ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA JURÍDICA DA UNIÃO ESPECIALIZADA VIRTUAL DE AQUISIÇÕES
COORDENAÇÃO
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CONSULTORIA JURÍDICA DA UNIÃO ESPECIALIZADA VIRTUAL DE AQUISIÇÕES
COORDENAÇÃO
PARECER REFERENCIAL n. 00001/2022/COORD/E-CJU/AQUISIÇÕES/CGU/AGU
NUP: 00401.000223/2021-97
INTERESSADOS: CONSULTORIA JURÍDICA DA UNIÃO NO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL - CJU/RS
ASSUNTOS: CONSULTA E ORIENTAÇÃO DE ATUAÇÃO - OUTROS ASSUNTOS
EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO. LICITAÇÕES E CONTRATOS. CONTRATAÇÃO DIRETA. DISPENSA. CHAMAMENTO PÚBLICO. PROGRAMA ALIMENTA BRASIL - PAB. Compra institucional no âmbito do Programa Alimenta Brasil - PAB. Aquisição de gêneros alimentícios de agricultores familiares e suas organizações, empreendedores familiares rurais e demais beneficiários da Lei nº 11.326, de 24 de julho de 2006. Decreto nº 8.473, de 22 de junho de 2015. Parecer Referencial.
Trata-se de manifestação jurídica referencial destinada a orientar os órgãos assessorados pela e-CJU Aquisições em procedimentos de dispensa de licitação, precedidos de chamamento público, para compra institucional de alimentos de agricultores familiares no âmbito do Programa Alimenta Brasil - PAB.
Tal parecer referencial faz-se oportuno, tendo em vista a publicação da Lei nº 14.284, de 29 de dezembro de 2021 que, dentre outras coisas, instituiu o Programa Alimenta Brasil (PAB), em substituição ao Programa de Aquisição de Alimentos (PAA), de que tratava o art. 19 da Lei nº 10.696, de 2 de julho de 2003, bem como a quantidade de processos repetitivos, os quais, no mais das vezes, resumem-se à verificação do atendimento das exigências legais a partir da simples conferência de documentos.
É o sucinto relato.
Inicialmente cabe dizer que por se tratar de situação que envolve a análise de vários processos similares, com o mesmo propósito e que resulta em uma grande quantidade de procedimentos, a presente situação será tratada por meio de Manifestação Jurídica Referencial,conforme indica a Orientação Normativa nº 55, de 23 de maio de 2014, da Advocacia-Geral da União:
ORIENTAÇÃO NORMATIVA Nº 55, DE 23 DE MAIO DE 2014
O ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO, no uso das atribuições que lhe conferem os incisos I, X, XIe XIII, do art. 4º da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993, considerando o que consta do Processo nº 56377.000011/2009-12, resolve expedir a presente orientação normativa a todos os órgãos jurídicos enumerados nos arts. 2º e 17 da Lei Complementar nº 73, de 1993:
I - Os processos que sejam objeto de manifestação jurídica referencial, isto é, aquela que analisa todas as questões jurídicas que envolvam matérias idênticas e recorrentes, estão dispensados de análise individualizada pelos órgãos consultivos, desde que a área técnica ateste, de forma expressa, que o caso concreto se amolda aos termos da citada manifestação.
II - Para a elaboração de manifestação jurídica referencial devem ser observados os seguintes requisitos:
a) o volume de processos em matérias idênticas e recorrentes impactar,justificadamente, a atuação do órgão consultivo ou a celeridade dos serviços administrativos; e
b) a atividade jurídica exercida se restringir à verificação do atendimento das exigências legais a partir da simples conferência de documentos.
Referência: Parecer nº 004/AS MG/CGU/AGU/2014
A manifestação referencial permite que uma única análise jurídica possa ser adotada para os demais processos similares. Com isso, busca-se otimizar a atuação do parecerista; evita-se repetição desnecessária de pareceres com o mesmo conteúdo jurídico, prestigiando a eficiência administrativa.
Como bem delineado no Parecer referencial n. 00016/2020/CONJUR-MS/CGU/AGU, pode-se dizer que a manifestação jurídica referencial consiste em parecer jurídico genérico, vocacionado a balizar todos os casos concretos, cujos contornos se amoldem ao formato do caso abstratamente analisado, tratando-se de ato enunciativo perfeitamente afinado com o princípio da eficiência.
Sem dúvida alguma, a utilização de pareceres referenciais é uma medida natural ao desenvolvimento tecnológico, à racionalização das ações administrativas e ao aperfeiçoamento da boa gestão do órgão de Advocacia Pública.
A presente manifestação jurídica tem o escopo de assistir à autoridade avaliada no controle interno da legalidade administrativa dos atos praticados ou já efetivados.
Nossa função é apenas apontar possíveis riscos ponto de vista jurídico e recomendar providências, para resguardar a autoridade avaliada, e quem competir avaliar uma dimensão real do risco e a necessidade de adotar ou não uma precaução recomendada.
Importante ressaltar, que o exame dos atos processuais se restringe aos seus aspectos legais, excluídos aqueles da natureza técnica. Em relação a estes, a partir da premissa de que à autoridade competente se aplica os requisitos imprescindíveis para sua adequação às exigências da administração, observando os requisitos legais impostos (conforme Enunciado nº 07, do Manual de Boas Práticas Consultivas da CGU/AGU, “A manifestação consultiva que adentrar questão jurídica com potencial de significativo reflexo em aspecto técnico deve conter justificativa da necessidade de fazê-lo, evitando-se posicionamentos conclusivos sobre temas não jurídicos, tais como os técnicos, administrativos ou de conveniência ou oportunidade, podendo-se, porém, sobre estes emitir opinião ou formular recomendações, desde que enfatizando o caráter discricionário de seu acatamento”).
De fato, presume-se que as especificações técnicas contidas no presente processo, incluindo o detalhamento do objeto de contratação, suas características, os requisitos de avaliação e preços estimados, tenham sido usados regularmente pelo setor competente do órgão, com base nos testes técnicos, para uma melhor consecução do interesse público.
