ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA JURÍDICA DA UNIÃO ESPECIALIZADA VIRTUAL DE PATRIMÔNIO
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PARECER N. 871/2021/E-CJU/PATRIMÔNIO/CGU/AGU
PROCESSO N. 10154.151606/2020-64
ORIGEM: SPU/SC - SUPERINTENDÊNCIA DO PATRIMÔNIO DA UNIÃO EM SANTA CATARINA
EMENTA:
I - Direito Administrativo. Patrimônio da União. Cessão de uso gratuito de imóvel da União, acrescido de marinha, para concessionária de serviço público de distribuição de energia elétrica para passagem de linha de transmissão;
II - Fundamentação: Constituição Federal, Art. 5º, XXIII, Decreto-Lei 3.365/1941, Decreto 24.643/1934 (Código das Águas), Decreto 35.851, Lei 8.987/1995, Lei 9.427/1996, Lei 9.074/1995, Decreto 5.136/2004, Código Civil, Resolução Normativa ANEEL 919/2021, Lei 9.636/1998, Portaria MPOG 144/2001 e Lei 8.666/1993;
III - Verificação de controvérsias que não demandam a imediata uniformização. Registro das questões para comunicação futura para fins de eventual procedimeto de uniformização;
IV - Adequação da minuta de contrato, com sugestões de aprimoramento;
V – Possibilidade de prosseguimento, desde que atendidas as recomendações deste Parecer;
I - RELATÓRIO
Os presentes autos eletrônicos foram distribuídos ao advogado signatário, no dia 21 de outubro de 2021, para análise e emissão de parecer, nos termos do artigo 11, VI, “a”, da Lei Complementar nº 73, de 1993 e do artigo 38, parágrafo único, da Lei nº 8.666, de 1993.
O acesso aos autos deu-se por link do Sistema SEI, constante de Seq. 18 do Sapiens: https://sei.economia.gov.br/sei/processo_acesso_externo_consulta.php?id_acesso_externo=1498616&infra_hash=32782ae9d187eb7c786a562c0887df2a. Para fins de facilitação da compreensão deste opinativo, as referências a serem utilizadas serão aquelas do Sistema SEI.
Trata-se de cessão de uso de imóvel da União, acrescido de marinha, para concessionária de serviço público de distribuição de energia elétrica para passagem de linha de transmissão.
Inicialmente, através do OFÍCIO SEI Nº 298794/2020/ME (12021039) questionou-se a onerosidade ou gratuidade da cessão.
O processo foi objeto de apreciação inicial e não conclusiva pela NOTA N. 004/2021/E-CJU/PATRIMÔNIO/CGU/AGU (13068926), no qual se solicitou documentação acerca da dominialidade da União sobre o imóvel, bem como a natureza jurídica da Celesc Distribuição S.A. Tal solitação foi reiterada pela NOTA Nº00012/2021/NUCJUR/E-CJU/PATRIMÔNIO/CGU/AGU (13465062).
A Nota Informativa SEI nº 7013/2021/ME (14271603) esclareceu qual a área pertencente à União.
A Celesc Distribuição S.A (13865353) juntou documentação comprobatória de sua natureza jurídica de sociedade de economia mista, da estrutura administrativa indireta do Estado de Santa Catarina.
O PARECER Nº00368/2021/NUCJUR/E-CJU/PATRIMÔNIO/CGU/AGU (16126335) concluiu pela gratuidade do uso de imóvel da União para a passagem de linha de transmissão. Foram citadas o PARECERNº 17/2011/JCBM/CGU/AGU, a Instrução Normativa AGU nº 1, de 5 de julho de 2012 e o PARECER nº 00091/2019/DECOR/CGU/AGU. Verificou-se que Contrato de Concessão nº 56/99 estabeleceu a possibilidade de uso de terrenos de domínio público, sem ônus. Todavia, entendeu-se que o instituto jurídico correto para fundamentar o uso do imóvel da União seria a "autorização", em vista do uso literal deste termo no Art. 2º do Decreto 84.398/1980.
Em Nota Técnica SEI nº 35406/2021/ME (17556434) constou a descrição da área que se pretende ceder, a dominialidade da União, a finalidade da cessão, os documentos referentes ao empreendimento, em especial, os projetos, a licença ambiental prévia, com os compromissos futuros de obtenção de licenças de instalação e operação, as certidões de regularidade fiscal, os fundamentos para a cessão, a competência para autorização, competência para lavratura do contrato e prática da inexigibilidade de licitação, informações sobre avaliação, prazo para cumprimento de encargo e conclusão favorável à cessão de uso gratuito. No documento aventou-se a controvérsia acerca do instituto jurídico adequado, seja a "autorização" ou a "cessão".
Constam ainda: Miuta de Termo de Contrato (17556496), Ata de Reunião e deliberação favorável do Grupo Especial de Destinação Supervisionada 2 de temática de Apoio ao Desenvolvimento Local, Infraestrutura e Projetos de Especial Interesse Público - GE-DESUP-2_DIN (19519512), Termo de Inexigibilidade de Licitação (19627886) e ratificação (19628065).
