ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA JURÍDICA DA UNIÃO ESPECIALIZADA VIRTUAL DE PATRIMÔNIO

PARECER N. 104/2022/E-CJU/PATRIMÔNIO/CGU/AGU

PROCESSO N. 10154.174852/2020-94

ORIGEM: SUPERINTENDÊNCIA DO PATRIMÔNIO DA UNIÃO NO ESTADO DA BAHIA (SPU/BA)

EMENTA:DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO ADMINISTRATIVO. PATRIMÔNIO DA UNIÃO.

I – Cessão de uso onerosa, sob o regime de arrendamento, de espaços físicos em águas públicas, para construção do berço 3 do Terminal Portuário Cotegipe.
II - Autorização firmada pelo Secretário de Coordenação e Governança do Patrimônio da União. Análise da minuta de contrato a ser firmada pelo Superintendente do Patrimônio da União no Estado da Bahia.

III - Fundamento legal: arts. 18, inciso II e parágrafos 3º a 5º e 7º, e 42, da Lei nº 9.636, de 15 de maio de 1998, c/c arts. 95 e 96 do Decreto-Lei nº 9.760, de 5 de setembro de 1946, além da Portaria

IV – Inexigibilidade de procedimento licitatório. Ausência de competitividade. Art. 18, parágrafo 7º, da Lei nº 9.636/98. Art. 25, caput, da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993. c/c com o art. 27, § 4º, do Decreto nº 8.033, de 27 de junho de 2013. Premissa técnica: contiguidade que inviabiliza a competição.

V- Viabilidade jurídica de efetivação da cessão de uso onerosa, desde que atendidas as recomendações presentes neste parecer.
 

  I - RELATÓRIO

 A Superintendência do Patrimônio da União no Estado da Bahia submete a exame jurídico, minuta de Contrato de Cessão de Uso, sob o regime de arrendamento,  de área conceituada como espaço físico em águas públicas, 48.800,73 m², localizado na Estrada da Base Naval de Aratu, São Tomé de Paripe, Salvador/BA, em benefício de Terminal Portuário Cotegipe SA, para construção do berço 3 do Terminal Portuário Cotegipe.

Insta registrar que todos os aspectos jurídicos da contratação já foram abordados no PARECER n. 00390/2021/PGFN/AGU (Seq. 3, sistema sapiens ou doc SEI 16099962) e despachos de aprovação subsequentes, tendo inclusive já publicado no DOU de 10 de janeiro de 2022,  a portaria autorizativa n. 150, de 07 de janeiro de 2022 (SEI 21585057).

Resta, portanto, a esta Consultoria Jurídica a análise da regularidade do texto constante na minuta contratual, acostada - doc. SEI 21979812.

Importante salientar que o exame do Órgão de Consultoria restringe-se aos aspectos jurídicos do processo,  excluídos, portanto, aqueles de natureza técnica, discricionariedade administrativa ou de cálculos. Em relação a estes,  partiremos da premissa de que a autoridade competente municiou-se dos conhecimentos específicos imprescindíveis para a sua  adequação às necessidades da Administração, observando os requisitos legalmente impostos. Ademais, não cabe a esta CJU a análise dos atos anteriores, que já foram objeto de exame pela unidade de Consultoria Jurídica Especializada.

De todo o exposto, o presente opinativo restringe-se à análise da regularidade da minuta do termo de CONTRATO DE CESSÃO DE USO, SOB O REGIME DE ARRENDAMENTO nos termos autorizados pela aludida  portaria autorizativa n. 150, de 07 de janeiro de 2022.

Lembre-se de que não compete à E-CJU realizar a conferência quanto ao cumprimento ou não das recomendações emanadas nos pareceres anteriores.

Consta ainda do processo no sistema sei, disponibilizado o acesso externo mediante link juntado no sistema sapiens https://sei.economia.gov.br/sei/processo_acesso_externo_consulta.php?id_acesso_externo=1801930&infra_hash=9b4864231b83392090501f5d4cac7303 a saber:

Em apertada síntese, é o relato. Passa-se à análise.

II – FUNDAMENTAÇÃO

II.1. DA CESSÃO DE USO DE IMÓVEL DA UNIÃO​

O caput do artigo 64 do Decreto-Lei nº 9.760/1946 estabelece que “os bens imóveis da União não utilizados em serviço público poderão, qualquer que seja a sua natureza, ser alugados, aforados ou cedidos”.

No caso, trata-se de cessão de uso onerosa, sob o regime de arrendamento, de área de domínio da União constituída por espaço físico em águas públicas ao TERMINAL PORTUÁRIO COTEGIPE S/A.