Por outro lado, vale esclarecer que, via regra, não é um papel do órgão de avaliação jurídica que exerce auditorias quanto à competência de cada agente público para a prática de atos administrativos. Incumbe, neste caso, a cada um deles observar se os seus atos estão dentro do seu espectro de competências.
Por fim, ressaltamos que nossas orientações jurídicas não possuem caráter vinculativo, podendo a autoridade assessorada, dentro da margem de discrepância que é conferida pela lei, adotar ou não como ponderações feitas pela Consultoria Jurídica.
O Programa Alimenta Brasil (PAB) foi instituído pelo art. 30 da Lei nº 14.284, de 29/12/2021, em substituição ao Programa de Aquisição de Alimentos (PAA), tratado pelo art. 19 da Lei nº 10.696, de 02/07/2003.
O Programa Alimenta Brasil “é o novo programa de aquisição de alimentos do Governo Federal e tem como finalidade ampliar o acesso à alimentação e incentivar a produção de agricultores familiares, extrativistas, pescadores artesanais, povos indígenas e demais populações tradicionais". (Ministério da Cidadania. Disponível em: https://www.gov.br/cidadania/pt-br/acoes-e-programas/inclusao-produtiva-rural/alimenta-brasil).
Nesse sentido, assim como no antigo PAA, no âmbito do Programa Alimenta Brasil foi estabelecida a possibilidade de agricultores familiares fornecerem produtos ao Programa mediante dispensa de licitação, nos termos dos artigos 32 ao 34 da Lei nº 14.284, de 29/12/2021:
Art. 32. Podem fornecer produtos ao Programa Alimenta Brasil os agricultores familiares e os demais beneficiários que se enquadrem nas disposições da Lei nº 11.326, de 24 de julho de 2006.
§ 1º As aquisições dos produtos para o Programa Alimenta Brasil poderão ser efetuadas diretamente dos beneficiários de que trata o caput deste artigo ou, indiretamente, por meio de suas cooperativas e demais organizações formais.
§ 2º Nas aquisições realizadas por meio de cooperativas dos agricultores familiares e dos demais beneficiários que se enquadrem nas disposições da Lei nº 11.326, de 24 de julho de 2006, a transferência dos produtos do associado para a cooperativa constitui ato cooperativo, previsto na Lei nº 5.764, de 16 de dezembro de 1971.
§ 3º Terão prioridade de acesso ao Programa Alimenta Brasil os agricultores familiares incluídos no CadÚnico, sobretudo os beneficiários do Auxílio Inclusão Produtiva Rural.
§ 4º A aquisição de produtos de que trata este artigo estará sujeita à prévia disponibilidade orçamentária e financeira.
Art. 33. O Programa Alimenta Brasil poderá ser executado nas seguintes modalidades:
I - compra com doação simultânea: compra de alimentos diversos e doação simultânea às unidades recebedoras e, nas hipóteses definidas pelo Grupo Gestor do Programa Alimenta Brasil, diretamente aos beneficiários consumidores, com o objetivo de atender a demandas locais de suplementação alimentar de pessoas em situação de insegurança alimentar e nutricional;
II - compra direta: compra de produtos definidos pelo Grupo Gestor do Programa Alimenta Brasil, com o objetivo de sustentar preços;
III - incentivo à produção e ao consumo de leite: compra de leite que, após ser beneficiado, é doado às unidades recebedoras e, nas hipóteses definidas pelo Grupo Gestor do Programa Alimenta Brasil, diretamente aos beneficiários consumidores, com o objetivo de atender a demandas locais de suplementação alimentar de pessoas em situação de insegurança alimentar e nutricional;
IV - apoio à formação de estoques: apoio financeiro para a constituição de estoques de alimentos por organizações fornecedoras, para posterior comercialização e devolução de recursos ao poder público; e
V - compra institucional: compra da agricultura familiar, por meio de chamamento público, para o atendimento de demandas de gêneros alimentícios ou de materiais propagativos, por parte de órgão comprador e, nas hipóteses definidas pelo Grupo Gestor do Programa Alimenta Brasil, para doação aos beneficiários consumidores.
Parágrafo único. Os limites financeiros de participação do beneficiário fornecedor em cada uma das modalidades serão estabelecidos em regulamento.
Art. 34. Fica o Poder Executivo federal, estadual, distrital e municipal autorizado a adquirir alimentos produzidos pelos beneficiários de que trata o art. 32 desta Lei, com dispensa de licitação, observadas, cumulativamente, as seguintes exigências: (Grifo nosso)
I - os preços sejam compatíveis com os preços vigentes no mercado, em âmbito local ou regional, aferidos e definidos segundo metodologia instituída pelo Grupo Gestor do Programa Alimenta Brasil;
II - o valor máximo anual para aquisições de alimentos, por unidade familiar, por cooperativa ou por demais organizações formais da agricultura familiar seja respeitado, nos termos do regulamento; e
III - os alimentos adquiridos sejam de produção própria dos beneficiários e cumpram os requisitos de controle de qualidade dispostos nas normas vigentes.
§ 1º Na hipótese de impossibilidade de cotação de preços no mercado local ou regional, produtos agroecológicos ou orgânicos poderão ter um acréscimo de até 30% (trinta por cento) em relação aos preços estabelecidos para produtos convencionais, observadas as condições definidas pelo Grupo Gestor do Programa Alimenta Brasil.
§ 2º São considerados produção própria os seguintes produtos resultantes das atividades dos beneficiários desta Lei:
I - in natura;
II - processados;
III - beneficiados; ou
IV - industrializados.
§ 3º São admitidas a aquisição de insumos e a contratação de prestação de serviços necessárias ao processamento, ao beneficiamento ou à industrialização dos produtos a serem fornecidos ao Programa Alimenta Brasil, inclusive de pessoas físicas e jurídicas não enquadradas como beneficiárias, desde que observadas as diretrizes e as condições definidas pelo Grupo Gestor do Programa Alimenta Brasil.