É o breve relatório.
II – FINALIDADE E ABRANGÊNCIA DO PARECER
A presente manifestação jurídica tem o escopo de assessorar a autoridade competente para a prática do ato, para que dele não decorra nenhuma responsabilidade pessoal a ela, e também para que seja observado o princípio da legalidade e os demais que norteiam a atuação da Administração.
Desta forma, cercando-se a autoridade de todas as cautelas para a prática do ato, e documentando-as nos autos, a princípio cessa a sua responsabilidade pessoal por eventuais decorrências não satisfatórias.
Nossa atribuição é justamente apontar possíveis riscos do ponto de vista jurídico e recomendar alguma providência para salvaguardar a autoridade assessorada, a quem, em seu juízo discricionário, compete avaliar a real dimensão do risco e a necessidade de se adotar ou não a cautela recomendada.
Disso se conclui que parte das observações aqui expendidas não passam de recomendações, com vistas a salvaguardar a autoridade administrativa assessorada, e não vinculá-la. Caso opte por não acatá-las, não haverá ilegalidade no proceder, mas simples assunção do risco. O acatamento ou não das recomendações decorre do exercício da competência discricionário da autoridade assessorada.
Já as questões que envolvam a legalidade, de observância obrigatória pela Administração, serão apontadas, ao final deste parecer, como óbices a serem corrigidos ou superados. O prosseguimento do feito, sem a correção de tais apontamentos, será de responsabilidade exclusiva do órgão, por sua conta e risco.
Por outro lado, é certo que a análise dos aspectos técnicos (não jurídicos) não está inserida no conjunto de atribuições/competências afetas a esta e-CJU/Patrimônio, a qual não possui conhecimento específico nem competência legal para manifestar-se acerca de questões outras que aquelas de cunho estritamente jurídico, cabendo ao órgão patrimonial a responsabilidade pela aferição do imóvel ocupado e sua avaliação, pelo exame dos documentos cartoriais referentes a ocupação primitiva, a cadeia sucessória e a detenção física nas hipóteses demandadas, atestando a satisfatoriedade da documentação exibida, anexando aos autos as comprovações pertinentes, de acordo com o preceituado no Enunciado nº 07 do MANUAL DE BOAS PRÁTICAS CONSULTIVAS DA CGU/AGU, no sentido de que o Órgão Consultivo deve evitar "(...) posicionamentos conclusivos sobre temas não jurídicos, tais como os técnicos, administrativos ou de conveniência ou oportunidade".
III - MÉRITO
A questão da gratuidade do negócio jurídico já foi objeto de solução no PARECER Nº00368/2021/NUCJUR/E-CJU/PATRIMÔNIO/CGU/AGU (16675318). A gratuidade o uso de imóveis da União, à luz do emaranhado legislativo e jurisprudencial, foi fundamentada pelo PARECER nº 00091/2019/DECOR/CGU/AGU e não será objeto de apreciação pelo presente opinativo.
Todavia, é necessário registrar para fins de um eventual e futuro expediente de uniformização que o entendimento, tanto do PARECER Nº00368/2021/NUCJUR/E-CJU/PATRIMÔNIO/CGU/AGU, quanto do PARECER nº 00091/2019/DECOR/CGU/AGU sustentam a possibilidade de gratuidade em qualquer imóvel de domínio público e não apenas os imóveis previamente administrados por concessionárias:
"38. Embora a CONJUR-MD e a CONJUR-PDG/PGFN tenham apontado que somente os imóveis servientes utilizados por concessionários estariam abrangidos pela gratuidade relativa à passagem de linhas de transmissão de energia elétrica, entende-se que a melhor interpretação não permite fazer essa distinção.
39. Em primeiro lugar, a literalidade do dispositivo permite inferir que quaisquer imóveis integrantes do domínio público federal estão abrangidos pelo seu conteúdo.
40. Observe-se que, no art. 1º do Decreto nº 84.398, de 1980, foi feita referência expressa à "ocupação (...) de terrenos de domínio público", que devem ser "autorizadas pelo órgão público federal, estadual ou municipal ou entidade competente, sob cuja jurisdição estiver a área a ser ocupada ou atravessada”.
41. No art. 2º do Decreto nº 84.398, de 1980, determinou-se que, "atendidas as exigências legais e regulamentares referentes aos respectivos projetos, as autorizações serão por prazo indeterminado e sem ônus para os concessionários de serviços públicos de energia elétrica".
42. A interpretação sistemática da norma confirma essa conclusão. Com efeito, está expresso no art. 151, "a", do Decreto nº 24.643, de 1934, que o concessionário, para explorar a concessão, tem o direito de utilizar os terrenos de domínio público e estabelecer as servidões nos mesmos e através das estradas, caminhos e vias públicas, com sujeição aos regulamentos administrativos.
43. Isso significa que a Lei garantiu ao concessionário o exercício de sua atividade nos imóveis do domínio público e, para tanto, pode instituir servidões sobre esses imóveis, conforme está expresso na mesma Lei (art. 151, "a", do Decreto nº 24.643, de 1934)."
