ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA JURÍDICA DA UNIÃO ESPECIALIZADA VIRTUAL DE PATRIMÔNIO
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PARECER N. 892/2021/E-CJU/PATRIMÔNIO/CGU/AGU
PROCESSO N. 67224.004764/2018-58
ORIGEM: BASE AÉREA DE SALVADOR (BASV/BA) (CJU-BA)
EMENTA: PATRIMÔNIO IMOBILIÁRIO DA UNIÃO. DESTINAÇÃO.I. Direito Administrativo. Patrimônio imobiliário da União.II. Concessão de Direito Real de Uso Resolúvel, de parcela de imóvel pertencente à União, jurisdicionado ao Comando da à Aeronáutica, em favor de Empresa Pública Estadual. EMPRESA BAIANA DE ÁGUAS E SANEAMENTO - S|A (EMBASA).III. Fundamentação: Art. 18 da Lei 9.636/1998; Art. 7º do Decreto-Lei nº 271/67 e Portaria DIRINFRA nº 288/DPI, de 08 de agosto de 2019, do Diretor de Infraestrutura da Aeronáutica, publicada no Boletim do Comando da Aeronáutica (BCA) nº 134, de 19 de agosto de 2019, que aprova a reedição da Instrução do Comando da Aeronáutica (ICA) 87-7, que dispõe sobre o "Controle, Administração e Gestão do Patrimônio Imobiliário sob Administração do Comando da Aeronáutica".IV. Prazo de Vigência: De 20 (vinte anos), podendo ser renovado mediante acordo entre as partes.V. Dispensa de Licitação: inciso I, do § 2º do art. 17 da Lei nº 8.666/93.VI. Pela possibilidade da concessão desde que observados o propugnado neste parecer.
RELATÓRIO
Por meio do Ofício nº 61/SOBT/5415, a Base Aérea de Salvador/COMANDO DA AERONÁUTICA encaminhou a esta Consultoria Jurídica da União especializada o processo epigrafado, para análise e emissão de parecer acerca da Minuta do Contrato de Cessão de uso sob o regime de Concessão de Direito de Uso Real Resolúvel a ser firmado com a EMPRESA BAIANA DE ÁGUAS E SANEAMENTO - S|A (EMBASA), cujo objeto é a cessão para obras de execução da linha de recalque do Sistema de Esgotamento Sanitário de Lauro de Freitas à ECP (Estação de Condicionamento Prévio).
Os autos foram digitalizados e inseridos no sistema sapiens, os quais após baixados em download integral do processo assumiram o quantitativo de 695 folhas.
O processo está instruído com os seguintes documentos importantes ao atendimento do feito:
“Acerca da pertinência do licenciamento ambiental para a mudança do traçado do trecho 1 da linha de recalque do Sistema de esgotamento Sanitário de Salvador/Lauro de Freitas, cujo traçado original interfere na estrutura do viaduto da linha 2 do metro...., informamos que, de acordo com os elementos trazidos pela Embasa no supracitado Ofício e conforme o disposto no §2º do art. 116 do regulamento da Lei Estadual n. 10.431/06...., a referida alteração do traçado compreendido entre as coordenadas....não é passível de licença ambiental específica, estando a intervenção amparada pela Portaria INEMA Nº 12.258/16 que concedeu licença de Instalação (LI) ao SES de Salvador/Lauro de Freitas até 20/08/2022.
Ressaltamos, entretanto, que conforme informação da própria Embasa, para execução do novo traçado da Linha de Recalque haverá supressão de vegetação nativa de Mata Atlântica, sendo nesse caso necessária à solicitação de Autorização de Supressão de vegetação (ASV) e Autorização de manejo de Fauna (AMF)”.
Cumpre-se mencionar que várias folhas estão com a digitalização corrompidas, não permitindo que essa Consultoria Jurídica possa encontrar documentos citados nos Despachos narrados acima.
É o relatório.
II - DA FINALIDADE E ABRANGÊNCIA DO PARECER JURÍDICO
A presente manifestação jurídica tem o escopo de assistir a autoridade assessorada no controle interno da legalidade administrativa dos atos a serem praticados.
Nossa função é justamente apontar possíveis riscos do ponto de vista jurídico e recomendar providências, para salvaguardar a autoridade assessorada, a quem compete avaliar a real dimensão do risco e a necessidade de se adotar ou não a precaução recomendada.