O Decreto nº 10.880, de 02/12/2021, que regulamenta o Programa Alimenta Brasil, instituído pela Medida Provisória nº 1.061, de 9 de agosto de 2021 (convertida na Lei nº 14.284/2021), estabeleceu algumas exigências para a contratação através do procedimento de dispensa e definiu que essas aquisições serão realizadas preferencialmente por meio de beneficiários fornecedores prioritários definidos pelo Grupo Gestor do Programa Alimenta Brasil (GGPAB):
Art. 5º As aquisições de alimentos no âmbito do Programa Alimenta Brasil poderão ser realizadas com dispensa de licitação, desde que:
I - os preços sejam compatíveis com os preços vigentes no mercado, em âmbito local ou regional, aferidos e definidos de acordo com metodologia instituída pelo Grupo Gestor do Programa Alimenta Brasil;
II - os beneficiários fornecedores e as organizações fornecedoras comprovem sua qualificação, na forma dos incisos II e III do caput do art. 4º;
III - o valor máximo anual para aquisições de alimentos, por unidade familiar ou por organização da agricultura familiar seja respeitado, nos termos do disposto no art. 19; e
IV - os alimentos adquiridos:
a) sejam de produção própria dos beneficiários fornecedores; e
b) cumpram os requisitos de controle de qualidade estabelecidos na legislação.
§ 1º No âmbito do Programa Alimenta Brasil, as organizações fornecedoras somente poderão vender produtos provenientes de beneficiários fornecedores.
§ 2º O Grupo Gestor do Programa Alimenta Brasil estabelecerá as condições para a aquisição de produtos:
I - in natura;
II - processados;
III - beneficiados; ou
IV - industrializados.
§ 3º São admitidas a aquisição de insumos e a contratação de prestador de serviços, de forma complementar à produção própria do beneficiário fornecedor ou da organização fornecedora, para fins de processamento, beneficiamento ou industrialização dos produtos a serem fornecidos ao Programa Alimenta Brasil, nos termos do disposto em resolução do Grupo Gestor do Programa Alimenta Brasil.
Art. 6º A aquisição de alimentos deverá conciliar a demanda por ações de promoção de segurança alimentar e nutricional e de abastecimento alimentar com a oferta de produtos pelos beneficiários fornecedores do Programa Alimenta Brasil.
Art. 7º As aquisições de alimentos serão realizadas preferencialmente de beneficiários fornecedores prioritários definidos pelo Grupo Gestor do Programa Alimenta Brasil. (Grifo nosso)
Convém registrar que, para fins de aplicação do referido Decreto, as organizações fornecedoras são cooperativas e outras organizações formalmente constituídas como pessoas jurídicas de direito privado com Declaração de Aptidão ao Programa Nacional de Fortalecimento da Agricultura Familiar ou outros instrumentos de identificação da agricultura familiar.
O artigo 8º do Decreto federal nº 10.880/2021 define a destinação possível ao alimentos adquiridos no âmbito do Programa Alimenta Brasil:
Art. 8º Os alimentos adquiridos no âmbito do Programa Alimenta Brasil serão destinados ao:
I - consumo de pessoas ou famílias em situação de insegurança alimentar e nutricional;
II - abastecimento:
a) da rede socioassistencial;
b) dos equipamentos públicos de alimentação e nutrição;
c) das redes públicas de ensino e de saúde;
d) das unidades de internação do sistema socioeducativo e dos estabelecimentos prisionais; e
e) dos órgãos e das entidades da administração pública, direta e indireta; e
III - atendimento a outras demandas definidas pelo Grupo Gestor do Programa Alimenta Brasil.
Nesta senda, os alimentos adquiridos no âmbito do Programa Alimenta Brasil poderão ser destinados também ao abastecimento dos órgãos e das entidades da administração pública, direta e indireta.
O Decreto nº 10.880/2021 regulamentou as modalidades de execução do Programa Alimenta Brasil (PAB), da seguinte forma:
Art. 17. O Programa Alimenta Brasil será executado nas seguintes modalidades:
I - compra com doação simultânea - compra de alimentos diversos e doação simultânea às unidades recebedoras e, nas hipóteses estabelecidas pelo Grupo Gestor do Programa Alimenta Brasil, diretamente aos beneficiários consumidores;
II - compra direta - compra de produtos definidos pelo Grupo Gestor do Programa Alimenta Brasil, com o objetivo de sustentação de preços;
III - incentivo à produção e ao consumo de leite - compra de leite que, após beneficiamento, será doado às unidades recebedoras e, nas hipóteses estabelecidas pelo Grupo Gestor do Programa Alimenta Brasil, diretamente aos beneficiários consumidores;
IV - apoio à formação de estoques - apoio financeiro para a constituição de estoques de alimentos por organizações fornecedoras, para posterior comercialização e devolução de recursos ao Poder Público; e
V - compra institucional - compra da agricultura familiar, por meio de chamamento público, para o atendimento de demandas de gêneros alimentícios ou de materiais propagativos, nos termos do disposto no inciso XVI do caput do art. 3º, da Lei nº 9.456, de 25 de abril de 1997, por parte de órgão comprador e, nas hipóteses definidas pelo Grupo Gestor do Programa Alimenta Brasil, para doação aos beneficiários consumidores. (Grifo nosso)
Parágrafo único. As modalidades de que tratam os incisos I e III do caput serão executadas com o objetivo de atender às demandas locais de suplementação alimentar de pessoas em situação de insegurança alimentar e nutricional.
O próprio Decreto nº 10.880/2021, define "compra institucional" como sendo a "compra da agricultura familiar, por meio de chamamento público, para o atendimento de demandas de gêneros alimentícios ou de materiais propagativos, nos termos do disposto no inciso XVI do caput do art. 3º, da Lei nº 9.456, de 25 de abril de 1997, por parte de órgão comprador e, nas hipóteses definidas pelo Grupo Gestor do Programa Alimenta Brasil (GGPAB), para doação aos beneficiários consumidores".
