do órgão contratante. O ato de aprovação mencionado na norma do inc. XX do art. 6º da Lei nº 8.666/93, é a chancela da verificação da legalidade e do mérito de outros atos já praticados, que controla, preventiva ou repressivamente, outro ato administrativo (Oliveira, 2014, p.298), in casu, a decisão que autoriza a contratação por dispensa de licitação. Destarte, a norma exige que a discriminação do “produto de pesquisa e desenvolvimento” que se pretende adquirir por dispensa de licitação se dê num regular projeto institucional no qual será aplicado o objeto destinado à atividade de PD&I.

O inciso IV do parágrafo único do art. 26 da Lei nº 8.666/93, dispõe que o documento de aprovação dos projetos de pesquisa aos quais os bens serão alocados, deve ser juntado no processo administrativo da dispensa de licitação:

Na nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos (Lei nº 14.133/21), embora não se mencione a juntada de “documento de aprovação dos projetos de pesquisa aos quais os bens serão alocados”, faz expressa alusão a outros elementos que atingem o mesmo escopo, a exemplo do documento de formalização de demanda e o parecer técnico, referidos no art. 72 da nova lei:

Dessa forma, os requisitos que devem ser preenchidos para a contratação direta por dispensa de licitação atendem ao conceito normativo de “produto de pesquisa e desenvolvimento”, qual seja: que o objeto da contratação é imprescindível para a atividade de PD&I e que está previamente discriminado num projeto de PD&I aprovado da instituição.

A Lei nº 10.973/04 positivou no ordenamento jurídico a figura do núcleo de inovação tecnológica, que na redação original do inciso VI do art. 2º da Lei de Inovação, definia-o como “núcleo ou órgão constituído por uma ou mais ICT com a finalidade de gerir sua política de inovação^[11]. Posteriormente, a Lei nº 13.243/2016 deu nova redação ao inciso VI do art. 2º da Lei nº 10.973/04, para definir que o NIT é uma estrutura instituída por uma ou mais ICTs, com a finalidade voltada à gestão da política de inovação, para o que, teria por competências mínimas as competências da Lei de Inovação:

O art. 16 da Lei nº 10.973/04 expressa que a ICT pública deve dispor de um NIT, próprio ou em associação com outras ICTs, para apoiar a gestão da sua política de inovação, e para isso deve ter as competências mínimas dos incisos I ao X do parágrafo 1º do art. 16:

Como se observa, as atribuições do NIT não são de natureza decisória, mas tão somente de apoio à gestão da política de inovação da ICT pública ao qual se vincula. Não há margem para interpretação jurídica que permita deduzir que o NIT tenha poder de decisão sobre atos de direção/gestão da ICT pública à qual ele se vincula, porquanto o art. 16 da Lei de Inovação é claro no sentido que a atribuição do NIT é, repita-se, apoiar a gestão da política de inovação da ICT pública.

Sobre o assunto política de inovação, é consabido que o Decreto nº 10.534 de 28 de outubro de 2020 instituiu a Política Nacional de Inovação e dispôs sobre a sua governança. A seu turno, a política de inovação institucional da ICT pública federal^[12] deve orientar (i) a transferência de tecnologia e (ii) a geração de inovação no ambiente produtivo, estabelecendo diretrizes e objetivos segundo disposto nos incisos I a VIII do parágrafo único do art. 15-A da Lei nº 10.973/04:

O contexto normativo ora referido informa, em suma, que a ICT pública deve instituir sua política de inovação segundo a estrutura definida na Lei de Inovação, assim como deve dispor de uma estrutura (órgão ou entidade) para apoiar a sua gestão, ou seja, as atividades institucionais das ICTs são orientadas pelos objetivos e diretrizes da política de inovação da ICT, competindo ao NIT tão somente apoiar a gestão da execução da política de inovação da ICT. Embora a atuação institucional do NIT seja impositiva por força de norma jurídica de direito positivo legislado, não se vislumbra no ordenamento jurídico qualquer resquício de delegação do poder decisório da ICT pública para o NIT.

