ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA JURÍDICA DA UNIÃO ESPECIALIZADA VIRTUAL DE PATRIMÔNIO
NÚCLEO JURÍDICO
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CONSULTORIA JURÍDICA DA UNIÃO ESPECIALIZADA VIRTUAL DE PATRIMÔNIO
NÚCLEO JURÍDICO
PARECER n. 00148/2022/NUCJUR/E-CJU/PATRIMÔNIO/CGU/AGU
NUP: 64318.004497/2022-68
INTERESSADOS: COMANDO DO EXÉRCITO - 7ª REGIÃO MILITAR - 7ª RM
ASSUNTOS: DEMAIS HIPÓTESES DE INEXIGIBILIDADE
EMENTA: I - Inexigibilidade de licitação. II - Contrato de cessão onerosa de parcela de imóvel jurisdicionado ao Exército Brasileiro para o uso de Círculo Militar, com fundamento legal no artigo 64 do Decreto-Lei nº 9.760/1946 c/c o artigo 18 caput, II, da Lei nº 9.636/1998, e o art. 26 da IR 50-13. III - Análise da minuta do contrato, aprovação condicionada. IV - Pelo prosseguimento condicionado ao atendimento das orientações jurídicas constantes deste Parecer. V - Necessidade de justificativa do preço. VI - Verificar a situação anterior e a eventual necessidade de colocar na minuta do contrato os valores retroativos. VII - Juntar documentação sobre o imóvel, e referente à consulta atualizada de processos administrativos e judiciais.
I - RELATÓRIO
O COMANDO DO EXÉRCITO - 7ª REGIÃO MILITAR - 7ª RM , encaminhou para análise desta Consultoria Jurídica o Contrato de Cessão de Uso destinada ao funcionamento do Círculo Militar de Recife, que tem por objeto a cessão onerosa de parcela de 8.070m2, com 3.753,95m2 de área edificada, dos imóveis sob o cadastro PE-0065 e PE-0066, situados na Avenida Governador Agamenon Magalhães, número 2807, bairro Boa Vista, Recife - PE, encontrando fundamento legal no artigo 64 do Decreto-Lei nº 9.760/1946 c/c o artigo 18 caput, II, da Lei nº 9.636/1998, e o art. 26 da IR 50-13, nos termos da minuta do contrato, tendo a cessão proposta por objeto o funcionamento do Círculo Militar de Recife, na qualidade de cessionária da referida área, tendo a autoridade enquadrado o caso como hipótese de inexigibilidade de licitação.
Os presentes autos, foram distribuídos ao Advogado da União signatário para análise e emissão de parecer, nos termos do artigo 11, VI, “a”, da Lei Complementar nº 73, de 1993 e do artigo 38, parágrafo único, da Lei nº 8.666, de 1993, instruídos com os seguintes documentos, todos constantes do seq. 2, considerados de maior relevância para a presente análise jurídica:
É o relatório.
II - FUNDAMENTAÇÃO
FINALIDADE E ABRANGÊNCIA DO PARECER JURÍDICO
A presente manifestação jurídica tem o escopo de assistir a autoridade assessorada no controle interno da legalidade administrativa dos atos a serem praticados ou já efetivados. Ela envolve, também, o exame prévio dos textos das minutas dos editais e seus anexos.
A iniciativa para a celebração de contratos administrativos é calcada nos critérios de conveniência e oportunidade, os quais, por integrarem o mérito da discricionariedade administrativa, não se submetem à manifestação desta Consultoria Jurídica.
A função da Consultoria Jurídica da União é apontar possíveis riscos do ponto de vista jurídico e recomendar providências, para salvaguardar a autoridade assessorada, a quem compete avaliar a real dimensão do risco e a necessidade de se adotar ou não a precaução recomendada.
Importante salientar, que o exame dos autos processuais restringe-se aos seus aspectos jurídicos, excluídos, portanto, aqueles de natureza técnica. Em relação a estes, parte-se da premissa de que a autoridade competente municiou-se dos conhecimentos específicos imprescindíveis para a sua adequação às necessidades da Administração, observando os requisitos legalmente impostos.
Nesse sentido vale lembrar que o Enunciado n° 07, do Manual de Boas Práticas Consultivas da CGU/AGU recomenda que “o Órgão Consultivo não deve emitir manifestações conclusivas sobre temas não jurídicos, tais como os técnicos, administrativos ou de conveniência ou oportunidade”.