É importante perceber que a normatização dada pelo Decreto federal nº 10.880/2021 já apontou que as compras institucionais, realizadas através de dispensa de licitação, adotarão o formato de chamamento público. Houve uma definição preconizada pelo normativo que, a priori, restringe opção discricionária por parte do gestor público competente para o planejamento da licitação.
O artigo 18 do Decreto federal nº 10.880/2021, por seu turno, regra que "as modalidades de execução do Programa Alimenta Brasil serão disciplinadas em resolução do Grupo Gestor do Programa Alimenta Brasil".
Até o presente momento, não identificamos a publicação de qualquer Resolução pelo referido Grupo Gestor, para disciplinar a modalidade compra institucional do Programa Alimenta Brasil.
A dificuldade em relação a tal lacuna é que o Decreto federal nº 10.880/2021 não definiu como se daria o chamamento público, por ele indicado como procedimento necessário para a compra dos produtos de agricultura familiar através da modalidade compra institucional.
Por outro lado, mantém-se ainda vigente o Decreto nº 8.473/2015, o qual impõe percentual mínimo para aquisição de gêneros alimentícios de agricultores familiares, a ser observado pelos órgãos e entidades da Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional.
Art. 1º Este Decreto estabelece o percentual mínimo a ser observado pelos órgãos e entidades da Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional para aquisição de gêneros alimentícios de agricultores familiares e suas organizações, empreendedores familiares rurais e demais beneficiários que se enquadrem na Lei nº 11.326, de 24 de julho de 2006 .
§ 1º Do total de recursos destinados no exercício financeiro à aquisição de gêneros alimentícios pelos órgãos e entidades de que trata o caput , pelo menos 30% (trinta por cento) deverão ser destinados à aquisição de produtos de agricultores familiares e suas organizações, empreendedores familiares rurais e demais beneficiários que se enquadrem na Lei nº 11.326, de 2006 , e que tenham a Declaração de Aptidão ao Pronaf - DAP.
§ 2º A aquisição de que trata este artigo poderá ser realizada por meio da modalidade descrita no inciso V do art. 17 do Decreto nº 7.775, de 4 de julho de 2012 , caso em que deverá ser observado o disposto na Lei nº 12.512, de 14 de outubro de 2011 , e no Decreto nº 7.775, de 2012 .
Nesta feita, diante da lacuna de regulamentação, após a entrada em vigor da Medida Provisória nº 1.061, de 9 de agosto de 2021 (convertida na Lei nº 14.284/2021) e do Decreto nº 10.880, de 02/12/2021, que regulamentou o Programa Alimenta Brasil, pode ser suscitada dúvida sobre a viabilidade de aplicação da política pública preconizada pelo Decreto nº 8.473/2015, que continua vigente.
Isso porque a regulamentação hoje existente sobre o tema é a dada pela Resolução nº 84, de 10 de agosto de 2020, do Grupo Gestor do Programa de Aquisição de Alimentos - GGPAA, que dispôs sobre a execução da modalidade "Compra Institucional", no âmbito do Programa de Aquisição de Alimentos da Agricultura Familiar – PAA, Programa com denominação diferente da adotada pela Lei nº 14.284/2021 e pelo Decreto nº 10.880/2021.
Embora os programas possuam diferenças, parece indubitável que o Programa Alimenta Brasil foi criado como uma espécie de continuidade/evolução do Programa de Aquisição de Alimentos da Agricultura Familiar – PAA.
Ademais, a própria Lei nº 14.284/2021 define expressamente que os normativos infralegais compatíveis permanecerão em vigor. Senão, vejamos:
Art. 43. Os normativos infralegais que disciplinam o Programa Bolsa Família e o Programa de Aquisição de Alimentos, no que forem compatíveis com esta Lei, permanecem em vigor até que sejam reeditados.
A opção de rejeitar a recepção da normatização precedente, mesmo quando compatível, prejudicaria a política pública estabelecida pelo Poder Executivo, quando da aprovação do Decreto nº 8.473/2015, e desrespeitaria a expressa regra definida pelo artigo 43 da Lei nº 14.284/2021.
Além disso, a interrupção da política pública de fomento, pela execução da modalidade "Compra Institucional" poderia prejudicar toda uma cadeia de produção construída ao longo dos anos, uma vez que as modalidades licitatórias tradicionais não parecem aptas a este mister, como já analisado no âmbito do PARECER n. 00024/2020/COORD/E-CJU/AQUISIÇÕES/CGU/AGU.
Caso fosse a intenção atual do Poder Executivo sustar a execução da política pública de imposição de percentual mínimo a ser observado pelos órgãos e entidades da Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional para aquisição de gêneros alimentícios produzidos na agricultura familiar, esta opção seria expressamente tratada na Medida Provisória nº 1.061, de 9 de agosto de 2021 (convertida na Lei nº 14.284/2021) ou no Decreto nº 10.880, de 02/12/2021.
Nesta senda, parece-nos mais adequado compreender pela opção que prestigia a política pública definida pelo Poder Executivo através do Decreto nº 8.473/201, recepcionando a Resolução nº 84, de 10 de agosto de 2020, do Grupo Gestor do Programa de Aquisição de Alimentos - GGPAA, como normativo apto ao disciplinamento provisório do chamamento público, instrumento, nos termos da Lei nº 14.284/2021) de do Decreto nº 10.880, de 02/12/2021, necessário à execução da compra institucional.
Conforme indicado no art. 33, inciso V, da Lei nº 14.284/2021, bem como no art. 17, inciso V, do Decreto Federal nº 10.880/2021, as aquisições de produtos da agricultura familiar, para fins de atendimento do Programa Alimenta Brasil (PAB), devem ser feitas através do procedimento de “chamamento público”, que se trata de “procedimento administrativo destinado à seleção de proposta para aquisição de produtos de beneficiários fornecedores e organizações fornecedoras” (art. 4º, inciso VI, do Decreto Federal nº 10.880/2021).