Na espécie, o pedido de cessão é albergado pelo art. 18, inciso II e parágrafos 2º a 5º e 7º, da Lei nº 9.636, de 15 de maio de 1998, c/c arts. 95 e 96 do Decreto-Lei nº 9.760/46. Desde logo, vejamos o teor dos dispositivos:

Art. 18 A critério do Poder Executivo poderão ser cedidos, gratuitamente ou em condições especiais, sob qualquer dos regimes previstos no Decreto-Lei nº 9.760, de 1946, imóveis da União a:

[...]

II - pessoas físicas ou jurídicas, em se tratando de interesse público ou social ou de aproveitamento econômico de interesse nacional.

[...]

§ 2o O espaço aéreo sobre bens públicos, o espaço físico em águas públicas, as áreas de álveo de lagos, rios e quaisquer correntes d’água, de vazantes, da plataforma continental e de outros bens de domínio da União, insusceptíveis de transferência de direitos reais a terceiros, poderão ser objeto de cessão de uso, nos termos deste artigo, observadas as prescrições legais vigentes.

§ 3º A cessão será autorizada em ato do Presidente da República e se formalizará mediante termo ou contrato, do qual constarão expressamente as condições estabelecidas, entre as quais a finalidade da sua realização e o prazo para seu cumprimento, e tornar-se-á nula, independentemente de ato especial, se ao imóvel, no todo ou em parte, vier a ser dada aplicação diversa da prevista no ato autorizativo e consequente termo ou contrato.

§ 4º A competência para autorizar a cessão de que trata este artigo poderá ser delegada ao Ministro de Estado da Fazenda, permitida a subdelegação.

§ 5º Na hipótese de destinação à execução de empreendimento de fim lucrativo, a cessão será onerosa e, sempre que houver condições de competitividade, serão observados os procedimentos licitatórios previstos em lei e o disposto no art. 18-B desta Lei.                     (Redação dada pela Lei nº 13.813, de 2019)

[...]

§ 7º Além das hipóteses previstas nos incisos I e II do caput e no § 2º deste artigo, o espaço aéreo sobre bens públicos, o espaço físico em águas públicas, as áreas de álveo de lagos, rios e quaisquer correntes d’água, de vazantes e de outros bens do domínio da União, contíguos a imóveis da União afetados ao regime de aforamento ou ocupação, poderão ser objeto de cessão de uso.

Decreto-Lei nº 9.760, de 5 de setembro de 1946: 

Art. 95 Os imóveis da União não aplicados em serviço público e que não forem utilizados nos fins previstos nos itens I e II do art. 86, poderão ser alugados a quaisquer interessados.

Parágrafo único. A locação se fará, em concorrência pública e pelo maior prêço oferecido, na base mínima do valor locativo fixado.

Art. 96 Em se tratando de exploração de frutos ou prestação de serviços, a locação se fará sob forma de arrendamento, mediante condições especiais, aprovadas pelo Ministro da Fazenda.

Parágrafo único. Salvo em casos especiais, expressamente determinados em lei, não se fará arrendamento por prazo superior a 20 (vinte) anos.

Como já dito acima, verifica-se que o procedimento já foi devidamente analisado por meio do PARECER n. 00390/2021/PGFN/AGU da PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL, órgão de Consultoria Jurídica competente para assessorar a Secretaria de Coordenação e Governança do Patrimônio da União do Ministério de Economia.

Em referida manifestação jurídica, foram abordadas a fundamentação jurídica do pedido de cessão e a inexigibilidade de licitação (em razão de o espelho d'água a ser cedido ser contíguo à área ocupada pela interessada, bem como a cessão pretendida ter por finalidade à construção do Berço 3 de atracação do Terminal Portuário Cotegipe e implantação do aterro hidráulico, conforme contrato de adesão outrora firmado, a atrair como fundamento para a ausência de licitação, o art. 27, § 4º, do Decreto nº 8.033, de 27 de junho de 2013), motivo pelo qual não há necessidade de reiteração desses argumentos.

Ademais, já foram publicados extrato de  Inexigibilidade e a portaria autorizativa, conforme demonstrado no relatório desta peça jurídica.

Restringe-se a presente análise, portanto, à verificação da regularidade da minuta do termo de cessão, como bem delineou o mencionado parecer no parágrafo 41e demais requisitos necessários a sua assinatura.

II.2. QUANTO ÀS FORMALIDADES APLICÁVEIS DA LEI Nº 8.666/93

É necessário que o órgão assessorado verifique e vele para que seja observada a devida instrução destes autos, atentando para as exigências da Lei nº 8.666/1993.