Importante salientar, que o exame dos autos processuais se restringe aos seus aspectos jurídicos, excluídos, portanto, aqueles de natureza técnica e administrativa. Em relação a estes, partiremos da premissa de que a autoridade competente se municiou dos conhecimentos específicos imprescindíveis para a sua adequação às necessidades da Administração, observando os requisitos legalmente impostos, inclusive oriundos de determinações internas em vigor, de caráter normativo, atinentes a aspectos procedimentais. Sobrevindo, eventualmente, dúvidas associadas a questões jurídicas relacionadas a esses aspectos, deve o órgão assessorado consultar a CJU/AGU a respeito do cumprimento de tais atos normativos.
Impõe-se lembrar que, consoante o Enunciado n° 07, do Manual de Boas Práticas Consultivas da CGU/AGU, “o Órgão Consultivo não deve emitir manifestações conclusivas sobre temas não jurídicos, tais como os técnicos, administrativos ou de conveniência ou oportunidade”. De fato, presume-se que as especificações técnicas contidas no presente processo, inclusive quanto ao detalhamento do objeto da contratação, suas características, requisitos e avaliação do preço estimado, tenham sido regularmente determinadas pelo setor competente do órgão, com base em parâmetros técnicos objetivos, para a melhor consecução do interesse público.
De outro lado, cabe esclarecer que, em geral, não é papel do órgão de assessoramento jurídico exercer a auditoria quanto à competência de cada agente público para a prática de atos administrativos. Incumbe, isto sim, a cada um destes observar se os seus atos estão dentro do seu espectro de competências. Assim sendo, o ideal, para a melhor e completa instrução processual, é que sejam juntadas ou citadas as publicações dos atos de nomeação ou designação da autoridade e demais agentes administrativos, bem como, os Atos Normativos que estabelecem as respectivas competências, com o fim de que, em caso de futura auditoria, possa ser facilmente comprovado que quem praticou determinado ato tinha competência para tanto. Todavia, a ausência de tais documentos, por si, não representa, a nosso ver, óbice ao prosseguimento do feito.
Finalmente, é nosso dever salientar que determinadas observações são feitas sem caráter vinculativo, mas em prol da segurança da própria autoridade assessorada a quem incumbe, dentro da margem de discricionariedade que lhe é conferida pela lei, avaliar e acatar, ou não, tais ponderações. Não obstante, as questões relacionadas à legalidade serão apontadas para fins de sua correção. O seguimento do processo sem a observância destes apontamentos será de responsabilidade exclusiva da Administração.
III - REGULARIDADE NA FORMAÇÃO DO PROCESSO
De acordo com o art. 22 da Lei nº 9.784/99, os atos do processo administrativo não dependem de forma determinada, salvo expressa disposição legal.
De acordo com a Orientação Normativa AGU nº 2/2009, os instrumentos dos contratos, convênios e demais ajustes, bem como os respectivos aditivos, devem integrar um único processo administrativo, devidamente autuado em sequência cronológica, numerado, rubricado, contendo cada volume os respectivos termos de abertura e encerramento.
Observa-se que, em processos digitais, deve ser atendida também a Portaria Interministerial nº 1.677/2015 MJ/MPOG, assim como observado o Decreto Federal nº 8.539/2015. Deve o órgão guardar especial atenção: à cronologia dos atos praticados (digitalizando a íntegra dos autos físicos antes de praticar qualquer ato em meio digital, quando se tratar de processo migrado do meio físico para o digital), à impossibilidade de manutenção de autos hibridizados (salvo exceções previstas na própria portaria e no decreto) e à necessidade de justificação explícita, em despacho, para exclusão (desentranhamento) de documentos do processo.
Os autos do processo submetidos à análise se apresentam na forma física, com as páginas numeradas, rubricadas e organizadas em ordem cronológica, conforme determina o § 4º do art. 22, da Lei n.º 9.784/1999 tendo os mesmo sido digitalizados e incluídos no sistema sapiens.
Ressalte-se que o uso do meio eletrônico para a realização de processo administrativo vem sendo implementado no âmbito dos órgãos e entidades da Administração a fim de melhorar o serviço público, aumentando a eficiência, economicidade e a transparência. O Decreto nº 8.539, de 08 de outubro de 2015, regulamentou a utilização do Sistema Eletrônico na Administração Pública, consoante o disposto na Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, na Medida Provisória nº 2.200-2, de 24 de agosto de 2001 e na Lei nº 12.682, de 9 de julho de 2012. Seguem as principais disposições da Lei nº 12.682, de 2012, sobre a matéria:
Art. 3o O processo de digitalização deverá ser realizado de forma a manter a integridade, a autenticidade e, se necessário, a confidencialidade do documento digital, com o emprego de certificado digital emitido no âmbito da Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP - Brasil.