Cumpre salientar que, embora o Decreto nº 10.880/2021 adote a nomenclatura "chamamento público", sutilmente diferente da denominação adotada pelo Decreto nº 7.775/2012 ("chamada pública"), tratam-se ambas de modalidades licitatórias anômalas, exigidas pela normatização mesmo diante da hipótese de dispensa admitida pela Lei nº 14.284, de 29/12/2021. Assim, embora o legislador tenha previsto a dispensa de submissão ao regime licitatório tradicional, pela referida hipótese de contratação direta, o Decreto define que deve ser realizado um processo seletivo para que se dê azo à contratação dos fornecedores participantes da modalidade compra institucional.
A similitude dos procedimentos reforça a aplicabilidade do preceito definido pelo artigo 43 da Lei nº 14.284/2021, segundo o qual os normativos infralegais compatíveis que disciplinam o Programa de Aquisição de Alimentos, devem permanecer em vigor.
A respeito dos benefícios auferidos na realização de chamamento público da modalidade Compra Institucional, conforme publicação da Secretaria Especial do Desenvolvimento Social, tem-se que "como Compras Institucionais promovem a aquisição de alimentos garantida pela agricultura familiar e uma alimentação mais saudável porque a oferta dos alimentos está mais perto dos consumidores, permitindo que os produtos sejam frescos, diversificados, de qualidade e adequado ao hábito alimentar local, respeitando também as tradições culturais da população da região "(Disponível em: http://mds.gov.br/ assuntos / seguranca-alimentar / programa-de-aquisicao-de-alimentos-paa / programa-de-aquisicao-de-alimentos / compra-institucional).
Outrossim, na modalidade compra institucional, a participação dos beneficiários fornecedores e das organizações fornecedoras deve respeitar alguns limites, expressos no artigo 19 do Decreto nº 10.880/2021:
Art. 19. A participação dos beneficiários fornecedores e das organizações fornecedoras, nos termos do disposto nos incisos II e III do caput do art. 4º, observará os seguintes limites:
I - por unidade familiar, até:
a) R$ 12.000,00 (doze mil reais) por ano, nas modalidades:
1. compra com doação simultânea;
2. compra direta; e
3. apoio à formação de estoques;
b) R$ 30.000,00 (trinta mil reais), por ano, por órgão comprador, na modalidade compra institucional; e
c) R$ 30.000,00 (trinta mil reais), por ano, na modalidade incentivo à produção e ao consumo de leite; e
II - por organização fornecedora, por ano, observados os limites por unidade familiar, até:
a) R$ 2.000.000,00 (dois milhões de reais), nas modalidades:
1. compra com doação simultânea;
2. compra direta; e
3. apoio à formação de estoques; e
b) R$ 6.000.000,00 (seis milhões de reais), por órgão comprador, na modalidade compra institucional.
§ 1º A primeira operação na modalidade apoio à formação de estoques estará limitada à R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais).
§ 2º A organização fornecedora não poderá acumular mais de uma participação simultânea na modalidade apoio à formação de estoques.
§ 3º Os pagamentos aos beneficiários fornecedores, na hipótese do § 2º, serão feitos pela organização fornecedora somente mediante entrega do produto objeto do projeto.
§ 4º O beneficiário fornecedor poderá participar de mais de uma modalidade e os respectivos limites serão independentes entre si.
§ 5º Na modalidade compra com doação simultânea, o beneficiário fornecedor poderá participar individualmente e por meio de organização formalmente constituída e os limites serão independentes entre si.
§ 6º Para fins do disposto neste artigo, considera-se ano o período compreendido entre 1º de janeiro e 31 de dezembro.
Como já explicado, o Decreto nº 10.880/2021 indicou que compete ao Grupo Gestor do Programa Alimenta Brasil definir, a forma de funcionamento das modalidades do Programa (art. 21, inciso I), o que inclui, presumidamente, o detalhamento do procedimento chamamento público.
Embora tal regulamentação ainda não tenha sido implementada, para evitar sustação da execução da política pública e cumprindo a regra do artigo 43 da Lei nº 14.284/2021, adotaremos a recepção, no que couber, da Resolução nº 84, de 10 de agosto de 2020, para a modelagem do referido procedimento de escolha dos fornecedores (chamamento público).
A Resolução nº 84, de 10 de agosto de 2020, do Grupo Gestor do Programa de Aquisição de Alimentos - GGPAA, dispôs sobre a execução da modalidade "Compra Institucional", no âmbito do Programa de Aquisição de Alimentos da Agricultura Familiar – PAA e, apesar de tratar acerca de procedimento denominado “chamada pública”, tem-se que tal procedimento, em tese, equipara-se ao procedimento de “chamamento público”, de que trata o novo Programa Alimenta Brasil – PAB (Lei nº 14.284/2021), vejamos:
RESOLUÇÃO Nº 84, DE 10 DE AGOSTO DE 2020
Art. 2º
[...]
IV - Chamada Pública - procedimento administrativo voltado à seleção da melhor proposta para aquisição de produtos de beneficiários fornecedores e organizações fornecedoras. (Grifo Nosso)
DECRETO Nº 10.880, DE 2 DE DEZEMBRO DE 2021
Art. 4º
[...]
VI - chamamento público - procedimento administrativo destinado à seleção de proposta para aquisição de produtos de beneficiários fornecedores e organizações fornecedoras; (Grifo Nosso)
É evidente a afinidade dos procedimentos, pela similar conceituação de ambos.