No que tange à regularidade fiscal, tanto a doutrina como a jurisprudência do TCU são uníssonas no sentido de que, mesmo nos casos de contratação direta, devem ser exigidas a comprovação de regularidade junto à Fazenda e a Dívida Ativa da União, ao INSS e ao FGTS. Além disso, com o advento da Lei nº 12.440, de 2011, sobreveio também a necessidade de comprovação de regularidade trabalhista, mediante a apresentação de Certidão Negativa de Débitos Trabalhistas – CNDT. Cabe ao Administrador, pois, zelar pela efetiva validade dessas certidões na ocasião da contratação.

São documentos/consultas/certidões que devem ser verificados(as) pelo órgão assessorado:

a) Regularidade Fiscal Federal (art. 193 da Lei nº 5.172/1966);

b) Regularidade com o Seguro Social – INSS (art. 195, parágrafo 3°, CF/1988);

c) Regularidade com o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS (art. 2° da Lei nº 9.012/1995);

d) Consulta ao Cadastro Informativo de Créditos Não Quitados do Setor Público Federal - CADIN (art. 6º, inciso III, da Lei nº 10.522/2002; STF, ADI nº 1.454/DF);

e) Regularidade Trabalhista (Lei nº 12.440/2011);

f) Declaração de Cumprimento aos Termos da Lei nº 9.854/1999 (artigo 7º, inciso XXXIII, da CF/1988); e

g) Verificação de Eventual Proibição para Contratar com a Administração.

São sistemas de consulta de registro de penalidades:

a) Cadastro Nacional de Empresas Inidôneas e Suspensas – CEIS (http://www.portaltransparencia.gov.br);

b) Lista de Inidôneos do Tribunal de Contas da União - TCU (http://portal2.tcu.gov.br);

c) Sistema de Cadastro Unificado de Fornecedores – SICAF;

d) Cadastro Informativo de Créditos Não Quitados do Setor Público Federal - CADIN; e

e) Conselho Nacional de Justiça - CNJ (http://www.cnj.jus.br).

Verifica-se que NÃO foram juntados todos os documentos elencados acima.

Destaca-se que é dever imposto à Administração verificar se todas as condições de habilitação do interessado estão presentes e válidas no momento da assinatura do contrato.

Ademais, cumpre-se observar o propugnado pelo item 40 do mencionado Parecer, a saber:

"40. Salienta-se que eventuais licenças/autorizações expiradas no curso da instrução processual (ou mesmo aquelas faltantes) não impedem o prosseguimento dos autos com vistas à edição da portaria autorizativa (que se trata de mero ato instrutório), mas deverão estar válidas antes da celebração contratual, como já prevê o art. 6º da minuta de portaria em análise. A mesma ponderação vale para a licença ambiental exigida pelo art. 42, §§ 1º e 2º, da Lei nº 9.636/98, na redação dada pela Lei nº 13.813/19, quando for o caso".​

Isso posto, foi acostado aos autos o documento SEI 10707075,  licença de instalação nº 1065/2015, emitida pelo IBAMA, a qual teve sua validade expirada em dezembro de 2021. No mesmo caminho, isto é, com validade expirada em 2013,  está o documento emitido pelo Município.

Ademais, a ART acostada aos autos foi emitida em 2012. Portanto, necessário é verificar se a mesma é específica para a obra objeto da presente cessão.

III - DA MINUTA DO TERMO DE CESSÃO DE USO ONEROSA

IV- CONCLUSÃO

Em face do exposto, restrito ao exame dos aspectos jurídico-formais do processo, em atenção ao Artigo 38, parágrafo único, da Lei 8.666/93, e nos limites da análise jurídica apresentada, que não alcança questões relacionadas aos aspectos técnicos ou do juízo de valor das competências discricionárias exercidas durante o procedimento, conclui-se pela existência de óbices legais ao prosseguimento do presente processo, os quais serão superados desde que atendidas todas as recomendações expostas neste opinativo, especialmente as contidas nos parágrafos 18, 19, 21, 22, 23, 32 alíneas b,c e h, e parágrafo 33.

Repisa-se que, quanto a todos os demais aspectos da contratação, cabe ao órgão remeter-se ao  parecer PARECER n. 00390/2021/PGFN/AGU.

Salienta-se que, tendo as recomendações sido emitidas, cabe apenas ao assessorado a assunção dos riscos quanto ao desacatamento das orientações acima expostas.

Brasília, 17 de fevereiro de 2022.

PATRÍCIA KARLLA BARBOSA DE MELLO

ADVOGADO DA UNIÃO

A consulta ao processo eletrônico está disponível em http://sapiens.agu.gov.br mediante a utilização do Número Único de Protocolo (NUP) 10154.174852/2020-94 e da chave de acesso 1e941e59.