Parágrafo único. Os meios de armazenamento dos documentos digitais deverão protegê-los de acesso, uso, alteração, reprodução e destruição não autorizados.
Art. 4o As empresas privadas ou os órgãos da Administração Pública direta ou indireta que utilizarem procedimentos de armazenamento de documentos em meio eletrônico, óptico ou equivalente deverão adotar sistema de indexação que possibilite a sua precisa localização, permitindo a posterior conferência da regularidade das etapas do processo adotado.
(...)
Art. 6o Os registros públicos originais, ainda que digitalizados, deverão ser preservados de acordo com o disposto na legislação pertinente.
O Decreto nº 8.539, de 08 de outubro de 2015 estipulou um prazo de dois anos para que todos os órgãos e entidades da Administração Pública implementassem o Sistema em suas respectivas unidades, o que parece ter sido parcialmente implementado pelo órgão consulente.
IV - FUNDAMENTAÇÃO JURÍDICA
Da cessão de uso onerosa sob o regime Concessão de Direito de Uso Real Resolúvel
No presente caso, estamos diante de uma cessão de uso sob o regime de Concessão de Direito de Uso Real Resolúvel para um ente da administração pública indireta Estadual, a fim de que o mesmo preste um serviço público de caráter essencial[1]. Assim, salvo melhor juízo, pode-se entender que a hipótese se subsume ao disposto no art. 18 da Lei nº 9.636/1998, uma vez que não se trata de atividade de apoio (esta última disposta no art. 20 e regulamentada pelo Decreto nº 3.725/2001).
Nessa ordem de pensamentos, é válido destacar os requisitos delineados no art. 18 da Lei 9636/1998, os quais devem ser observados neste caso. Vejamos:
“Art. 18. A critério do Poder Executivo poderão ser cedidos, gratuitamente ou em condições especiais, sob qualquer dos regimes previstos no Decreto-Lei no 9.760, de 1946, imóveis da União a:
I - Estados, Distrito Federal, Municípios e entidades sem fins lucrativos das áreas de educação, cultura, assistência social ou saúde;
II- pessoas físicas ou jurídicas, em se tratando de interesse público ou social ou de aproveitamento econômico de interesse nacional.
§ 1o A cessão de que trata este artigo poderá ser realizada, ainda, sob o regime de concessão de direito real de uso resolúvel, previsto no art. 7o do Decreto-Lei no 271, de 28 de fevereiro de 1967, aplicando-se, inclusive, em terrenos de marinha e acrescidos, dispensando-se o procedimento licitatório para associações e cooperativas que se enquadrem no inciso II do caput deste artigo.
(...)
§ 3o A cessão será autorizada em ato do Presidente da República e se formalizará mediante termo ou contrato, do qual constarão expressamente as condições estabelecidas, entre as quais a finalidade da sua realização e o prazo para seu cumprimento, e tornar-se-á nula, independentemente de ato especial, se ao imóvel, no todo ou em parte, vier a ser dada aplicação diversa da prevista no ato autorizativo e consequente termo ou contrato.
§ 4o A competência para autorizar a cessão de que trata este artigo poderá ser delegada ao Ministro de Estado da Fazenda, permitida a subdelegação.” (negritamos e grifamos)
A concessão de direito real de uso está ainda amparada no art. 7º e seus §§, do Decreto-Lei nº 271/67, que preveem:
“Art. 7o É instituída a concessão de uso de terrenos públicos ou particulares, remunerada ou gratuita, por tempo certo ou indeterminado, como direito real resolúvel, para fins específicos de regularização fundiária de interesse social, urbanização, industrialização, edificação, cultivo da terra, aproveitamento sustentável das várzeas, preservação das comunidades tradicionais e seus meios de subsistência ou outras modalidades de interesse social em áreas urbanas.
§ 1º A concessão de uso poderá ser contratada, por instrumento público ou particular, ou por simples termo administrativo, e será inscrita e cancelada em livro especial.
§ 2º Desde a inscrição da concessão de uso, o concessionário fruirá plenamente do terreno para os fins estabelecidos no contrato e responderá por todos os encargos civis, administrativos e tributários que venham a incidir sobre o imóvel e suas rendas.
§ 3º Resolve-se a concessão antes de seu termo, desde que o concessionário dê ao imóvel destinação diversa da estabelecida no contrato ou termo, ou descumpra cláusula resolutória do ajuste, perdendo, neste caso, as benfeitorias de qualquer natureza.” (negritamos e grifamos)
Nota-se, portanto, que é possível a cessão de bens públicos para atendimento de interesse público ou social. Conforme informado nos autos, o objeto do processo é ceder uma parte da área lhe jurisdicionada à mencionada Empresa Pública Estadual de Águas e Esgoto, para a obras de execução da linha de recalque do Sistema de Esgotamento Sanitário de Lauro de Freitas à ECP (Estação de Condicionamento Prévio).