Assim, tomando provisoriamente por base o disposto na Resolução nº 84/2020, tem-se que o chamamento público preconizado pela Lei nº 14.284/2021 e pelo Decreto nº 10.880/2021 deverá conter, no mínimo, as seguintes informações:
Ademais, conforme artigo 7º, da referida Resolução, para a habilitação das propostas, exigir-se-á dos Beneficiários Fornecedores:
Já das associações fornecedoras, exigir-se-á:
O edital de chamamento público deve classificar as propostas de acordo com os seguintes critérios de seleção:
Conforme §1º do artigo 9º da referida Resolução, em caso da persistência de empate, será feito sorteio ou, em havendo consenso entre as partes, divisão no fornecimento dos produtos a serem adquiridos entre os beneficiários ou organizações finalistas.
O edital de chamada pública deve ser publicado em jornal de circulação local, na forma de mural em local público de ampla circulação e, caso haja, em seu endereço na internet e divulgar para associações locais da agricultura familiar e para entidades de assistência técnica e extensão rural do município ou do estado. Esses editais devem permanecer disponíveis para recebimento das propostas de venda por um período mínimo de 20 (vinte) dias.
Em relação à publicação relacionada ao próprio ato de dispensa e ulterior contratação, vale lembrar as seguintes Orientações Normativas da AGU:
Orientação Normativa AGU nº 33/2011: “O ato administrativo que autoriza a contratação direta (art. 17, §§ 2º e 4º, art. 24, inc. III e seguintes, e art. 25 da Lei nº 8.666, de 1993) deve ser publicado na Imprensa Oficial, sendo desnecessária a publicação do extrato contratual ” .
Orientação Normativa AGU nº 34/2011: “As hipóteses de inexigibilidade (art. 25) e dispensa de licitação (incisos III e seguintes do art. 24) da Lei nº 8.666, de 1993, relativos valores não ultrapassem aqueles fixados nos incisos I e Eu faço arte. 24 da mesma lei, dispensam a publicação na Imprensa Oficial do ato que autoriza a contratação direta, em virtude dos princípios da economicidade e eficiência, sem prejuízo da utilização de meios eletrônicos de publicidade dos atos e da observância dos demais requisitos do art. 26 e de seu parágrafo único, respeitando-se o fundamento jurídico que amparou a dispensa e a inexigibilidade " .
Nos moldes preconizados pela Resolução nº 84/2020, o edital de chamamento público deve ser publicado em jornal de circulação local, na forma de mural em local público de ampla circulação e, caso haja, em seu endereço na internet e divulgar para associações locais da agricultura familiar e para entidades de assistência técnica e extensão rural do município ou do estado. Esses editais devem permanecer disponíveis para recebimento das propostas de venda por um período mínimo de 20 (vinte) dias.
Uma vez definida a possibilidade de fornecer ao Programa Alimenta Brasil (PAB) com dispensa de licitação, atendidos os requisitos e limites de valores trazidos acima, convém reiterar que o Decreto nº 8.473/2015 estipulou percentual mínimo destinado à aquisição de gêneros alimentícios de agricultores familiares e suas associações, empreendedores familiares rurais e demais beneficiários da Lei nº 11.326, de 24 de julho de 2006, na seguinte forma:
Art. 1º Este Decreto estabelece o percentual mínimo a ser observado pelos órgãos e entidades da Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional para aquisição de gêneros alimentícios de agricultores familiares e suas organizações, empreendedores familiares rurais e demais beneficiários que se enquadrem na Lei nº 11.326, de 24 de julho de 2006 .
§ 1º Do total de recursos destinados no exercício financeiro à aquisição de gêneros alimentícios pelos órgãos e entidades de que trata o caput , pelo menos 30% (trinta por cento) deverão ser destinados à aquisição de produtos de agricultores familiares e suas organizações, empreendedores familiares rurais e demais beneficiários que se enquadrem na Lei nº 11.326, de 2006 , e que tenham a Declaração de Aptidão ao Pronaf - DAP.
§ 2º A aquisição de que trata este artigo poderá ser realizada por meio da modalidade descrita no inciso V do art. 17 do Decreto nº 7.775, de 4 de julho de 2012 , caso em que deverá ser observado o disposto na Lei nº 12.512, de 14 de outubro de 2011 , e no Decreto nº 7.775, de 2012 .
Importante registrar que essa obrigatoriedade de observar o percentual de pelo menos 30% (trinta por cento) do recursos destinados no exercício financeiro à aquisição de gêneros alimentícios, pode deixar de ser observada em algumas situações definidas pelo artigo 2º do normativo:
Art. 2º Os órgãos e entidades compradores poderão deixar de observar o percentual previsto no § 1º do art. 1º nos seguintes casos:
I - não recebimento do objeto, em virtude de desconformidade do produto ou de sua qualidade com as especificações demandadas;
II - insuficiência de oferta na região, por parte agricultores familiares e suas organizações, empreendedores familiares rurais e demais beneficiários que se enquadrem na Lei nº 11.326, de 2006 , para fornecimento dos gêneros alimentícios demandados; ou
III - aquisições especiais, esporádicas ou de pequena quantidade, na forma definida pelo Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão.
Convém também fazer referência à Lei nº 14.016, de 23 de junho de 2020, que dispôs sobre o combate ao desperdício de alimentos e a doação de excedentes de alimentos para o consumo humano, prevendo em seu artigo 5º, que durante a vigência da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus responsável pelo surto de 2019, o Governo Federal procederá preferencialmente à aquisição de alimentos, pelo Programa de Aquisição de Alimentos - PAA (atualmente denominado de Programa Alimenta Brasil - PAB), da parcela da produção de agricultores familiares e pescadores artesanais comercializada de forma direta e frustrada em consequência da suspensão espontânea ou compulsória do funcionamento de feiras e de outros equipamentos de comercialização direta por conta das medidas de combate à pandemia da COVID-19.
