ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO
COMISSÃO PERMANENTE DE LICITAÇÕES E CONTRATOS
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CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO
COMISSÃO PERMANENTE DE LICITAÇÕES E CONTRATOS
PARECER n. 00001/2016/CPLC/CGU/AGU
NUP: 00688.000183/2015-76
INTERESSADOS: COMISSÃO PERMANENTE DE LICITAÇÕES E CONTRATOS DA CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO (CPLC/CGU)
ASSUNTOS: LICITAÇÕES
EMENTA:
I - Administrativo. Licitação. Ata de registro de preços. Reajustabilidade. Incidência dos institutos de manutenção do equilíbrio econômico. Impossibilidade.
II - Distinção entre a manutenção do equilíbrio econômico e o procedimento negocial previsto pelos os artigos 17 a 19 do Decreto federal nº 7.892/2013. Distinção de natureza jurídica. Distinção de efeitos. Distinção de competências.
III - O procedimento de negociação dos valores registrados na Ata, previsto nos artigos 17 a 19 do Decreto federal nº 7.892/2013, não se confunde com o reconhecimento do direito da parte contratante à alteração do valor contratual, para manutenção do equilíbrio econômico do contrato.
IV - O procedimento de negociação dos valores registrados na Ata, previsto nos artigos 17 a 19 do Decreto federal nº 7.892/2013, afeta o preço registrado na Ata e deve ser conduzido, a priori, pelo órgão gerenciador.
V - Não cabe reajuste, repactuação ou reequilíbrio econômico (revisão econômica) em relação à Ata de registro de preços, uma vez que esses institutos estão relacionados à contratação (contrato administrativo em sentido amplo).
VI - O fato gerador de manutenção do equilíbrio econômico (reajuste, repactuação ou reequilíbrio econômico) deve ser reconhecido no âmbito da relação contratual firmada, pela autoridade competente, sem necessária interferência na Ata de registro de preços.
Conforme reuniões realizadas pela Comissão Permanente de Licitações e Contratos da Consultoria-Geral da União (CPLC/CGU) nos dias 28/03/2016 (termo de reunião n. 00002/2016/CJU-PI/CGU/AGU) e 04 de abril de 2016 (termo de reunião n. 00001/2016/CPLC/CGU/AGU), alguns temas foram distribuídos entre os membros da Comissão, para confecção de Parecer jurídico, com o objetivo de formular entendimentos jurídicos necessários para a construção de textos em nossas minutas.
Na direção dos trabalhos, o então Coordenador-Geral da Comissão Permanente de Licitações e Contratos da Consultoria-Geral da União (CPLC/CGU), Dr. Manoel Paz e Silva e Filho, no uso da competência prevista no art. 5º, II, da Portaria CGU nº 10, de 02 de junho de 2015, solicitou, ao presente parecerista, manifestação sobre as situações de reajustabilidade das atas de registro de preços (possibilidade de Reajustabilidade nas Atas de Registro de Preços).
Firmamos a premissa de que a análise do tema tem por objetivo apontar fundamentos para a definição, em nossa minutas, acerca da possibilidade ou não de reajustamento dos instrumentos denominados "ata de registro de preços", orientando de forma preventiva os milhares de órgãos que utilizam as minutas padronizadas publicizadas pela Consultoria-Geral da União, através desta Comissão, e possuem dúvidas sobre o escorreito procedimento a ser adotado, nessas situações.
Por fim, convém registrar que, em pesquisa realizada, identificamos importante precedente no qual a Procuradoria Geral Federal, através de seu Departamento de Consultoria, abordou parcialmente o tema em questão, conforme se percebe na leitura do Parecer nº 14/2014/CPLC/DEPCONSU/PGF/AGU. Vale transcrever sua ementa:
EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO. REAJUSTE. SISTEMA DE REGISTRO DE PREÇOS.SRP/RDC.