Não obstante, considerando-se que o exercício das atividades institucionais da ICT pública se submete à legalidade - o que exige o seu pleno alinhamento com o ordenamento jurídico, sobretudo com a Política Nacional de Inovação e demais disposições normativas jurídicas que lhes são inerentes -, por conseguinte, as manifestações de mérito do NIT podem ser consideradas elementos objetivos para motivação dos assuntos institucionais da ICT pública, e assim, poderão ser acolhidos como fundamento dos atos decisórios da autoridade competente da ICT pública.

III – CONCLUSÃO

Ante todo o exposto e nos limites da demanda do DECOR/CGU/AGU, as conclusões deste parecer são no sentido que:

a) O Projeto de Lei nº 2.177, de 2011 teve a pretensão inicial de instituir o Código Nacional de Ciência, Tecnologia e Inovação, o qual previa um regramento especial para a aquisição de bens e serviços, em razão da morosidade e incompatibilidade do procedimento geral da Lei de Licitações com a área de CT&I. Ao final do processo legislativo, foi aprovado o substitutivo (Lei nº 13.243/16), e assim, remeteu para o futuro a definição de um regime diferenciado de contração (RDC) na área de CT&I;

b) Não obstante, a Lei nº 13.243/16 criou a figura do “produto de pesquisa e desenvolvimento” (inciso XX do art. 6º da Lei nº 8.666/93), para permitir a contratação direta, por dispensa de licitação (inciso XXI do art. 24 da Lei nº 8.666/93), de produtos necessários para a execução de projetos de CT&I;

c) Pela redação do inciso XX do art. 6º da Lei nº 8.666/93, entende-se por “produto para pesquisa e desenvolvimento” todos os bens, insumos, serviços e obras necessários para atividade de pesquisa científica e tecnológica, desenvolvimento de tecnologia ou inovação tecnológica, discriminados em projeto de pesquisa aprovado pela instituição contratante;

d) O inciso XXI do art. 24 da Lei nº 8.666/93 autoriza a contratação direta, por dispensa de licitação, quando se tratar de “produto para pesquisa e desenvolvimento”;

e) O que caracteriza o “produto para pesquisa e desenvolvimento” é que o bem, insumo, serviço ou obra seja (i) necessário para atividade de pesquisa científica e tecnológica, desenvolvimento de tecnologia ou inovação tecnológica, e esteja (ii) discriminado em projeto de pesquisa aprovado pela instituição contratante;

f) Por força do inciso IV do art. 26 da Lei nº 8.666/93, deve ser juntado ao procedimento da contratação direta de “produto para pesquisa e desenvolvimento” o documento de aprovação do correlato projeto de pesquisa ao qual se refere;

g) O ato de aprovação do projeto de pesquisa é de competência da autoridade competente do órgão/entidade contratante;

h) A estrutura de apoio à gestão da política de inovação da ICT pública (o NIT), prevista no art. 16 da Lei nº 10.973/04, não detém competência legal para emitir ato de aprovação de projeto institucional da ICT pública, notadamente por se tratar de ato administrativo decisório. Todavia, a manifestação técnica do NIT pode servir de motivação para o ato da ICT pública que fundamenta a contratação direta por dispensa de licitação, ex vi do inciso XX do art. 24 da Lei nº 8.666/93.

Atenção, a consulta ao processo eletrônico está disponível em http://sapiens.agu.gov.br mediante o fornecimento do Número Único de Protocolo (NUP) 00688000724201990 e da chave de acesso 500b59f1