Contudo, em pesquisas realizadas por este subscritor, foi possível localizar o PARECER n. 00210/2021/NUCJUR/E-CJU/PATRIMÔNIO/CGU/AGU (NUP: 01201.000496/2020-70, Seq. 13), o qual considerou que o PARECER nº 00091/2019/DECOR/CGU/AGU teria aderido à tese do PARECER n. 00408/2019/EMS/CGJPU/CONJUR-PDG/PGFN/AGU, a fim de considerar que a gratuidade do Decreto 84.398/1980 seria restrita apenas aos bens de uso comum administrados por outras concessionárias de serviço público, não incidindo, portanto, sobre os demais bens imóveis da União:
"34. Pois bem, conforme salientado no referido opinativo, entendimento acolhido no PARECER n. 00091/2019/DECOR/CGU/AGU (NUP: 00440.003892/2016-97 - Sequência "90" do SAPIENS), a gratuidade prevista no Decreto Federal nº 84.398, de 16 de janeiro de 1980, aplica-se aos bens de uso comum administrados por outras concessionárias de serviço público, não incidindo, portanto, sobre os demais bens imóveis da União, aplicando-se, por consequência, ao caso concreto, o artigo 18, parágrafo 5º, da Lei Federal nº 9.636,de 15 de maio de 1998.
35. Para melhor ilustrar a assertiva e dissipar qualquer tipo de dúvida, aplica-se a gratuidade para passagem de Linha de Transmissão de energia elétrica, caso haja Cláusula contratual isentando a cobrança (sem ônus), naqueles casos envolvendo RODOVIAS FEDERAIS em que a União, na qualidade de Poder Concedente, concede a gestão de rodovia federal (bem previamente concedido) a empresa (concessionária de serviço público), e posteriormente concessionária de serviço público de transmissão/distribuição de energia elétrica necessita utilizar a faixa de domínio para implantação de linha de transmissão."
Salvo melhor juízo, o PARECER nº 00091/2019/DECOR/CGU/AGU parece ter ido de encontro ao PARECER n. 00408/2019/EMS/CGJPU/CONJUR-PDG/PGFN/AGU, nos termos dos excertos supracitados, que determinaram a gratuidade para além dos imóveis públicos administrados por concessionárias. Tal questão não afeta o presente processo. O presente registro se faz, conforme dito, para embasar eventual e futuro processo de uniformização de entendimentos.
A abordagem desta manifestação seguirá de eventual controvérsia para com o cabimento do instituto da cessão de uso. O PARECER Nº00368/2021/NUCJUR/E-CJU/PATRIMÔNIO/CGU/AGU (16675318), utilizou-se da seguinte argumentação:
"17. Esse dispositivo, todavia, deve ser interpretado em consonância com o caput do art. 64 c/c art. 76 do Decreto-Lei nº 9.760 de 5 de setembro de 1946, que admite a cessão para imóveis que não estejam sendo utilizados em serviço público, que poderão ser também, além de cedidos, alugados ou aforados, in verbis:
"Art. 64. Os bens imóveis da União não utilizados em serviço público poderão, qualquer que seja a sua natureza, ser alugados, aforados ou cedidos.§1º A locação se fará quando houver conveniência em tornar o imóvel produtivo, conservando porém, a União, sua plena propriedade, considerada arrendamento mediante condições especiais, quando objetivada a exploração de frutos ou prestação de serviços.§2º O aforamento se dará quando coexistirem a conveniência de radicar-se o indivíduo ao solo e a de manter-se o vínculo da propriedade pública.§3º A cessão se fará quando interessar à União concretizar, com a permissão da utilização gratuita de imóvel seu, auxílio ou colaboração que entenda prestar."......................................."Art. 76. São considerados como utilizados em serviço público os imóveis ocupados:I – por serviço federal;II – por servidor da União, como residência em caráter obrigatório."18. Resta claro, portanto, que não se aplica o regime jurídico da cessão, com a formatação legal que lhe foi dada, para a passagem de linhas de transmissão de energia elétrica em terrenos da União afetados ao uso do serviço público.
19. O instrumento jurídico adequado é a denominada “autorização”, nos termos do Decreto nº 84.398, de 1980, que regulamenta o art. 151, “a”, do Decreto nº 24.643, de 1934 (Código de Águas).
20. Considerando a questão suscitada, sobre a interpretação dos arts. 1º e 2º do Decreto nº 84.398, de 16 de janeiro de 1980, com as alterações promovidas pelo Decreto nº 86.859, de 19 de janeiro de 1982, especialmente quanto à gratuidade da ocupação de imóvel do domínio público de uso especial, para passagem de linhas de transmissão de energia elétrica de concessionários de serviço público.
21 No processo em estudo, trata-se de, uso de imóvel da União terreno de marinha, por concessionária de energia elétrica, referente a passagem de linhas de distribuição."