Cumpre-se, ainda, por tratar-se de imóvel integrante do Patrimônio da Aeronáutica, ser observado o disposto nos normativos próprios daquele Comando, a saber:
Nesse particular, registramos que o órgão consulente deve observar que a Instrução do Comando da Aeronáutica ICA 87-7 - sofreu recentes alterações, sendo atualizada pela Portaria DIRINFRA nº 288/DPI, de 08 de agosto de 2019 (a versão acostada nos autos é a de 2017), atuallmente redigida nos seguintes termos:
"9.6.1 A cessão de uso sob o regime de concessão de direito real de uso é a forma pela qual o COMAER, mediante contrato, cede um imóvel público, não edificado, a terceiros, a título oneroso ou gratuito. Trata-se de direito real resolúvel previsto no art. 7º do decreto-lei nº 271/1967, e deve obrigatoriamente atender a fins específicos, quais sejam: o de regularização fundiária de interesse social, de urbanização, industrialização, edificação, cultivo de terra, aproveitamento sustentável das vázeas, preservação das comunidades tradicionais e seus meios de subsistência ou outras modalidades de interesse social em áreas urbanas.
9.6.2. A cessão de uso sob o regime de concessão de direito real de uso será onereosa, quando a entidade interessada exerce atividades com fins lucrativos no imóvel. A contra prestação ajustada deve considerar, como fatores para a composição de seu montante, o valor do uso e o gozo do imóvel ou parte deste, as restrições que se imponham ao seu uso operacional e sua depreciação.
9.6.3 os imóveis considerados disponíveis para serem utilizados para a cessão de uso sob o regime de concessão de direito real deverão possuir as características do item 9.1.2 e nas condições do item 9.1.3.
9.6.4. O prazo da cessão de uso sob o regime de concessão de direito real do imóvel público a particular deverá estar previsto em contrato sendo que a contraprestação ajustada, denominada preço, pode ser efetivada de uma única vez ou mediante pagamento parcelado.
9.6.4.1. Admiti-se a contraprestação na forma da execução de obras ou realização de serviços de interesse do COMAER.
9.6.4.2. o contrato deverá prever se a cessão de uso sobre o regime de concessão de direito real será transmissível ou não, por ato inter vivos ou por sucessão legítima ou testamentária.
9.6.5 a cessão de uso sob o regime de concessão de direito real é a título gratuito quando o concessionário for órgão ou entidade da administração pública da União, dos estados, do Distrito Federal ou dos municípios e quando este se responsabilizar diretamente pelos serviços prestados sem objetivar lucro e sem contar com a participação de empresas públicas ou privadas.
9.6.6 a competência para iniciar o processo de cessão sob o regime de concessão de direito real é do comandante, chefe, prefeito o diretor da OM que tem um imóvel sob sua responsabilidade administrativa.
9.6.6.1. Todas as providências à concretização do contrato, inclusive negociações, são do comandante, chefe, Prefeito ou diretor da OM que tem o imóveil sobre sua responsabilidade, porém, a representação da União nos atos de formalização do contrato competirá à Superintendência do Patrimônio da União, de acordo com a portaria n. 217, SPU de 16 de agosto de 2013, na unidade da Federação em que estiver localizado imóvel.
9.6.7. o processo de cessão de uso sob o regime de concessão de direito real de imóvel público a partícular deve ser instruído com a seguinte documentação:
A) planta topográfica e memorial descritivo do imóvel como um todo;
B) cópias autenticadas da documentação de domínio do imóvel;
C) planta e memorial descritivo da parcela do imóvel a ser concebida (no caso de infração);
D) avaliação da depreciação do imóvel ou parcela;
E) proposta do concessionário, acompanhada da planta da obra a ser realizada pelo concessionário e do material descritivo da obra a ser realizada pelo concessionário;
F) informações detalhadas sobre processos administrativos e/ou judiciais, envolvendo imóvel objeto da concessão, se houver;
G) proposta do comandante, chefe, prefeito o diretor da OM;
H) Relatório de impacto ambiental, bem como os laudos emitidos pelos órgãos responsáveis, conforme a legislação em vigor.
(...)
9.6.5. O prazo máximo de vigência é de 20 anos prorrogáveis, por igual período, devendo a sua rescisão ser notificada a outra parte, por escrito, com antecedência mínima de 90 dias úteis no final de que pretende dá-lo por encerrado.