Notas

^{^}A dinâmica dos eventos que levaram ao encaminhamento à CNPDI é resumida a seguir: (i) Primeiramente, nos autos do processo nº 00461.000073/2018-10 a então Coordenadora da CJU-SJC fixou o entendimento sobre o assunto na NOTA n. 00035/2019/CJU-SJC/CGU/AG, de 21.3.2019 (Seq. 29 do NUP 00461.000073/2018-10), no sentido que, verbis, “a aprovação do projeto de pesquisa pelo respectivo NIT para a avaliação da juridicidade da contratação direta com fundamento no artigo 24, XXI, da lei nº 8.666/93 constitui requisito formal que indicaria que o referido projeto de pesquisa encontra-se em consonância com a política interna da ICT”, com a ressalva que isso “não implicaria, no entendimento da signatária, necessariamente, na aprovação individual prévia de cada contratação direta fundada no artigo 24, XXI, da lei nº 8.666/93, uma vez que tal interpretação poderia desvirtuar a natureza técnica dos NITs, transformando-os em meros chanceladores burocráticos de processos de dispensa de licitação”. Da leitura do trecho ora reproduzido, na verdade, infere-se que a aludida “aprovação do NIT” sinaliza para a adequação do objeto da contratação com o projeto institucional no qual se insere, e não propriamente no ato de aprovação do procedimento de contratação direta do objeto; (ii) Num segundo momento, o assunto foi encaminhado à CGU/AGU por meio do MEMORANDO n. 00004/2019/CJU-SJC/CGU/AGU (Seq. 32 do NUP 00461.000073/2018-10), com solicitação de envio à CNPDI, o que foi formalmente levado a efeito por meio do DESPACHO n. 00465/2020/DECOR/CGU/AGU de 8.7.2020 (Seq. 35 do NUP 00461.000073/2018-10 e Seq. 39 do presente processo). O mesmo expediente foi encaminhado à CGU/AGU no bojo deste processo nº 00400.001078/2019-57, por força das sugestões e recomendações do Relatório de Correição Ordinária nº 00027/2019 da CGAU/AGU (Seq. 1); (iii) Em terceiro, após ser instado pelo DECOR a se manifestar, o MCTI apresentou o PARECER n. 00247/2020/CONJUR-MCTIC/CGU/AGU, de 27.3.2020 (Seq. 30), e asseverou que, em síntese, nem a Lei nº 8.666/93 e nem a Lei de Inovação impõem a obrigatoriedade da manifestação do NIT nos processos de dispensa de licitação do art. 24 inc. XXI da Lei nº 8.666/93, verbis “o papel de zelar pela implantação da política não deveria ser feito a partir da análise de itens de despesa a serem contratados em cada pesquisa, mas sim pelos temas das pesquisas e orçamentos globais de alocação de recursos” e conclui que, verbis, “ não é obrigatória a manifestação do NIT nos processos de dispensa de licitação relacionadas a produtos para pesquisa e desenvolvimento, cabendo apenas a aprovação pela instituição contrante, o que significa aprovação pela instância definida internamente pelo órgão ou entidade para realizar esse papel, que pode ser colegiada ou monocrática e pode ser centralizada ou descentralizada, conforme o porte, o tipo de atividade desempenhada pela instituição e a celeridade necessária às atividades de pesquisa, desenvolvimento e inovação”. (sic)
^{^}Registre-se, por relevante, que no âmbito da CJU-SJ, da CJU-SP e da e-CJU/RESIDUAL prevalece o entendimento do PARECER Nº 00032/2019/CJU-SJC/CGU/AGU (NUP 00461.00073/2018-10), que em nenhum momento faz alusão sobre suposta “obrigatoriedade da prévia aprovação de projetos de CT&I pelo NIT” como requisito necessário das contratações diretas realizadas na forma do inciso XXI do art. 24 da Lei nº 8.666/93. Nas contratações diretas de “produto de pesquisa e desenvolvimento”, os requisitos legais que devem ser observados são aqueles que qualificam o objeto como “produto para pesquisa e desenvolvimento”, segundo a norma do inciso XX do art. 6º da Lei nº 8.666/93, a saber: “bens, insumos, serviços e obras necessários para atividade de pesquisa científica e tecnológica, desenvolvimento de tecnologia ou inovação tecnológica, discriminados em projeto de pesquisa aprovado pela instituição contratante.”. A atuação do órgão de apoio à gestão da política de inovação da ICT pública (o NIT) não se confunde com o exercício do poder decisório da ICT com a qual possui vinculação jurídica.