I. Reajuste na ata de registro de preços. Ausência de amparo legal. Os arts. 17, 18 e 19 do Decretonº 7.892/2013 somente previram a revisão para redução dos preços aos valores de mercado com fundamento no art. 65, 11, d, da Lei nº 8.666/93.
II. Cláusula com critério de reajustamento em contrato decorrente de licitação processada sob Sistema de Registro de Preços. Possibilidade, desde que obedecidos os requisitos estabelecidos para o reajuste ou para a repactuação na legislação de regência (Lei nº 8.666/1993, Lei nº10.192/2001 e Instrução Normativa SLTI/MPOG nº02/2008). Instrução Normativa MARE nº 08/98.Revogação tácita.
III. Possibilidade de previsão de cláusula de reajuste ou de repactuação em contrato decorrente de licitação processada sob Sistema de Registro de Preços destinado especificamente ao Regime Diferenciado de Contrações Públicas -SRP/RDC(art. 37, XXI, da CF/88, arts. 32, !i2º, 111, e39 da Lei nº 12.462/2011 e arts. 8º, XII, e 94 do Decreto nº 7.581/11).
Em suas conclusões, o referido parecer defende o raciocínio de que os arts. 17, 18 e 19 do Decreto nº 7.892/2013 não amparam, juridicamente, o reajustamento dos preços contidos na ata de registro de preços, sendo admissível, apenas, a "revisão" para redução dos preços aos valores de mercado. Nada obstante, a elogiável manifestação esclarece que não há óbice jurídico à previsão de cláusula de reajustamento em contrato decorrente de licitação processada sob sistema de registro de preços, "desde que obedecidos os pressupostos para tanto estabelecidos pela legislação de regência".
Acreditamos que a tese que será defendida nesta nossa manifestação, embora com contornos diferentes, aponta para raciocínio compatível com o outrora firmado pelos colegas da Procuradoria Geral Federal, buscando construir uma solução lógica, de acordo com a natureza jurídica do instrumento Ata de registro de preços e dos institutos de manutenção do equilíbrio econômico.
É o sucinto relatório.
Para construção de nosso raciocínio jurídico sobre o tema, faremos uma breve abordagem sobre o Sistema de Registro de Preços e sobre a Ata de registro de preços, pontuando suas principais características e analisando sua natureza jurídica. Em sequência, trataremos sucintamente sobre os institutos de manutenção do equilíbrio econômico (entre eles o reajuste), para, então, firmar o raciocínio lógico-jurídico que entendemos escorreito para o tema posto.
Importante frisar, o registro de preços não é uma modalidade licitatória, mas sim um procedimento auxiliar que facilita a atuação da Administração em relação a futuras contratações. Ele envolve procedimentos para registro formal de preços relativos, para contratações futuras. Utilizando esse procedimento, pode-se abrir um certame licitatório, através das modalidades licitatórias permitidas (concorrências, pregão e RDC), em que o vencedor terá seus preços registrados, para que posteriores pretensões administrativas sejam dirigidas diretamente a ele, de acordo com as condições estabelecidas no instrumento denominado ata de registro de preços.
Esse procedimento auxiliar é deveras útil para superar dificuldades relacionadas aos contingenciamentos orçamentários e ao fracionamento ilegal de despesas, por outro lado, permite a colaboração entre órgãos administrativos, nas contratações públicas, ganhos de escala e de celeridade, além de aquisições just in time, evitando a formação de estoques ociosos, entre outras coisas, servindo aos órgãos públicos comprometidos com eficiência e eficácia (PEREIRA JUNIOR, Jessé Torres; DOTTI, Marinês Restelatto. Limitações constitucionais da atividade contratual da administração pública. Sapucaia do Sul: Notadez. 2011. P. 291) .
Conforme dita o regulamento federal, o Sistema de Registro de Preços poderá ser adotado nas seguintes hipóteses:
O Sistema de registro de preços (SRP) possui algumas características específicas, entre elas, destacamos sua potencial utilização para atendimento de diversas pretensões contratuais e a formação do documento vinculativo denominado “Ata de registro de preços” (ARP).