De acordo com o art. 34, inciso I, da Lei nº 14.284/2021, bem como com o art. 5º, inciso I, do Decreto Federal nº 10.880/2021, as aquisições de alimentos no âmbito do Programa Alimenta Brasil poderão ser realizadas com dispensa de licitação, desde que atenda a certas exigências, vejamos:
LEI Nº 14.284/2021
Art. 34. Fica o Poder Executivo federal, estadual, distrital e municipal autorizado a adquirir alimentos produzidos pelos beneficiários de que trata o art. 32 desta Lei, com dispensa de licitação, observadas, cumulativamente, as seguintes exigências:
I - os preços sejam compatíveis com os preços vigentes no mercado, em âmbito local ou regional, aferidos e definidos segundo metodologia instituída pelo Grupo Gestor do Programa Alimenta Brasil;(Grifo nosso)
II - o valor máximo anual para aquisições de alimentos, por unidade familiar, por cooperativa ou por demais organizações formais da agricultura familiar seja respeitado, nos termos do regulamento; e
III - os alimentos adquiridos sejam de produção própria dos beneficiários e cumpram os requisitos de controle de qualidade dispostos nas normas vigentes.
§ 1º Na hipótese de impossibilidade de cotação de preços no mercado local ou regional, produtos agroecológicos ou orgânicos poderão ter um acréscimo de até 30% (trinta por cento) em relação aos preços estabelecidos para produtos convencionais, observadas as condições definidas pelo Grupo Gestor do Programa Alimenta Brasil. (Grifo nosso)
DECRETO FEDERAL Nº 10.880/2021
Art. 5º As aquisições de alimentos no âmbito do Programa Alimenta Brasil poderão ser realizadas com dispensa de licitação, desde que:
I - os preços sejam compatíveis com os preços vigentes no mercado, em âmbito local ou regional, aferidos e definidos de acordo com metodologia instituída pelo Grupo Gestor do Programa Alimenta Brasil;
II - os beneficiários fornecedores e as organizações fornecedoras comprovem sua qualificação, na forma dos incisos II e III do caput do art. 4º;
III - o valor máximo anual para aquisições de alimentos, por unidade familiar ou por organização da agricultura familiar seja respeitado, nos termos do disposto no art. 19; e
IV - os alimentos adquiridos:
a) sejam de produção própria dos beneficiários fornecedores; e
b) cumpram os requisitos de controle de qualidade estabelecidos na legislação.
§ 1º No âmbito do Programa Alimenta Brasil, as organizações fornecedoras somente poderão vender produtos provenientes de beneficiários fornecedores.
§ 2º O Grupo Gestor do Programa Alimenta Brasil estabelecerá as condições para a aquisição de produtos:
I - in natura;
II - processados;
III - beneficiados; ou
IV - industrializados.
§ 3º São admitidas a aquisição de insumos e a contratação de prestador de serviços, de forma complementar à produção própria do beneficiário fornecedor ou da organização fornecedora, para fins de processamento, beneficiamento ou industrialização dos produtos a serem fornecidos ao Programa Alimenta Brasil, nos termos do disposto em resolução do Grupo Gestor do Programa Alimenta Brasil.
Art. 6º A aquisição de alimentos deverá conciliar a demanda por ações de promoção de segurança alimentar e nutricional e de abastecimento alimentar com a oferta de produtos pelos beneficiários fornecedores do Programa Alimenta Brasil.
Art. 7º As aquisições de alimentos serão realizadas preferencialmente de beneficiários fornecedores prioritários definidos pelo Grupo Gestor do Programa Alimenta Brasil. (Grifo nosso)
Nesse sentido, compete ao Grupo Gestor do Programa Alimenta Brasil a instituição da metodologia para a definição dos preços de referência de aquisição de alimentos, consideradas as diferenças regionais e a realidade da agricultura familiar, bem como a metodologia para a definição dos preços e as condições de venda dos produtos adquiridos (art. 21, inciso II, do Decreto Federal nº 10.880/2021).
Neste ponto, a Resolução nº 84, de 10 de agosto de 2020, define algumas regras sobre o tema. Segundo seu artigo 5º, o preço de aquisição a ser pago ao agricultor familiar ou a suas associações pelos alimentos devem constar na Chamada Pública e será determinado pelo órgão comprador mediante a utilização de qualquer dos seguintes métodos ou da combinação deles:
O normativo definiu ainda que a ordem de prioridade para a definição do preço de aquisição será, preferencialmente, o preço do produto local, territorial, estadual ou nacional.
Ademais, o art. 34, §1º, da Lei nº 14.284/2021, dispõe que na hipótese de impossibilidade de cotação de preços no mercado local ou regional, produtos agroecológicos ou orgânicos poderão ter um acréscimo de até 30% (trinta por cento) em relação aos preços estabelecidos para produtos convencionais, observadas as condições definidas pelo Grupo Gestor do Programa Alimenta Brasil.
Reiteramos que o art. 19 do Decreto Federal nº 10.880/2021 definiu limites para a participação dos beneficiários fornecedores e das organizações fornecedoras:
I - por unidade familiar, até:
[...]
b) R$ 30.000,00 (trinta mil reais), por ano, por órgão comprador, na modalidade compra institucional; e
[...]
II - por organização fornecedora, por ano, observados os limites por unidade familiar, até:
[...]
b) R$ 6.000.000,00 (seis milhões de reais), por órgão comprador, na modalidade compra institucional.
Esses limites devem ser respeitados, para evitar beneficiamento desmesurado, pelo uso da política pública, a unidade familiar ou organização específica.
Em relação às minutas, a RESOLUÇÃO Nº 84/2020, DE 10 DE AGOSTO DE 2020 prevê anexos com modelos de edital de "chamada pública" e de contrato.
O artigo 4º da referida Instrução Normativa , inclusive, define que "devem ser utilizados os modelos padronizados de edital e de contrato, apresentados,respectivamente, nos Anexos I e II desta Instrução Normativa, bem como disponibilizados no Portal de Compras da Agricultura Familiar, do sítio do Ministério do Desenvolvimento Social": www.comprasagriculturafamiliar.gov.br.
Nessa feita, o órgão pode adotar as minutas disponibilizadas no Portal de Compras da Agricultura Familiar, do sítio do Ministério do Desenvolvimento Social, com a devida adaptação, como parâmetro para os modelo de editais e contratos do chamamento público.