De fato, presume-se que as especificações técnicas contidas no presente processo, inclusive quanto ao detalhamento do objeto da contratação, suas características, requisitos e avaliação do preço estimado, tenham sido regularmente determinadas pelo setor competente do órgão, com base em parâmetros técnicos objetivos, para a melhor consecução do interesse público.
Além disso, vale esclarecer que, em regra, não é atribuição do órgão de assessoramento jurídico exercer a auditoria quanto à competência de cada agente público para a prática de atos administrativos. Cabe, isto sim, a cada um destes observar se os seus atos estão dentro do seu espectro de competências. Assim sendo, o ideal, para a melhor e completa instrução processual, é que sejam juntadas ou citadas as publicações dos atos de nomeação ou designação da autoridade e demais agentes administrativos bem como os atos normativos que estabelecem as respectivas competências, com o fim de que, em caso de futura auditoria, possa ser facilmente comprovado que quem praticou determinado ato tinha competência para tanto. Todavia, a ausência de tais documentos, por si, não representa, a priori, óbice ao desenvolvimento do processo.
Saliente-se também que determinadas observações exaradas nos pareceres jurídicos são feitas sem caráter vinculante, mas em prol da segurança da própria autoridade assessorada, a quem incumbe, dentro da margem de discricionariedade conferida pela lei, acatar ou não tais ponderações. Já as questões relacionadas à juridicidade são apontadas para a sua devida correção, sob pena de responsabilidade exclusiva da autoridade que pratique o ato em desconformidade com o ordenamento jurídico.
REGULARIDADE DA FORMAÇÃO DO PROCESSO
De acordo com o art. 22 da Lei nº 9.784/99, os atos do processo administrativo não dependem de forma determinada, salvo expressa disposição legal. No que pertine à licitação, bem como a contratos, a convênios e a outros ajustes (art. 38 da Lei nº 8.666/93), o processo administrativo deverá observar as normas que lhes são pertinentes, iniciando-se com a devida autuação, com a correspondente protocolização e numeração.
No que pertine especificamente à licitação, bem como aos contratos/convênios e outros ajustes, de acordo com a Orientação Normativa AGU nº 2/2009, o processo administrativo deverá observar as normas que lhes são pertinentes, iniciando-se com a devida autuação, com a correspondente protocolização e numeração, juntando-se, em sequência cronológica, os documentos pertinentes, cujas folhas devem ser numeradas e rubricadas, sendo que cada volume deverá conter os respectivos termos de abertura e encerramento, contendo no máximo, 200 folhas, em conformidade com a Portaria Normativa SLTI/MPOG nº 5/2002, no caso de órgãos integrantes do SISG, e Portaria Normativa MD nº1243/2006, para os órgãos militares, que também dispõem sobre procedimentos gerais referentes à gestão de processos. Recomenda-se, também, que o consulente verifique se há disciplina própria reguladora no âmbito de seu órgão.
Merece menção a ausência de índice objetivo e claro ao início ou mesmo ao fina do processo, nomeando e indicando corretamente as páginas dos documentos que compõem os autos digitalizados.
Outrossim, merece menção a ausência de lista de verificação com a indicação das páginas dos documentos cuja verificação se proponha a realizar.
Tais omissões afrontam o princípio da eficiência administrativa, sito ao art. 37 caput da Constituição da República, uma vez que dificulta a verificação posterior, gerando retrabalho desnecessário para os órgãos jurídicos e de controle. Recomenda-se a correção.
Quanto ao mais, os autos do processo foram submetidos à análise e se encontram regularmente formalizados, em conformidade com o ordenamento jurídico pertinente.
DA ESPECIALIDADE DAS NORMAS QUE REGULAM A ATUAÇÃO DAS FORÇAS ARMADAS PARA GERIR OS IMÓVEIS SOB SUA JURISDIÇÃO E DE SUA RELAÇÃO COM AS NORMAS GERAIS PATRIMONIAIS
Em se tratando de imóveis sob a jurisdição das Forças Armadas, a sua gestão deve observar o disposto na Lei Federal nº 5.651, de 11 de dezembro de 1970, a Lei Federal nº 5.658, de 7 de junho de 1971, o Decreto-Lei Federal nº 1.310, de 8 de fevereiro de 1974 e o Decreto Federal nº 77.095, de 30 de janeiro de 1976.