A Ata de registro de preços é o documento vinculativo, obrigacional, com característica de compromisso para futura contratação, onde se registram preços, fornecedores, órgãos participantes e condições a serem praticadas, conforme as disposições contidas no instrumento convocatório e propostas apresentadas.
Importante perceber que a Ata não equivale ao contrato. Sua função específica está relacionada ao registro dos preços aferidos pelo certame, os quais vinculam a empresa durante o período de vigência do instrumento. Assim, não é tecnicamente correta a atitude de utilizar a Ata para regramento das obrigações contratuais, como fosse um contrato.
O Tribunal de Contas da União, em alguns julgados, tem evidenciado o caráter não contratual da Ata de registro de preços. No Acórdão nº 3.273/2010, os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em sessão da 2ª Câmara, acordaram em determinar que se deve evitar que as atas de registro de preço e os contratos, assim como seus aditivos, sejam formalizados em um mesmo termo ou instrumento, por terem natureza e finalidades distintas.
Em outro julgado, o Plenário do TCU firmou que a natureza jurídica da Ata de Registro de Preços não se confunde com o contrato. Segundo aquele Tribunal, "a ata de registro de preços caracteriza-se como um negócio jurídico em que são acordados entre as partes, Administração e licitante, apenas o objeto licitado e os respectivos preços ofertados. A formalização da ata gera apenas uma expectativa de direito ao signatário, não lhe conferindo nenhum direito subjetivo à contratação" (Acórdão nº 1285/2015-Plenário).
Pois bem, uma característica marcante da ARP, para a conclusão da questão posta à manifestação, reside no fato de que ela é um instrumento de "utilização plúrima". As condições (preço, objeto, condições de fornecimento, etc...) firmadas nesse instrumento, podem balizar diversas relações contratuais, com variados órgãos contratantes (seja gerenciador, participante ou não participante) em diferentes localidades.
Como ressabido, inicialmente, o Sistema de Registro de Preços tem, do lado da Administração, o “órgão gerenciador”, responsável pela condução do certame e pelo gerenciamento da Ata de registro de preços decorrente, e o “órgão participante”, o qual atua nos procedimentos iniciais e integra a Ata de Registro de Preços, incluindo sua pretensão contratual no certame conduzido pelo órgão gerenciador. O Decreto federal nº 8.250, de 2.014, ainda incluiu a figura do “órgão participante de compra nacional”, o qual pode ser contemplado no registro de preços, independente de manifestação formal. Além destes, o SRP apresenta a possibilidade de que um órgão possa “aderir” à ata de registro de preços, utilizando-a para suas contratações, mesmo não tendo participado do procedimento licitatório. É o “órgão não participante”, chamado comumente como “carona”.
Assim, em relação ao atendimento de diversas pretensões contratuais e ao documento Ata de registro de preços (ARP), o SRP permite que única licitação gere uma ARP que servirá para o atendimento de diferentes pretensões contratuais, por diversos órgãos/entes públicos, sejam eles gerenciadores, participantes ou mesmo não participantes. Nesta sistemática organizacional, uma única Ata pode dar ensejo ao atendimento de diversas pretensões administrativas, as quais serão potencialmente afetadas por condições específicas, em cada execução contratual.
Esta característica, bem como a percepção de que a ARP não se confunde com um contrato (ou mesmo com uma contratação), é fundamental para identificar a admissibilidade (ou não) da aplicação dos institutos de manutenção do equilíbrio econômico (entre eles o reajuste) nas Atas de registro de preços.
Buscando proteger a equação econômica do contrato, a Constituição Federal exigiu a manutenção das condições efetivas da proposta (inciso XXI do art. 37). O princípio da manutenção do equilíbrio econômico-financeiro é mandamento constitucional e determina a necessidade de manutenção das “condições efetivas da proposta” vencedora na licitação.