^{^}Disponível em < https://www.camara.leg.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=518068> Acesso em 7 Set 2021.
^{^}Disponível em < https://www.camara.leg.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra;jsessionid=node0xqcs9uf5ad391kkv6q14hk64x21868.node0?codteor=915135&filename=Tramitacao-PL+2177/2011> Acesso em 7 Set 2021.
^{^}Disponível em < http://imagem.camara.gov.br/Imagem/d/pdf/DCD0020140509000660000.PDF#page=834. > Acesso em 7 Set 2021.
^{^}Disponível em < https://www25.senado.leg.br/web/atividade/materias/-/materia/122406 > Acesso em 7 Set 2021.
^{^}Disponível em < https://legis.senado.leg.br/sdleg-getter/documento?dm=3424798&ts=1630431257569&disposition=inline>. Acesso em 7 Set 2021
^{^}Disponível em < https://pesquisa.in.gov.br/imprensa/jsp/visualiza/index.jsp?jornal=1&pagina=5&data=12/01/2016> Acesso em 7 Set 2021.
^{^}Cf. a definição de projeto, segundo o GUIA PMBOK: “Projeto é um esforço temporário empreendido para criar um produto, serviço ou resultado único.” (Disponível em < https://dicasliderancagp.com.br/wp-content/uploads/2018/04/Guia-PMBOK-6%C2%AA-Edi%C3%A7%C3%A3o.pdf> Acesso em 7 Set 2021.).
^{^}Nesse sentido, por exemplo, a aquisição de um novo notebook para anotações da pesquisa, não justificaria a contratação por dispensa de licitação pelo inc. XXI do art. 24 da LLCA, caso haja disponibilidade para o pesquisador de outros equipamentos que possam atender a mesma necessidade. Nesse exemplo, não se faz presente o requisito “necessário” para justificar a contratação direta pela norma do inc. XXI do art. 24 da LLCA.
^{^}É importante registar que a Lei Complementar nº 123, de 14.12.2006 também faz expressa alusão à figura de um órgão/núcleo para auxiliar a gestão da política de inovação da ICT (Lei Complementar nº 123/2006: “Art. 64. Para os efeitos desta Lei Complementar considera-se: - inovação: a concepção de um novo produto ou processo de fabricação, bem como a agregação de novas funcionalidades ou características ao produto ou processo que implique melhorias incrementais e efetivo ganho de qualidade ou produtividade, resultando em maior competitividade no mercado; II - agência de fomento: órgão ou instituição de natureza pública ou privada que tenha entre os seus objetivos o financiamento de ações que visem a estimular e promover o desenvolvimento da ciência, da tecnologia e da inovação; III - Instituição Científica e Tecnológica - ICT: órgão ou entidade da administração pública que tenha por missão institucional, dentre outras, executar atividades de pesquisa básica ou aplicada de caráter científico ou tecnológico; IV - núcleo de inovação tecnológica: núcleo ou órgão constituído por uma ou mais ICT com a finalidade de gerir sua política de inovação; V - instituição de apoio: instituições criadas sob o amparo da Lei no 8.958, de 20 de dezembro de 1994, com a finalidade de dar apoio a projetos de pesquisa, ensino e extensão e de desenvolvimento institucional, científico e tecnológico. VI - instrumentos de apoio tecnológico para a inovação: qualquer serviço disponibilizado presencialmente ou na internet que possibilite acesso a informações, orientações, bancos de dados de soluções de informações, respostas técnicas, pesquisas e atividades de apoio complementar desenvolvidas pelas instituições previstas nos incisos II a V deste artigo. (Incluído pela Lei Complementar nº 147, de 2014)”)
^{^}As disposições da política de inovação de cada ICT pública da União deve ser estruturada (diretrizes e objetivos) em harmonia com a Política Nacional de Inovação, instituída pelo Decreto nº 10.534/2020 (Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2020/decreto/D10534.htm>, Acesso em 7 Set 2021), e se alinhar com a Estratégia Nacional de Inovação, aprovada pela RESOLUÇÃO CI nº 1, de 23 de julho de 2021, da Câmara de Inovação do MCTI (Disponível em <https://in.gov.br/en/web/dou/-/resolucao-ci-n-1-de-23-de-julho-de-2021-334125807 >. Acesso em 7 Set 2021)