A respeito, deve-se mencionar a manifestação do DECOR, por meio da NOTA DECOR/CGU/AGU Nº 245/2007 - PCN, considerando o caráter especial das normas insculpidas nas Leis Federais nºs 5.651/1970 e 5.658/1971, remanescendo a competência das Forças Armadas (FFAA) para alienar os bens imóveis da União que estão sob sua administração, não obstante o advento da Lei Federal nº 9.636, de 15 de maio de 1998. Nessa manifestação assentou-se que a aparente antinomia entre as normas citadas, foi solucionada pela utilização do critério da especialidade materializado no artigo 2º, parágrafo 2º, do Decreto-Lei Federal nº 4.567, de 4 de setembro de 1942 (Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro), devendo ser aplicado idêntico entendimento para o arrendamento de bens imóveis da União sob a gestão do Exército, de que tratam o Decreto-Lei Federal nº 1.310/1974 e o Decreto Federal nº 77.095/1976, trecho que tem direta pertinência com o caso concreto.
Seguindo a mesma linha de entendimento, de acordo com o PARECER Nº 010/2011/DECOR/CGU/AGU, a manutenção do regime diferenciado para a gestão dos bens imóveis da União sob responsabilidade das Forças Armadas justifica-se em razão das atribuições que lhe foram conferidas pela Constituição Federal de 1988, primordialmente a de Defesa Nacional, aplicando-se tal entendimento ao arrendamento de bens imóveis da União pelo Exército, de que cuidam o Decreto-lei nº 1.310/1974 e o Decreto nº 77.095/1976.
A destinação a terceiros de qualquer bem imóvel de domínio da União sob jurisdição da Marinha do Brasil (Força Naval), Exército Brasileiro (Força Terrestre) e Aeronáutica (Força Aérea Brasileira - FAB), deverá estar em consonância com o regramento previsto no ordenamento jurídico patrimonial vigente e com os atos normativos complementares específicos expedidos por cada Força Singular, destinados a nortear/regular procedimentos administrativos de destinação no âmbito do Comando da Marinha, Comando do Exército e Comando da Aeronáutica.
Em complementação, a par das normas especiais pertinentes aos bens sob jurisdição das Forças Armadas, deve ser observada a legislação referente ao direito patrimonial da União de forma subsidiária, como esclarece o entendimento consolidado no Parecer n. 005/2012/DECOR/CGU/AGU constante do trecho abaixo epigrafado:
"12. O que em verdade se asseverou naquelas manifestações, foi que, em virtude de haver legislação específica sobre o tema aplicável às Forças Armadas, as regras gerais da Lei n. 9.636/98 não se aplicariam àquelas. Mas isso não significa que a legislação referente ao direito patrimonial da União não deva ser aplicada de forma subsidiária, quando a lei específica nada dispuser." (Grifou-se)
DA POSSIBILIDADE JURÍDICA DA CESSÃO DE USO DE IMÓVEL DA UNIÃO PELO EXÉRCITO
O caput do artigo 64 do Decreto-Lei nº 9.760/1946 estabelece que:
“os bens imóveis da União não utilizados em serviço público poderão, qualquer que seja a sua natureza, ser alugados, aforados ou cedidos”.
Em harmonia com o Decreto-Lei nº 9.760/1946, o artigo 18 da Lei nº 9.636/1998 dispõe o seguinte:
"Art. 18. A critério do Poder Executivo poderão ser cedidos, gratuitamente ou em condições especiais, sob qualquer dos regimes previstos no Decreto-Lei no 9.760, de 1946, imóveis da União a:
I - Estados, Distrito Federal, Municípios e entidades sem fins lucrativos das áreas de educação, cultura, assistência social ou saúde; (Redação dada pela Lei nº 11.481, de 2007)
II- pessoas físicas ou jurídicas, em se tratando de interesse público ou social ou de aproveitamento econômico de interesse nacional. (Redação dada pela Lei nº 11.481, de 2007)
§ 1º A cessão de que trata este artigo poderá ser realizada, ainda, sob o regime de concessão de direito real de uso resolúvel, previsto no art. 7o do Decreto-Lei no 271, de 28 de fevereiro de 1967, aplicando-se, inclusive, em terrenos de marinha e acrescidos, dispensando-se o procedimento licitatório para associações e cooperativas que se enquadrem no inciso II do caput deste artigo. (Redação dada pela Lei nº 11.481, de 2007)
§ 2º O espaço aéreo sobre bens públicos, o espaço físico em águas públicas, as áreas de álveo de lagos, rios e quaisquer correntes d’água, de vazantes, da plataforma continental e de outros bens de domínio da União, insusceptíveis de transferência de direitos reais a terceiros, poderão ser objeto de cessão de uso, nos termos deste artigo, observadas as prescrições legais vigentes.