O legislador ordinário, regulamentando tal disposição, previu dois institutos: o reajuste (em sentido amplo), vinculado à álea ordinária, e o reequilíbrio econômico-financeiro (ou revisão econômica, para alguns autores), vinculado à álea extraordinária. A álea ordinária consiste no risco relativo à possível ocorrência de um evento futuro desfavorável, mas previsível ou suportável, sendo comum ao negócio efetivado. Já a álea extraordinária é compreendida como um risco ordinariamente imprevisível que, pela imprevisibilidade e onerosidade excessiva, prejudica os cálculos realizados pelas partes, quando da celebração contratual.
Convém frisar, o reajuste em sentido amplo, instrumento destinado à revisão da álea ordinária, pode ser classificado em duas espécies: reajuste em sentido estrito e repactuação. Nesse prumo, reajuste em sentido estrito, repactuação e reequilíbrio econômico-financeiro (ou revisão econômica, para alguns autores) são institutos diferentes, que podem ocorrer em diversas situações das contratações administrativas. Não obstante, o propósito de tais institutos é genericamente o mesmo, manter as condições efetivas da proposta, garantia prevista pelo próprio inciso XXI do artigo 37 da Constituição Federal.
Em apertada síntese, esses institutos, que se configuram como direito das partes contratantes, podem ser assim resumidos:
Tais institutos são compreendidos como direitos da parte contratante, motivo pelo qual podem ser exigidos, mesmo sem consensualidade. Noutro diapasão, classificam-se como direitos disponíveis, raciocínio que tem sido utilizado pela jurisprudência para justificar soluções jurídicas como a "preclusão lógica", na repactuação e até mesmo no reequilíbrio econômico (ou revisão econômica), ou a negociação dos valores a serem acrescidos, para submissão a limites de despesas.
Nesta feita, é importante observar que os institutos de manutenção do equilíbrio econômico (reajuste, repactuação e revisão) são direitos relacionados à contratação (contrato em sentido amplo) que surgem à partir da ocorrência do fato gerador específico. Outrossim, enquanto direitos disponíveis, impõe-se firmar que o efeito econômico desses institutos na relação contratual poderá ser afetado por atos consensuais, como a negociação entre as partes, prévia ou posterior ao surgimento do fato gerador.
A questão em análise gira em torno da possibilidade ou não de alteração dos preços registrados na ata do registro de preços (ARP), através da incidência de reajuste. Entendemos que a análise posta permite uma solução conjunta, não apenas para o reajuste, mas também para os demais institutos de manutenção do equilíbrio econômico do contrato (revisão econômica).
Na prática, é comum que, pouco tempo após o início de vigência da Ata, o fornecedor solicite "revisão" dos preços registrados, sem adequada fundamentação do seu pleito, no mais das vezes improcedente e, quase sempre, confundindo o pleito de revisão econômica do contrato, com a faculdade administrativa de negociação (revisão) dos preços registrados em Ata.
Uma vez não cumprido o requisito da anualidade, será incabível o reajuste. Não se tratando de serviço contínuo com dedicação exclusiva de mão de obra, afetado por fatos jurídicos como o aumento salarial da categoria determinado em convenção coletiva, será incabível a repactuação. Quanto ao reequilíbrio econômico do contrato, tal espécie de revisão econômica exigirá a ocorrência de fatos imprevisíveis ou previsíveis, porém de consequências incalculáveis, característicos da álea econômica extraordinária ou extracontratual, incompatível com o pedido de revisão fundamentado no ordinário aumento do valor de mercado. Esses são institutos jurídicos que possuem status de direito das partes, relacionados ao contrato administrativo. Assim, os instrumentos de revisão não estão relacionados à Ata de Registro de Preços, mas à contratação eventualmente produzida à partir dela.
Não convém confundir-se os institutos de revisão econômica/manutenção do equilíbrio econômico (reajuste, repactuação e reequilíbrio econômico) com o procedimento prescrito pelo Decreto federal nº 7.892/2013. Este regulamento admite certa “negociação” entre órgão gerenciador e fornecedores registrados na ata, quando identificadas supervenientes discrepâncias entre os preços registrados e os valores de mercado.