Com todo o respeito a acatamento para com a manifestação supracitada, diverge-se do entendimento acerca da inaplicabilidde da cessão de uso e da cessão de bem imóvel da União. Com efeito, por se tratar de imóvel da União (acrescido de marinha), não afetado ao serviço público, o transpasse não se opera por mera autorização.
No caso analisado pelo PARECER nº 00091/2019/DECOR/CGU/AGU, entendeu-se não se aplicar o regime jurídico de cessão, por se tratar da passagem de linhas de transmissão em imóvel da União afetado ao serviço público federal, no caso, ao Comando do Exército. Assim, para aquele caso, bastava a "autorização" do titular do Órgão ao qual o imóvel se encontra sob administração.
Para o presente caso, este signatário repete seu entendimento em processo análogo PARECER N. 193/2021/E-CJU/PATRIMÔNIO/CGU/AGU (NUP. 10154.124485/2019-44, Seq. 3), quanto à aplicabilidade da cessão de uso para passagem de linhas de transmissão em imóveis dominicais:
"23. A Servidão administrativa consiste em direito real sobre coisa alheia. Tendo em vista que este direito é exercido pelo Poder Público, pode ser mais especificamente definido como o direito real de gozo do Poder Público (União, Estados, Municípios, Distrito Federal, Territórios, Pessoas Jurídicas Públicas ou Privadas autorizadas por lei ou contrato) sobre propriedade alheia de acordo com o interesse da coletividade.
24. Maria Sylvia Zanella di Pietro[ 1 ] conceitua servidão administrativa como sendo "o direito real de gozo, de natureza pública, instituído sobre imóvel de propriedade alheia, com base em lei, por entidade pública ou por seus delegados, em face de um serviço público ou de um bem afetado a fim de utilidade pública". (1. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. "Direito Administrativo". São Paulo: Atlas. 18. ed., 2008 ).
25. Considerando que o direito de propriedade congrega os atributos de de usar, gozar, dispor e reivindicar o bem com quem quer que ele esteja, a servidão administrativa atinge o caráter exclusivo da propriedade, pois o Poder Público passa a usá-la juntamente com o particular com a finalidade de atender a um interesse público certo e determinado, ou seja, o de usufruir a vantagem prestada pela propriedade serviente.
26. Servidão administrativa é o ônus real de uso imposto pela Administração à propriedade particular para assegurar a realização e conservação de obras e serviços públicos ou de utilidade pública, mediante indenização dos prejuízos efetivamente suportados pelo proprietário. ( MEIRELLES, Hely Lopes.Direito Administrativo Brasileiro.38 ed.São Paulo, Malheiros, 2011, p.688.).
27. Servidão administrativa é o direito real público que autoriza o Poder Público a usar a propriedade imóvel para permitir a execução de obras e serviços de interesse coletivo. (CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 17 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 663.) Nos termos de José dos Santos Carvalho Filho (op. cit.), dois são os elementos da servidão:
28. A Servidão Administrativa, como restrição à propriedade, retira seu fundamento de validade da Constituição da República de 1988, preconiza em seu Art. 5º, inciso
"Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:[...]XXII - é garantido o direito de propriedade;XXIII - a propriedade atenderá a sua função social;XXIV - a lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante justa e prévia indenização em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituição; "28. A Carta Política, ao mesmo tempo que garantiu o direito à propriedade, tratou de mitigá-lo, ao estabelecer a necessidade de que a propriedade atenda um função social. Por sua vez, incumbiu-se ao Poder Público a possibilidade até mesmo de perda do direito à propriedade, mediante justa e prévia indenização, pelo instituto da desapropriação.
30. Os procedimentos de desapropriação e de instituição de servidão administrativa de passagem por utilidade pública regem-se pelo Decreto-Lei nº 3.365/1941, que" Dispõe sobre desapropriações por utilidade pública", alterado pela Lei nº 2.786/1956 além de outros dispositivos aplicáveis:
Art. 1o A desapropriação por utilidade pública regular-se-á por esta lei, em todo o território nacional.Art. 2o Mediante declaração de utilidade pública, todos os bens poderão ser desapropriados pela União, pelos Estados, Municípios, Distrito Federal e Territórios.§ 1o A desapropriação do espaço aéreo ou do subsolo só se tornará necessária, quando de sua utilização resultar prejuizo patrimonial do proprietário do solo.§ 2o Os bens do domínio dos Estados, Municípios, Distrito Federal e Territórios poderão ser desapropriados pela União, e os dos Municípios pelos Estados, mas, em qualquer caso, ao ato deverá preceder autorização legislativa.§ 3º É vedada a desapropriação, pelos Estados, Distrito Federal, Territórios e Municípios de ações, cotas e direitos representativos do capital de instituições e emprêsas cujo funcionamento dependa de autorização do Govêrno Federal e se subordine à sua fiscalização, salvo mediante prévia autorização, por decreto do Presidente da República.Art. 3o Os concessionários de serviços públicos e os estabelecimentos de carater público ou que exerçam funções delegadas de poder público poderão promover desapropriações mediante autorização expressa, constante de lei ou contrato.[...]Art. 40. O expropriante poderá constituir servidões, mediante indenização na forma desta lei."31. No âmbito da energia hidráulica e suas concessões, dispõe o Código de Águas, Decreto 24.643/1934:
"Art. 150. As concessões serão outorgadas por decreto do Presidente da República, referendado pelo ministro da Agricultura.Art. 151. Para executar os trabalhos definidos no contrato, bem como, para explorar a concessão, o concessionário terá, além das regalias e favores constantes das leis fiscais e especiais, os seguintes direitos:a) utilizar os termos de domínio público e estabelecer as servidões nos mesmos e através das estradas, caminhos e vias públicas, com sujeição aos regulamentos administrativos;b) desapropriar nos prédios particulares e nas autorizações pré-existentes os bens, inclusive as águas particulares sobe que verse a concessão e os direitos que forem necessários, de acordo com a lei que regula a desapropriação por utilidade publica, ficando a seu cargo a liquidação e pagamento das indenizações;c) estabelecer as servidões permanente ou temporárias exigidas para as obras hidráulica e para o transporte e distribuição da energia elétrica;d) construir estradas de ferro, rodovias, linhas telefônicas ou telegráficas, sem prejuízo de terceiros, para uso exclusivo da exploração;e) estabelecer linhas de transmissão e de distribuição."32. Por sua vez, o Decreto nº 35.851, de 16 de julho de 1954 estatui:
"Art . 1º As concessões para o aproveitamento industrial das quedas d’água, ou, de modo geral, para produção, transmissão e distribuição de energia elétrica, conferem aos seus titulares o direito de constituir as servidões administrativas permanentes ou temporárias, exigidas para o estabelecimento das respectivas linhas de transmissão e de distribuição.Art . 2º A constituição da servidão a que se refere o artigo anterior, depende da expedição, pelo Poder Executivo, de decreto em que, para êsse efeito, se reconheça a conveniência de estabelecê-la e se declarem de utilidade pública as áreas destinadas à passagem na linha.[...]§ 2º A servidão compreende o direito, atribuído ao concessionário, de praticar, na área por ela abrangida, todos os atos de construção, manutenção, conservação e inspeção das linhas de transmissão de energia elétricas e das linhas, sendo-lhe assegurado ainda o acesso à área da servidão, através do prédio serviente, desde que não haja outra via praticável.[...]Art . 4º Uma vez expedido o decreto de que trata o art. 1º, a constituição da servidão se realizará mediante escritura pública, em que o concessionário e os proprietários interessados estipulem, nos têrmos do mesmo decreto, a extensão e limites do ônus, e os direitos e obrigações de ambas as partes.Art . 5º Os proprietários das áreas sujeitas à servidão têm direito à indenização correspondente à justa reparação dos prejuízos a êles causados pelo uso público das mesmas e pelas restrições estabelecidas ao seu gôzo."33. A Lei 8.987/1995 de (Lei de concessões e permissões de serviços públicos), estabelece dentre os encargos do Poder Concedente e encargos da concessionária:
"Art. 29. Incumbe ao poder concedente:[...]IX - declarar de necessidade ou utilidade pública, para fins de instituição de servidão administrativa, os bens necessários à execução de serviço ou obra pública, promovendo-a diretamente ou mediante outorga de poderes à concessionária, caso em que será desta a responsabilidade pelas indenizações cabíveis;[...]Art. 31. Incumbe à concessionária:[...]VI - promover as desapropriações e constituir servidões autorizadas pelo poder concedente, conforme previsto no edital e no contrato;"
34. A Lei de criação da ANEEL (Lei 9.427/1996) disciplinou que:
"Art. 3o-A Além das competências previstas nos incisos IV, VIII e IX do art. 29 da Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, aplicáveis aos serviços de energia elétrica, compete ao Poder Concedente:[...]§ 4o O exercício pela ANEEL das competências referidas nos incisos VIII e IX do art. 29 da Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, dependerá de delegação expressa do Poder Concedente."
35. A delegação do Poder Concedente à ANELL para competência administrativa de declaração de utilidade púbica foi fixada pela Lei nº 9.074/1995:
"Art. 10. Cabe à Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL, declarar a utilidade pública, para fins de desapropriação ou instituição de servidão administrativa, das áreas necessárias à implantação de instalações de concessionários, permissionários e autorizados de energia elétrica. (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998)"36. No mesmo sentido preconiza o Decreto 5.136/2004, alterado pelo Decreto 10.272/2020:
"Art. 1º O Decreto nº 5.163, de 30 de julho de 2004, passa a vigorar com as seguintes alterações:“Art. 75-A. Ficam delegadas à Aneel:I - as competências estabelecidas nos art. 3º-A, art. 26 e art. 28 da Lei nº 9.427, de 1996; e[...]Parágrafo único. As competências a que se refere o inciso I do caput compreendem:I - as outorgas de autorização de empreendimentos de energia elétrica; eII - as declarações de necessidade ou de utilidade pública previstas nos incisos VIII e IX do caput do art. 29 da Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995.” (NR)"37. O Código Civil corrobora a exigência de escritura pública para a instituição da servidão:
"Art. 108. Não dispondo a lei em contrário, a escritura pública é essencial à validade dos negócios jurídicos que visem à constituição, transferência, modificação ou renúncia de direitos reais sobre imóveis de valor superior a trinta vezes o maior salário mínimo vigente no País."