Diante dos dispositivos supra, verifica-se que o requisito primordial para a possibilidade da concessão de direito real de uso é que se trate de imóvel não edificado. Quanto a esse aspecto, não há tal atesto nos autos, sendo necessário ser demonstrada tal condição.
No mesmo passo, também não foi acostada aos autos, a Lista de Verificação de Processos de Concessão de Direito Real de Uso Resolúvel, que deveria trazer os itens necessários à devida instrução do processo. Malgrado isso, encontramos nos autos, a certidão de domínio do imóvel, planta e memorial descritivo da parcela do imóvel a ser concebida.
Já o laudo de avaliação do imóvel está desatualizado, uma vez que confeccionado há mais de 12 (doze) meses - item 3.5. do ICA 87-7, devendo tal irregularidade ser sanada.
Também não achamos nos autos :
a) proposta do concessionário, acompanhada da planta da obra a ser realizada pelo concessionário e do material descritivo da obra a ser realizada pelo concessionário;
b) Novas autorizações de cunho ambiental, já que o Ofício do INEMA, de 15 de setembro de 2017 - Instituto do Meio ambiente e recursos hídricos (Componente Digital: 8 fl. 3/4) ressaltou que "conforme informação da própria Embasa, para execução do novo traçado da Linha de Recalque haverá supressão de vegetação nativa de Mata Atlântica, sendo nesse caso necessária à solicitação de Autorização de Supressão de vegetação (ASV) e Autorização de manejo de Fauna (AMF)”.
Além disso, por força da recente alteração legislativa no tema, está a autoridade assessorada obrigada a observar a regra de que "A motivação demonstrará a necessidade e a adequação da medida imposta" nos termos do artigo 20, parágrafo único, do Decreto-lei n° 4.657, de 1942 - Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, na redação que lhe conferiu a Lei n° 13.655, de 2018, o que torna obrigatório a sua manifestação acerca do juízo de oportunidade e conveniência da medida.
Em outras palavras, a justificativa da Concessão de Direito Real de Uso Resolúvel deve imprimir a necessidade da concessão, indicando os motivos determinantes, bem como os benefícios efetivos que decorram da referida celebração, análise quanto a conveniência, oportunidade e viabilidade econômica, o que parece não estar completamente assentada no documento intitulado termo de justificativa PAM n.128/DPAT/2018 (FLS. 11 do processo físico).
DO VALOR A SER PAGO
No caso em comento, seguindo a legislação de regência, o órgão consulente optou pela onerosidade da cessão, juntando para tanto Laudos de Avaliação referente à parte do imóvel que será objeto da cessão. Contudo, chama-se a atenção para fato de tal instrumento encontrar-se desatualizado, uma vez que confeccionado há mais de 12 (doze) meses - item 3.5. do ICA 87-7, devendo tal irregularidade ser sanada.
Asssim, o valor fixado na minuta de R$ 1.891.250,40 (hum milhão, oitocentos e noventa e um mil, duzentos e cinquenta reais e quarenta centavos), deverá ser atualizado mediante novo laudo de avaliação.
DA COMPETÊNCIA
A destinação a terceiros de qualquer bem imóvel de domínio da União jurisdicionado aos Comandos do Ministério da Defesa deverá está em consonância com o regramento previsto no ordenamento jurídico patrimonial vigente, expedidos no âmbito da Secretaria do Patrimônio da União (SPU), sucedida pela Secretaria de Coordenação e Governança do Patrimônio da União, órgão subordinado à Secretaria Especial de Desestatização, Desinvestimentos e Mercados, órgão específico singular da estrutura organizacional do Ministério da Economia, a qual incumbe administrar o patrimônio imobiliário da União, zelando por sua conservação, adotando as providências necessárias à regularidade dominial dos bens da União, nos termos do artigo 1º, incisos I e II, do Anexo da Portaria ME nº 335, de 02 de outubro de 2020, que aprovou o seu regimento interno.
As Organizações Militares (OM's) integrantes das Forças Armadas (FFAA) dispõem de um regime jurídico diferenciado na gestão dos bens imóveis de domínio da União sob sua jurisdição, com autonomia limitada na administração de tais bens em comparação com os órgãos civis, em consonância com as atribuições conferidas às Forças Armadas pela Constituição Federal de 1988, notadamente a defesa nacional.