Importante firmar que essa negociação não é um direito, mas uma possibilidade de alteração consensual, pelo órgão gerenciador, não do contrato, mas dos preços firmados na Ata de registro de preços.
A negociação pode se dar em decorrência de eventual redução dos preços praticados pelo mercado ou nas situações em que algum fato eleve o custo dos serviços ou bens registrados, de forma que o preço de mercado se torne maior do que os valores registrados. Vejamos o que diz o Decreto nº 7.892, de 23 de janeiro de 2013:
Art. 17. Os preços registrados poderão ser revistos em decorrência de eventual redução dos preços praticados no mercado ou de fato que eleve o custo dos serviços ou bens registrados, cabendo ao órgão gerenciador promover as negociações junto aos fornecedores, observadas as disposições contidas na alínea “d” do inciso II do caput do art. 65 da Lei nº 8.666, de 1993.
Art. 18. Quando o preço registrado tornar-se superior ao preço praticado no mercado por motivo superveniente, o órgão gerenciador convocará os fornecedores para negociarem a redução dos preços aos valores praticados pelo mercado.
§ 1º Os fornecedores que não aceitarem reduzir seus preços aos valores praticados pelo mercado serão liberados do compromisso assumido, sem aplicação de penalidade.
§ 2º A ordem de classificação dos fornecedores que aceitarem reduzir seus preços aos valores de mercado observará a classificação original.
Art. 19. Quando o preço de mercado tornar-se superior aos preços registrados e o fornecedor não puder cumprir o compromisso, o órgão gerenciador poderá:
I - liberar o fornecedor do compromisso assumido, caso a comunicação ocorra antes do pedido de fornecimento, e sem aplicação da penalidade se confirmada a veracidade dos motivos e comprovantes apresentados; e
II - convocar os demais fornecedores para assegurar igual oportunidade de negociação.
Parágrafo único. Não havendo êxito nas negociações, o órgão gerenciador deverá proceder à revogação da ata de registro de preços, adotando as medidas cabíveis para obtenção da contratação mais vantajosa.
Assim, quando o preço registrado, por motivo superveniente, tornar-se superior ao preço praticado no mercado, o órgão gerenciador deverá convocar o fornecedor, negociando a redução de preços e sua adequação àqueles praticados pelo mercado. Não sendo possível a negociação, o fornecedor poderá ser liberado do compromisso, tentando-se igual negociação com os demais fornecedores, se for o caso. Noutro prumo, quando o preço de mercado tornar-se superior aos preços registrados e o fornecedor, mediante requerimento devidamente comprovado, alegar a impossibilidade de manutenção do fornecimento nas condições assumidas, o órgão gerenciador poderá liberar o fornecedor do compromisso, sem aplicação da penalidade, bem como convocar os demais fornecedores para assegurar igual oportunidade de negociação.
Necessário perceber que, na hipótese do preço de mercado tornar-se superior aos preços registrados, a negociação não admite aumento dos valores registrados, mas apenas a liberação do compromisso, sem aplicação de penalidades. Mesmo quando o preço de mercado é inferior, ela não obriga a redução, impondo apenas ao órgão público contratante a abertura da negociação, que pode ou não ser aceita pelo contratado. Em suma, o procedimento de negociação se diferencia dos institutos de revisão econômica, entre outras coisas, porque, não sendo propriamente um direito patrimonial, não pode ser alcançado sem a concordância da outra parte.
Esta nuance, per si, é suficiente para demonstrar que o procedimento de negociação dos preços registrados na Ata, previsto pelo regulamento federal, não se confunde com o aumento ou diminuição de valores da contratação, através dos institutos de manutenção do equilíbrio econômico. Como direito subjetivo, a manutenção do equilíbrio econômico pode ser exigida, mesmo sem a concordância da outra parte, desde que ocorra algum fato gerador que a justifique.