38. A RESOLUÇÃO NORMATIVA ANEEL Nº 919,DE 23 DE FEVEREIRO DE 2021 estabelece os procedimentos para requerimento de Declaração de Utilidade Pública –DUP, de áreas de terra necessárias à implantação de instalações de geração e de Transporte de Energia Elétrica, por concessionários, permissionários e autorizados:
"Art. 1º Esta Resolução Normativa estabelece os procedimentos gerais para requerimento de Declaração de Utilidade Pública –DUP, de áreas de terra necessárias à implantação de instalações de geração e de Transporte de Energia Elétrica, por concessionários, permissionários e autorizados.[...]§3º Sobre bens públicos, a DUP denota afetação específica para fins de energia elétrica, cabendo ao interessado, postular instrumentos que permitam o pretendido uso. "
39. Fixadas as premissas legais, regulamentares e doutrinárias acerca da servidão administrativa, passa-se à abordagem dos questionamentos formulados pela SPU/PR.
a) Tendo em vista figurar, ao mesmo tempo, como poder concedente e proprietário de área necessária à prestação serviço público, pode a União constituir servidão administrativa sobre imóvel dominical de sua propriedade? Tal servidão administrativa pode ser constituída por meio de Contrato de Cessão de Uso, nos moldes do artigo 18 da Lei 9.636/98?
40. A resposta ao primeiro questionamento é afirmativa em ambos os subquestionamentos.
41. A União, enquanto proprietária de imóvel dominical encontra proteção constitucional ao seu direito, nos termos da Constituição da República, das leis e regulamentos. A tutela da reserva patrimonial imobiliária da União incumbe, atualmente à Secretaria de Coordenação e Governança do Patrimônio da União e suas superintendências estaduais.
42. A propriedade, contudo, não se reveste de caráter absoluto. A própria União, na qualidade de Poder Concedente, pode promover declaração de utilidade pública para estabelecimento de servidão administrativa para passagens de linha de transmissão de energia. No caso, nem há que se considerar a confusão entre a União como proprietária do imóvel e a Autoridade Administrativa competente para declarar utilidade pública. Tal competência para promover a declaração de utilidade pública foi atribuída à ANEEL pela Lei 9.074/1995 (Redação dada pela Lei 9.648/1998) e delegação conferida pelo Decreto 5.136/2004.
43. A declaração de utilidade pública para instituição de servidão administrativa, em geral, tem o propósito de facilitar a liberação fundiária de maneira a permitir a construção de: Linhas de Transmissão, Linhas de Distribuição e Linhas de Transmissão de Interesse Restrito de Central de Geração. O instituto jurídico da servidão administrativa implica na manutenção do direito à propriedade da área de terra atingida. O proprietário permanece em posse do imóvel e com o título das terras, porém ele passará a ter restrições no seu uso, mediante o pagamento de indenização por parte do agente. No caso de linhas de transmissão aéreas as restrições são: não é permitido fazer construções ou edificações, nem plantações de elevado porte. No caso de linhas subterrâneas as restrições poderão variar conforme o caso.
44. Consoante a Resolução Normativa ANEEL nº 919, de 23 de fevereiro de 2021, a declaração de utilidade pública, sobre bens públicos, denota afetação específica para fins de energia elétrica, cabendo ao interessado, postular instrumentos que permitam o pretendido uso.
45. Neste sentido, a propriedade da área, objeto de servidão administrativa, permanece propriedade da União, sob administração da SPU/PR, mas, seu uso passa a ser afetado à passagem da linha de transmissão de energia elétrica.
46. Conforme a própria norma contida na alínea "a" do Art. 151 do Decreto 24.643/1934 a utilização de domínio público, sujeita-se à observância dos regulamentos administrativos. Por sua vez, a própria Resolução da ANELL já submete a formalização dos ajustes a instrumentos que permitam o uso. No âmbito do Patrimônio da União, o Contrato de Cessão de uso, nos moldes do Art. 18 da Lei 9.636/1998 apresenta-se como possibilidade de formalização do uso."
Vale registrar, contudo, que o PARECER Nº00368/2021/NUCJUR/E-CJU/PATRIMÔNIO/CGU/AGU não teve por objeto a análise da cessão, porquanto, nem instrução processual neste sentido havia. A manifestação centrou-se na consulta acerca da onerosidade ou gratuidade do uso de imóvel da União para a passagem de linhas de transmissão de energia. Novamente, incumbe registrar a questão para fins de eventual e futuro procedimento de uniformização.