Neste caso, o imóvel encontra-se jurisdicionado à Aeronáutica, cabendo a esta a competência para autorizá-la, nos termos do art. 1º da Lei 5.651/1970, que sob a ótica da própria SPU exclui a incidência dos arts. 77 a 79 do Decreto 9.760/46 e art. 23 da Lei 9.636/98. Ora, se à Aeronáutica é autorizado a alienar os imóveis da União a ele jurisdicionados, é certo que ele pode promover a concessão de uso de tais imóveis, independentemente da interveniência da SPU. Nesse sentido, a Portaria 217, de 16.08.2013 da SPU/MPOG, verbis:
"Art. 1º Autorizar os Superintendentes do Patrimônio da União a firmar os contratos de aquisição, alienação, locação, arrendamento, aforamento, cessões, concessões, autorizações e permissões relativos a imóveis da União.
Parágrafo Único. Nos contratos referentes às alienações de imóveis da União de que tratam as Leis nº 5651, de 11 de dezembro de 1970, e nº 5.658, de 7 de junho de 1971, fica delegada a competência para a assinatura aos respectivos Comandantes das Forças Armadas.
Art. 2º Compete às Superintendências organizar, sistematizar, documentar e arquivar as informações e documentos arregimentados de que trata o art. 1º." (grifamos)
Conferindo concretude a autonomia de que dispõem as Organizações Militares (OM's), foi expedida a Portaria SPU nº 7.152, de 13 de julho de 2018, publicada no Diário Oficial da União (DOU) 135, Seção 1, de 16 de julho 2018, página 79, alterando a redação do parágrafo único do artigo 1º da Portaria SPU nº 40, de 18 de maço de 2009, delegando competência aos Comandantes das Organizações Militares (OM's) para assinatura dos contratos referentes às alienações, arrendamento, termo de permissão de uso e concessões de direito real de uso de imóveis da União administrados pelas Forças Armadas, verbis:
"Art. 1º O parágrafo único do art. 1º da Portaria SPU nº 40, de 18 de março de 2009, passa a vigorar com a seguinte redação:
Parágrafo único: Nos contratos referentes às alienações, arrendamentos, termos de permissão de uso e concessões de direito real de uso de imóveis da União administrados pelas Forças Armadas através de entrega formalizada, fica delegada competência para a assinatura aos respectivos Comandantes, quando for o caso."
Isto posto, o órgão acostou aos autos, parte do normativo interno denominado ICA 87-7/2019, o qual traz os seguintes dispositivos:
9.6.6 a competência para iniciar o processo de cessão sob o regime de concessão de direito real é do comandante, chefe, prefeito o diretor da OM que tem um imóvel sob sua responsabilidade administrativa.
9.6.6.1. Todas as providências à concretização do contrato, inclusive negociações, são do comandante, chefe, Prefeito ou diretor da OM que tem o imóveil sobre sua responsabilidade, porém, a representação da União nos atos de formalização do contrato competirá à Superintendência do Patrimônio da União, de acordo com a portaria n. 217, SPU de 16 de agosto de 2013, na unidade da Federação em que estiver localizado imóvel.
(...)
9.6.1 Elaborado o processo de cessão de uso sob o regime de concessão de direito real com a documentação acima, o Comandante da OM, previamente autorizado pelo seu ODS, encaminha o processo ao DTINFRA para análise quanto à necessidde da complementação da documentação, conveniência e emissão de parecer técnico.
9.6.2. O DTINFRA analisa o processo e, caso o parecer seja favorável, o encmainha à OM, para se iniciar a licitação, se for o caso. O apoio para a licitação deverá ser dado pelo GAP.
9.6.3. Após a análise, o DTINFRA encaminha o processo via cadeia de comando ao CMATAER, para despacho autorizativo.
9.6.4. Aprovado o contrato, o processo retorna ao DTINFRA, via cadeia de comando, para ser encaminhado para a lavratua do contrato em livro próprio a SPU/UF. Assinado o contrato, uma via do mesmo é encaminhado à OM, com cópias digitais para a SEFA e DIRINFRA.
Assim sendo, malgrado o roteiro traçado acima, tememos não constar nos autos o Ato administrativo de Autorização respectiva para o Comandante da OM assinar o contrato, já que só encontramos o 7º Despacho da Diretoria de Infraestrutura da Aeronáutica, de 20 de agosto de 2020, remetendo o processo para o Chefe do Estado Maior do Comando-Geral de Apoio, afirmando "que os óbices referentes à ausência de parecer do ODS (SEFA) e de relatório de Impacto Ambiental apontados pela Diretoria tinham sido sanados, por meio do 4º Despacho Ecn nº 17/CORG/402, de 28 de jan. 2020 e pela Nota Técnica n. 072/2019 - ESAM, de 02 out 2019” ( Componente Digital: 8 fl. 9) e o 10º despacho - Do Chefe do Gabinete do Comando da Aeronáutica informando que o Comandante da Aeronáutica é de parecer favorável ao pleito ( Componente Digital: 8 fl. 13).