§ 3º A cessão será autorizada em ato do Presidente da República e se formalizará mediante termo ou contrato, do qual constarão expressamente as condições estabelecidas, entre as quais a finalidade da sua realização e o prazo para seu cumprimento, e tornar-se-á nula, independentemente de ato especial, se ao imóvel, no todo ou em parte, vier a ser dada aplicação diversa da prevista no ato autorizativo e conseqüente termo ou contrato.
§ 4º A competência para autorizar a cessão de que trata este artigo poderá ser delegada ao Ministro de Estado da Fazenda, permitida a subdelegação.
§ 5º A cessão, quando destinada à execução de empreendimento de fim lucrativo, será onerosa e, sempre que houver condições de competitividade, deverão ser observados os procedimentos licitatórios previstos em lei.
A regulamentação do Patrimônio Imobiliário da União tem sua disciplina legal fixada no Decreto Lei nº 9.760, de 05 de setembro de 1946 sendo, na parte pertinente à Cessão, suas disposições revogadas e substituídas pelas constantes na Lei nº 9.636, de 15 de maio de 1998. O Decreto Lei referido não permitia sua cessão para fim diverso daquele para o qual se encontrava originariamente prescrito, vide o teor do § 2º de seu art. 79.
Com relação ao tema, todavia, assim passa a disciplinar a Lei nº 9.636, de 15 de maio de 1998, em seu art. 20:
Art. 20. Não será considerada utilização em fim diferente do previsto no termo de entrega, a que se refere o § 2o do art. 79 do Decreto-Lei no 9.760, de 1946, a cessão de uso a terceiros, a título gratuito ou oneroso, de áreas para exercício de atividade de apoio, definidas em regulamento, necessárias ao desempenho da atividade do órgão a que o imóvel foi entregue.
Parágrafo único. A cessão de que trata este artigo será formalizada pelo chefe da repartição, estabelecimento ou serviço público federal a que tenha sido entregue o imóvel, desde que aprovada sua realização pelo Secretário-Geral da Presidência da República, respectivos Ministros de Estado ou autoridades com competência equivalente nos Poderes Legislativo ou Judiciário, conforme for o caso, e tenham sido observadas as condições previstas no regulamento e os procedimentos licitatórios previstos em lei.
A lei em questão foi regulamentada pelo Decreto nº 3.725, de 05 de janeiro de 2001, sendo definidas as atividades de apoio passíveis de cessão de uso em seu art. 12, que também apontamos em seguida:
Art. 12. Não será considerada utilização em fim diferente do previsto no termo de entrega, a que se refere o § 2o do art. 79 do Decreto-Lei no 9.760, de 1946, a cessão de uso a terceiros, a título gratuito ou oneroso, de áreas para exercício das seguintes atividades de apoio necessárias ao desempenho da atividade do órgão a que o imóvel foi entregue:
I - posto bancário;
II - posto dos correios e telégrafos;
III - restaurante e lanchonete;
IV - central de atendimento a saúde;
V - creche; e
VI - outras atividades similares que venham a ser consideradas necessárias pelos Ministros de Estado, ou autoridades com competência equivalente nos Poderes Legislativo e Judiciário, responsáveis pela administração do imóvel.
Parágrafo único. As atividades previstas neste artigo destinar-se-ão ao atendimento das necessidades do órgão cedente e de seus servidores.
No sentido previsto no inciso VI, o Ministério da Defesa editou a Portaria Normativa Nº 1.233/MD, de 11 de maio de 2012, disciplinando outras hipóteses de cessão de uso ao considerar como de apoio outras atividades.