Obviamente, nada obstante a aprovação do presente parecer referencial, que relativiza a obrigatoriedade de envio para aprovação do processo, qualquer dúvida jurídica, inclusive em relação à adaptabilidade das minutas, poderá ser provocada através de consulta específica a este órgão consulente.
Os normativos apresentados anteriormente não fazem referência esmiuçada acerca do planejamento da Administração, para fins de atendimento da demanda administrativa a ser satisfeita através da Compra Institucional.
De qualquer forma, quando um órgão ou entidade pública opta pela contratação de gêneros alimentícios, para atendimento de suas demandas administrativas, submete-se ao regime jurídico pertinente, o qual exige planejamento e definição clara do objeto da contratação.
O estudo técnico preliminar é um documento constitutivo da primeira etapa do planejamento de uma contratação, que caracteriza o interesse público envolvido e a melhor solução ao problema a ser resolvido e que, na hipótese de conclusão pela viabilidade da contratação, fundamenta o termo de referência ou o projeto básico.
A função do ETP é agregar elementos de planejamento antes da confecção do documento responsável pela definição do objeto pretendido para a contratação, avaliando, entre outras coisas: as soluções disponíveis no mercado para o atendimento da pretensão contratual, eventuais requisitos necessários à contratação, ponderações sobre a modelagem contratual, entre outros.
Em nossa opinião, a definição sobre a necessidade ou não de utilização do estudo técnico preliminar envolve matéria eminentemente técnica e de competência do pertinente setor do órgão assessorado. Contudo, foi aprovada a Instrução Normativa nº 40/2020, que dispôs sobre a elaboração de Estudos Técnico Preliminares e a utilização do Sistema ETP Digital, ferramenta informatizada, disponibilizada pela Secretaria de Gestão da Secretaria Especial de Desburocratização, Gestão e Governo Digital do Ministério da Economia, no Portal de Compras do Governo Federal, para elaboração dos ETP.
Art. 1º Esta Instrução Normativa dispõe sobre a elaboração dos Estudos Técnicos Preliminares - ETP - para a aquisição de bens e a contratação de serviços e obras, no âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional, e sobre o Sistema ETP digital.
Parágrafo único. Para os efeitos desta Instrução Normativa, considera-se ETP o documento constitutivo da primeira etapa do planejamento de uma contratação que caracteriza determinada necessidade, descreve as análises realizadas em termos de requisitos, alternativas, escolhas, resultados pretendidos e demais características, dando base ao anteprojeto, ao termo de referência ou ao projeto básico, caso se conclua pela viabilidade da contratação.
Ao analisar o normativo, concordemos ou não, é evidente que ele estabeleceu um comando de obrigatoriedade no uso do ETP, ao menos para os órgãos e entidades da Administração Pública integrantes do Sistema de Serviços Gerais - Sisg
Há precedentes desta E-CJU Aquisições, quando da análise do anterior procedimento chamada pública, pugnando pela necessidade de formalização do ETP nas contratações relacionadas à compra institucional. Nessa linha, o PARECER n. 00697/2021/NUCJUR/E-CJU/AQUISIÇÕES/CGU/AGU:
30. Enfatize-se que a dispensa de licitação para a realização da Chamada Pública ora em exame é respaldada no art. 17, da Lei nº 12.512/2012, e, portanto, não são aplicáveis à espécie as exceções previstas nos incisos I e II do art. 8º da Instrução Normativa SEGES/ME nº 40/2020, razão pela qual, a elaboração do Estudo Técnico Preliminar faz-se obrigatória para a hipótese vertente.
31. Conclui-se que o estudo preliminar da contratação aborda os aspectos essenciais para a licitação, razoavelmente apresentando os requisitos necessários ao atendimento da demanda, versando, ainda, sobre a natureza do contrato e sua duração, além de apresentar as possíveis práticas de sustentabilidade. O Estudo também identifica qual a solução mais apropriada para suprir a necessidade administrativa e discorre sobre as providências preliminares à contratação.
Realmente, o artigo 8º da referida Instrução normativa, ao definir as exceções à adoção do ETP, assim prescreve:
Exceções à elaboração dos ETP
Art. 8º A elaboração dos ETP:
I - é facultada nas hipóteses dos incisos I, II, III, IV e XI do art. 24 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993; e
II - é dispensada nos casos de prorrogações contratuais relativas a objetos de prestação de natureza continuada.
Nessa feita, ao menos para os órgãos e entidades da Administração Pública integrantes do Sistema de Serviços Gerais - Sisg, fora das exceções admitidas pelo dispositivo acima, será necessária a confecção do referido artefato, que deve atender às regras da Instrução Normativa 40/2020, acima indicada.
Por fim, necessário registrar que a utilização do ETP Digital é facultativa aos órgãos não integrantes do SISG.
Ante o exposto, ressalvando-se os aspectos de conveniência e oportunidade, não sujeitos ao crivo desta Consultoria Jurídica, uma vez observadas todas as recomendações deste parecer referencial, inexistindo qualquer dúvida jurídica que justifique o envio de consulta específica e desde que o Órgão assessorado ateste que o assunto do processo é o tratado na presente manifestação jurídica referencial, é juridicamente possível dar prosseguimento ao processo, sem submeter os autos à e-CJU Aquisições, consoante Orientação Normativa nº 55, do Advogado-Geral da União.
Reiteramos que a utilização deste parecer referencial será possível sempre que a contratação se enquadrar em suas orientações. Novas hipóteses concretas, que apresentem questões não abrangidas por este parecer deverão ser objeto de consulta específica.
À consideração superior.
João Pessoa, 17 de janeiro de 2022.
RONNY CHARLES LOPES DE TORRES
ADVOGADO DA UNIÃO
Atenção, a consulta ao processo eletrônico está disponível em http://sapiens.agu.gov.br mediante o fornecimento do Número Único de Protocolo (NUP) 00401000223202197 e da chave de acesso 89266d58