Com efeito, os respectivos despachos comunicando sobre uma possível autorização ou trâmites processuais não substituem o ato administrativo de Autorização a ser dada para o Comandante da OM assinar o contrato.
Por fim, ratifique-se o já disposto acima, de que o parágrafo único do artigo 1º da Portaria SPU nº 40, de 18 de março de 2009 atribuiu competência aos Comandantes das Unidades Militares para firmar o contrato, não subsistindo mais aos Superintendentes do Patrimônio da União.
DA DISPENSA DE LICITAÇÃO
Segundo expresso na minuta do Termo de Contrato, o órgão assessorado pretender efetivar a CDRUR em tela, por meio de Dispensa de Licitação.
Consoante o inciso I, do § 2º do art. 17 da Lei nº 8.666/93, vejamos:
"Art. 17. A alienação de bens da Administração Pública, subordinada à existência de interesse público devidamente justificado, será precedida de avaliação e obedecerá às seguintes normas:
§ 2o A Administração também poderá conceder título de propriedade ou de direito real de uso de imóveis, dispensada licitação, quando o uso destinar-se:
I - a outro órgão ou entidade da Administração Pública, qualquer que seja a localização do imóvel; (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005)"
A dispensa de licitação pública ocorre só quando seria possível a competição, porém, se dessa maneira procedesse, impedir-se-ia à satisfação do interesse público. Ela é, em última análise, o mecanismo de que se vale o legislador para salvaguardar o interesse público, sopesando os valores que o circundam, evitando que a realização de licitação pública erga barreiras à plena consecução dele.
Importante esclarecer que não é obrigado ao Administrador Público dispensar a licitação quando presente as situações previstas na Lei. Primeiro, cabe-lhe analisar se a preservação do interesse público será atendida com a regra, realização do procedimento licitatório, ou com a exceção, dispensa.
A licitação é considerada, sob o prisma constitucional, como uma regra moralizadora da Administração Pública, que permite a escolha mais vantajosa para o atendimento de uma necessidade, observando a impessoalidade e igualdade de condições dos pretensos interessados.
Todavia, permite-se a contratação direta em situações excepcionais, por meio da dispensa ou inexigibilidade de licitação, que devem ser verificadas mediante procedimento administrativo, oportunidade em que serão levantadas todas as informações e argumentos que justifiquem os motivos da não realização da licitação naquele caso específico.
A dispensa é taxativamente apontada pela Lei (arts. 17 e 24 da Lei nº 8.666/93), pressupondo a possibilidade de efetuar o certame, em que pese haja presunção legal de que em certos casos ocasionem mais prejuízos que vantagens. De outro lado, a inexigibilidade, que aporta no art. 25 da Lei de Licitações, decorre da impossibilidade da realização de licitação.
Considerando-se que se trata de uma entidade com fins de atender a interesse público e social, não é viável a realização de licitação para a escolha do contratado, o que torna adequado o enquadramento no inciso I, do § 2º do art. 17 da Lei de Licitações (dispensa de licitação).
Desta forma, deverá a Organização Militar providenciar o termo de inexigibilidade ou dispensa, para posterior ratificação pela autoridade competente.. Por ocasião da ratificação pela autoridade superior, será necessário cumprir o disposto no art. 26 da Lei nº 8.666/93, o qual prevê o seguinte:
"Art. 26. As dispensas previstas nos §§ 2o e 4o do art. 17 e no inciso III e seguintes do art. 24, as situações de inexigibilidade referidas no art. 25, necessariamente justificadas, e o retardamento previsto no final do parágrafo único do art. 8o desta Lei deverão ser comunicados, dentro de 3 (três) dias, à autoridade superior, para ratificação e publicação na imprensa oficial, no prazo de 5 (cinco) dias, como condição para a eficácia dos atos." (Redação dada pela Lei nº 11.107, de 2005)
No caso do autos, não consta o necessário Termo de Licitação Dispensada, o que deverá ser sanado. Após sua confecção e assinatura, e posterior ratificação pelo Comandante competente, para fins de atendimento ao que estabelece o art. 26, caput, da Lei n. 8.666/93, deverá haver a publicação na imprensa oficial, no prazo de 5 (cinco) dias, como condição para a eficácia dos atos.
DO PROJETO BÁSICO
No caso dos autos, o órgão juntou Projeto Básico conforme noticiado no relatório desta peça juríidca.