Em relação especificamente à cessão de uso, dispõe a Lei nº 9.636/1998, em especial a possibilidade de ceder a: Estados, Distrito Federal, Municípios e entidades sem fins lucrativos das áreas de educação, cultura, assistência social ou saúde; e a pessoas físicas ou jurídicas, em se tratando de interesse público ou social ou de aproveitamento econômico de interesse nacional:
"Art. 18. A critério do Poder Executivo poderão ser cedidos, gratuitamente ou em condições especiais, sob qualquer dos regimes previstos no Decreto-Lei no 9.760, de 1946, imóveis da União a:
I - Estados, Distrito Federal, Municípios e entidades sem fins lucrativos das áreas de educação, cultura, assistência social ou saúde; (Redação dada pela Lei nº 11.481, de 2007)
II - pessoas físicas ou jurídicas, em se tratando de interesse público ou social ou de aproveitamento econômico de interesse nacional.
§ 1o A cessão de que trata este artigo poderá ser realizada, ainda, sob o regime de concessão de direito real de uso resolúvel, previsto no art. 7º do Decreto-Lei nº 271, de 28 de fevereiro de 1967, aplicando-se, inclusive, em terrenos de marinha e acrescidos, dispensando-se o procedimento licitatório para associações e cooperativas que se enquadrem no inciso II do caput deste artigo.
§ 2º O espaço aéreo sobre bens públicos, o espaço físico em águas públicas, as áreas de álveo de lagos, rios e quaisquer correntes d’água, de vazantes, da plataforma continental e de outros bens de domínio da União, insusceptíveis de transferência de direitos reais a terceiros, poderão ser objeto de cessão de uso, nos termos deste artigo, observadas as prescrições legais vigentes.
§ 3º A cessão será autorizada em ato do Presidente da República e se formalizará mediante termo ou contrato, do qual constarão expressamente as condições estabelecidas, entre as quais a finalidade da sua realização e o prazo para seu cumprimento, e tornar-se-á nula, independentemente de ato especial, se ao imóvel, no todo ou em parte, vier a ser dada aplicação diversa da prevista no ato autorizativo e conseqüente termo ou contrato.
§ 4º A competência para autorizar a cessão de que trata este artigo poderá ser delegada ao Ministro de Estado da Fazenda, permitida a subdelegação.
§ 5º A cessão, quando destinada à execução de empreendimento de fim lucrativo, será onerosa e, sempre que houver condições de competitividade, deverão ser observados os procedimentos licitatórios previstos em lei.
[...]
§ 7º Além das hipóteses previstas nos incisos I e II do caput e no § 2º deste artigo, o espaço aéreo sobre bens públicos, o espaço físico em águas públicas, as áreas de álveo de lagos, rios e quaisquer correntes d’água, de vazantes e de outros bens do domínio da União, contíguos a imóveis da União afetados ao regime de aforamento ou ocupação, poderão ser objeto de cessão de uso." (grifos nossos)
Art. 20. Não será considerada utilização em fim diferente do previsto no termo de entrega, a que se refere o § 2o do art. 79 do Decreto-Lei no 9.760, de 1946, a cessão de uso a terceiros, a título gratuito ou oneroso, de áreas para exercício de atividade de apoio, definidas em regulamento, necessárias ao desempenho da atividade do órgão a que o imóvel foi entregue.
Parágrafo único. A cessão de que trata este artigo será formalizada pelo chefe da repartição, estabelecimento ou serviço público federal a que tenha sido entregue o imóvel, desde que aprovada sua realização pelo Secretário-Geral da Presidência da República, respectivos Ministros de Estado ou autoridades com competência equivalente nos Poderes Legislativo ou Judiciário, conforme for o caso, e tenham sido observadas as condições previstas no regulamento e os procedimentos licitatórios previstos em lei.
No âmbito regulamentar a questão é tratada pela Portaria MPOG nº 144/2001. A Instrução Normativa SCGPU nº 87/2020, que entrou em vigência em 23/10/020, foi revogada pela Portaria SCGPU nº 22.950/2020, publicada em DOU em 04/11/2020. A Portaria MPOG nº 144/2001 teve sua vigência expressamente restaurada :
"Art. 1º Estabelecer as diretrizes para as proposições formuladas pela Secretaria do Patrimônio da União, deste Ministério, que tenham por objeto a cessão de uso gratuito ou em condições especiais de imóveis de domínio da União, com amparo no art. 18 da Lei nº 9.636, de 15 de maio de 1998.