A alteração do valor econômico, decorrente desses institutos, terá efeitos circunscritos à relação contratual (mesmo que tenha se optado por não utilização do instrumento contratual propriamente dito). Este é um dado importante a ser percebido, já que uma única Ata de Registro de Preços pode-se gerar diversas relações contratuais, por órgãos diferentes, em localidades distintas.
Assim, uma mesma Ata pode gerar um contrato afetado por situação imprevisível, caracterizável como fato gerador de revisão econômica, sem que este fato gerador se relacione com os demais contratos firmados à partir da Ata. Outrossim, fatores relacionados à própria disponibilidade do direito de manutenção do equilíbrio econômico, como a preclusão lógica ou a negociação de valores, podem afetar uma contratação firmada com base na Ata de registro de preços, sem que este mesmo fenômeno ocorra com as demais.
Necessário reiterar-se, então, que a manutenção do equilíbrio econômico é um fenômeno jurídico da contratação (do contrato em sentido amplo) e não da Ata de registro de preços. Identificada a ocorrência do respectivo fato gerador, a alteração do valor contratual pela incidência de um dos institutos pertinentes se dará no âmbito da relação contratual, não na Ata de Registro de Preços. Já o procedimento de negociação previsto no Decreto nº 7.892, de 23 de janeiro de 2013 repercute diretamente no preço registrado na Ata, beneficiando, em caso de redução, todos os órgãos que a utilizarem à partir de então.
Por fim, outra diferença peculiar que precisa ser observada, ao perceber-se que o procedimento de negociação está relacionado intrinsecamente à Ata de registro de preços, enquanto que os institutos de manutenção do equilíbrio econômico estão relacionados à contratação (mesmo que não se utilize o instrumento contratual), envolve a definição da competência para tal ação administrativa.
Enquanto o procedimento de negociação (inerente à Ata) deve ser feito pelo órgão gerenciador e afeta o valor outrora registrado, o reconhecimento do direito à manutenção do equilíbrio econômico (inerente ao contrato em sentido amplo) é feito administrativamente pelo órgão contratante e afeta o valor da contratação, não atingindo, em princípio, o valor registrado na Ata de registro de preços.
Tais diferenças resultam da natureza jurídica diversa entre a Ata e o Contrato (em sentido amplo), bem como entre os institutos de manutenção do equilíbrio econômico e o procedimento negocial previsto pelo regulamento federal.
Diante do exposto, pelos argumentos acima delineados, concluímos que:
a) O procedimento de negociação dos valores registrados na Ata, previsto nos artigos 17 a 19 do Decreto federal nº 7.892/2013, não se confunde com o reconhecimento do direito da parte contratante à alteração do valor contratual, para manutenção do equilíbrio econômico do contrato.
b) O procedimento de negociação dos valores registrados na Ata, previsto nos artigos 17 a 19 do Decreto federal nº 7.892/2013, afeta o preço registrado na Ata e deve ser conduzido, a priori, pelo órgão gerenciador.
c) Não cabe reajuste, repactuação ou reequilíbrio econômico (revisão econômica) em relação à Ata de registro de preços, uma vez que esses institutos estão relacionados à contratação (contrato administrativo em sentido amplo).
d) Eventual ocorrência de fato gerador de algum dos institutos de manutenção do equilíbrio econômico (reajuste, repactuação ou reequilíbrio econômico) deve ser reconhecida no âmbito da relação contratual firmada, pela autoridade competente, sem necessária interferência na Ata de registro de preços.
É a nossa opinião,que submetemos à análise dos membros Comissão Permanente de Licitações e Contratos da Consultoria-Geral da União (CPLC/CGU) e demais autoridades pertinentes.
Recife, 12 de julho de 2016.
RONNY CHARLES LOPES DE TORRES
ADVOGADO DA UNIÃO
Atenção, a consulta ao processo eletrônico está disponível em http://sapiens.agu.gov.br mediante o fornecimento do Número Único de Protocolo (NUP) 00688000183201576 e da chave de acesso 9007eb6e