Conforme art. 7.º, § 2.º, inciso I, da Lei n.º 8.666, de 1993, guando da elaboração do projeto básico, o documento deverá conter objeto, objetivo, especificação dos serviços, justificativa da cessão, dimensões e características da área destinada à cessão de uso com suas respectivas benfeitorias, se existentes, obrigações das partes (cedente e cessionário), horário de funcionamento, forma de rateio das despesas, penalidades, etc. e aprovação pela autoridade competente.
Apesar de se tratar de documentos extremamente técnicos, cuja avaliação cabe, em última instância, ao próprio órgão assistido, ele parece conter as previsões necessárias, atendendo às prescrições legais pertinentes, já que com relação aos aspectos técnicos da contratação não cabe a esta CJU emitir considerações. Entretanto, o instrumento encartado nos autos merece alguns ajustes, a saber:
x) pagar, regularmente, os valores mensais fixados a título de retribuição pela cessão de uso objeto deste Contrato;
x) arcar com o valor do rateio, proporcional, das despesas tratadas no subitem 16 deste instrumento contratual.
x) disponibilizar a(a) XXXX (nome da atividade de apoio), para atendimento dos usuários, com funcionamento de XXXX a XXXX (dias da semana, no horário de XXXX a XXXX;
x) cumprir as disposições dos regulamentos internos da(o) XXXX (nome da Instituição e/ou do Órgão);
x) não usar o nome da(o) XXXX (identificação da Instituição/Órgão) para aquisição de bens, assim como para contratar serviços;
Recomenda-se que as cláusulas e itens sejam todos harmonizados no Projeto Básico com as cláusulas da Minuta do Contrato, evitando-se disposições conflitantes e até mesmo contrárias. Deve o órgão ter especial atenção quanto a esse fato.
DA MINUTA DO CONTRATO DE CESSÃO
A Minuta do MINUTA TERMO DE CONTRATO - Página: 1/11 - Hash MD5: 11399024a3fc38796770f15176c418 (Componente Digital: 8 fl. 25/35) foi acostada aos autos e parece atender aos ditames legais. Entretanto, cumpre-se ressaltar que a ela se aplicam todas as observações anteriormente traçadas no tópico acerca do Projeto Básico. Isto porque, os dois instrumentos devem guardar relação direta e não podem conter itens conflitantes, especialmente quanto a itens que regulem o mesmo tema, tais como penalidades, obrigações, dentre outros.
Entretanto, cumpre-se alertar para o seguinte:
a) a cláusula primeira (1.2.) permite a transferência do direito por ato inter vivos. Impõe-se observar, porém, que a Administração deve avaliar a oportunidade e conveniência desse permitivo, já que como ressabido, a cessão de uso geralmente tem o caráter intuito personae e objetivo vinculado, in casu, obras para o esgotamento sanitário e esgoto, o qual se desvirtuado, é causa para a rescisão contratual. Assim sendo, em persistindo essa possibilidade de transferência, sugere-se incluir na redação:
1.2. ... desde que atendido a finalidade primeira que fundamentou esta cessão e manifestação prévia do órgão concedente.
b) Ainda para a cláusula primeira, impõe-se transcrever a caracterização individualizada de cada imóvel, bem como a localização correta de cada um;
c) Na cláusula 4.3. substituir "SPU/BA" por "concedente";
d) Sugere-se incluir como obrigação da cessionária (dispostas no AA do ICA 87-7/2019) :
CONCLUSÃO
Ante o exposto, e condicionado à observância da fundamentação deste parecer, especialmente das recomendações insertas nos itens 23 a 27, 29, 31, 37, 39, 49, 52, 53 e 55 da presente manifestação, opina-se favoravelmente ao prosseguimento do feito, para a cessão de uso onerosa sob o regime de concessão de direito real de uso, fundamentado na dispensa de licitação, conforme demonstrado nos autos.
Lembramos que refoge à presente análise, a avaliação de natureza técnica, conveniência e à oportunidade que subjaz à cessão descrita nos autos administrativa, financeira, bem como eventuais erros de grafia ou gramática constantes das minutas acostadas. Todas essas informações, bem como a redação do texto final, são de inteira responsabilidade do órgão assessorado.
É o parecer, de caráter opinativo, que prescinde de aprovação por força do art. 21 da Portaria E-CJU/Patrimônio/CGU/AGU n° 1/2020 – Regimento Interno da e-CJU/Patrimônio, publicada no Suplemento B do BSE nº 30, de 30 de julho de 2020.
Devolvam-se os autos, com as considerações de estilo.
Brasília, 26 de novembro de 2021.
PATRÍCIA KARLLA BARBOSA DE MELLO
ADVOGADO DA UNIÃO
Notas