Art. 2º. As cessões de uso gratuito ou em condições especiais de imóveis da União deverão observar as seguintes destinações:
I - ao uso no serviço público, para os seguintes fins:
a) a fundações e autarquias que integrem a Administração Pública Federal; e
b) a empresas públicas e sociedades de economia mista com controle acionário majoritário da União, para afetação aos seus fins institucionais;
II - a Estados e Municípios, para os seguintes fins:
a) uso no serviço público estadual ou municipal, inclusive para entidades vinculadas da Administração Pública indireta, bem como para empresas públicas e de economia mista;
b) afetação ao uso urbano, tais como ruas, avenidas, praças ou outros fins de uso comum;
c) execução de projeto de desenvolvimento econômico ou industrial;
d) execução de projeto de conservação ou recuperação ambiental;
e) implantação de projeto habitacional ou de assentamento destinado a famílias de baixa renda;
f) regularização fundiária limitada a adquirentes de imóveis de domínio da União, na suposição de que fossem alodiais, em decorrência da ausência de demarcação de áreas de domínio da União; e
g)implantação de atividade cultural executada diretamente pelo Poder Público;
III - a entidades sem fins lucrativos, de caráter educacional, cultural ou de assistência social, para os seguintes fins:
a) implantação de ensino gratuito destinado à comunidade local;
b) implantação de centro de ensino especial ou de atividade de atendimento a excepcionais;
c) implantação de atividade cultural;
d) implantação de atividade de assistência social gratuita destinada ao atendimento de carentes e idosos; e
e) implantação de centro de saúde ou hospitais, desde que contemplado o atendimento preponderantemente a carentes e que o proponente integre a rede do Sistema Único de Saúde - SUS ou serviço de atendimento à saúde que lhe suceda.
§ 1º A proposição de que trata a alínea "c" do inciso II deverá estar instruída com manifestação do proponente ou dos órgãos que integram a sua estrutura, demonstrando a relevância da atividade pretendida e os seus reflexos na geração de emprego e renda.
§ 2º A proposição de que trata a alínea "d" do inciso II deverá contar com contar com aprovação ou manifestação de viabilidade exarada pelo órgão competente do meio ambiente.
§ 3º As proposições de que tratam as alíneas "a" e "b", "c", "d" e "e" do inciso III deverão contar com prévia manifestação favorável dos Ministérios da Educação, da Cultura, da Previdência e Assistência Social e das Secretarias Estaduais e Municipais de Saúde, respectivamente."
No caso concreto, o imóvel a ser cedido terá como destinatária uma sociedade de economia mista, da estrutura administrativa do Estado de Santa Catarina, para uso em suas atividades. Tal circunstância que se amolda à hipótese do inciso I do Art. 18 da Lei nº 9.636/1998. A circunstância narrada amolda-se também à previsão da alínea a do inciso II do Art. 2º da Portaria MPOG nº 144/2001.
O fundamento da contratação direta deu-se por inexigibilidade de licitação, com fulcro no Art. 25, caput da Lei 8.666/1993, em razão da inviabilidade de competição relativa ao serviço de transmissão de energia, sob regime de concessão para aquela àrea à Celesc S.A. Tal circunstância se consubstancia em verdadeiro "monopólio natural", dada a impossibilidade de competição entre uma variedade de concessionárias.
Todavia, incumbe salientar, que a circunstância também se enquadraria à hipotese de licitação dispensada, da norma do Art. 17 da Lei 8.666/1993:
"Art. 17. A alienação de bens da Administração Pública, subordinada à existência de interesse público devidamente justificado, será precedida de avaliação e obedecerá às seguintes normas:
[...]
§ 2o A Administração também poderá conceder título de propriedade ou de direito real de uso de imóveis, dispensada licitação, quando o uso destinar-se: (Redação dada pela Lei nº 11.196, de 2005)
I - a outro órgão ou entidade da Administração Pública, qualquer que seja a localização do imóvel;"
A utilização da licitação dispensada é aceita pelo Parecer nº 837-5.4.1/2012/DPC/CONJUR-MP/CGU/AGU, da Consultoria Jurídica do então Ministério do Planejamento.
Não se vislumbra a necessidade de desfazimento da inexigibilidade.
Os atos relativos à prática da autorização da cessão estão de acordo com as norma de competência e já foram mencionados no Relatório.
A minuta de contrato mostra-se adequada à finalidade. Recomenda-se, na CLÁUSULA DÉCIMA SEGUNDA seja exigida também, a Licença Ambiental de Operação (LOP), no momento adequado, bem como, as futuras renovações, se e quando necessárias.
Recomenda-se nova consulta à certidão referente ao FGTS, em virtude do vencimento do documento.
IV - CONCLUSÃO
Em face do exposto, excluídos os aspectos técnicos, administrativos, de cálculos, e o juízo de conveniência e oportunidade, os quais fogem da competência desta análise jurídica, opina-se pela possibilidade de prosseguimento da contratação, desde que observadas as recomendações constantes dos itens 34e 35, deste Parecer, sem necessidade de retorno para nova análise jurídica.
Justifica-se o atraso em razão das dificuldades para exercício do trabalho diante de restrições sanitárias, bem como pela complexidade do tema tratado e das divergências enfrentadas.
Tendo em vista que as controvérsias jurídicas encontradas não afetam diretamente o andamente deste processo, proceder-se-á ao seu encaminhamento à SPU/SC, de imediato, reservando-se a comunicação das controvérsias à Coordenação para momento futuro.
Rio de Janeiro, 19 de novembro de 2021.
PAULO KUSANO BUCALEN FERRARI
ADVOGADO DA UNIÃO
SIAPE 1332679 OAB/RJ 110.939
A consulta ao processo eletrônico está disponível em http://sapiens.agu.gov.br mediante a utilização do Número Único de Protocolo (NUP) 10154.151606/2020-64 e da chave de acesso 8e2fb7a4.