É o que se observa em seu art. 1º, que transcrevemos abaixo:
Art. 1o Para efeito do disposto no inciso VI, do art. 12 do Decreto no 3.725, de 10 de janeiro de 2001, são consideradas atividades de apoio destinadas ao atendimento das necessidades da administração central do Ministério da Defesa, dos Comandos da Marinha, do Exército e da Aeronáutica, da Escola Superior de Guerra, do Hospital das Forças Armadas e de seus respectivos servidores e militares, as seguintes:
I - barbearia e cabeleireiro;
II - alfaiataria, sapateiro, boteiro, confecção e venda de uniformes e artigos militares;
III - lavanderia;
IV - estabelecimento de fotografia e filmagem;
V - papelaria e livraria em estabelecimento de ensino e organização militar de saúde;
VI - ótica e farmácia em organização militar de saúde;
VII - posto de atendimento para financiamento, empréstimo, empreendimentos habitacionais, consórcio e atividades correlatas e voltadas a assistência de militares e civis;
VIII - escola pública de ensino fundamental;
IX - promoção de intercâmbio social, recreativo, cultural, educacional, assistencial e cívico, primordialmente entre os militares e seus familiares e entre estes e os demais segmentos da sociedade;
e
X - antena de telefonia móvel.
Conclui-se viável juridicamente a pretensão do consulente, vez que a atividade desenvolvida pela entidade que se pretende ver instalada pode ser adequada ao disposto no inciso IX acima transcrito, em vista das características da Associação cessionária e os seus objetivos estatutários.
Ademais, em se tratando de imóvel da União jurisdicionado ao Exército Brasileiro, deve ser observada a Portaria nº 982, de 28 de junho de 2018, que aprova as Instruções Gerais para a criação e o funcionamento das Áreas de Lazer e das Associações de Militares no âmbito do Comando do Exército (EB10-IG-02.017) e estabelece no art. 42 que as associações de militares já existentes devem enquadrar-se nestas IG, dispondo para isso do prazo de 240 (duzentos e quarenta) dias, contados a partir da data de sua publicação.
PORTARIA Nº 982, DE 28 DE JUNHO DE 2018.
Aprova as Instruções Gerais para a criação e o funcionamento das Áreas de Lazer e das Associações de Militares no âmbito do Comando do Exército (EB10-IG-02.017) e dá outras providências.
O COMANDANTE DO EXÉRCITO, no uso das atribuições que lhe conferem o art. 4º da Lei Complementar nº 97, de 9 de junho de 1999, alterada pela Lei Complementar nº 136, de 25 de agosto de 2010, e o inciso XIV do art. 20, da Estrutura Regimental do Comando do Exército, aprovada pelo Decreto nº 5.751, de 12 de abril de 2006, e de acordo com o que propõe o Departamento-Geral do Pessoal (DGP), ouvidos o Estado-Maior do Exército (EME), o Departamento de Engenharia e Construção(DEC), a Secretaria de Economia e Finanças e a Secretaria-Geral do Exército, resolve:
Art. 1º Aprovar as Instruções Gerais para a criação e o funcionamento das Áreas de Lazer e das Associações de Militares no âmbito do Comando do Exército (EB10-IG-02.017), que com esta baixa.
Art. 2º Determinar que o DGP e o DEC adotem, em suas áreas de competência, as providências decorrentes.
Art. 3º Estabelecer que esta Portaria entre em vigor na data de sua publicação.
Art.4º Revogar a Portaria do Comandante do Exército nº 739, de 27 de novembro de 2003.
Instruções Gerais para a criação e o funcionamento das áreas de lazer e das Associações de Militares no âmbito do Comando do Exército (EB10-IG-02.017)
Art. 4º As conceituações adotadas nestas IG são as seguintes:
I - áreas de lazer: espaço físico instalado em imóvel da União, jurisdicionado ao Comando do Exército e administradas por uma Organização Militar (OM), que se organizam para cumprir os objetivos do art. 2º destas IG
(...)
II - círculo militar: associação de militares reservada ao círculo hierárquico dos oficiais. Pode-se admitir a participação de integrantes das outras Forças Singulares e de Forças Auxiliares, bem como de civis devendo ser regulado em norma específica.
(...)
Das Categorias
Art. 5º As associações de militares do Exército Brasileiro serão constituídas pelas seguintes categorias:
I - Categoria “A”: associação de militares cujas diretorias se reportam diretamente ao comandante (Cmt), chefe (Ch) ou diretor (Dir) de OM de maior precedência hierárquica do Exército na guarnição (Gu). Essas entidades possuem personalidade jurídica e estatuto próprios; e
II - Categoria “B”: associação de militares regidas por normas gerais de ação (NGA),localizadas no perímetro interno ou vila militar de determinada OM ou outra área sob jurisdição militar, e sem personalidade jurídica própria
(...)
Da Cessão de Uso
Art. 20. O Cmt do grupamento de engenharia (Gpt E) poderá autorizar o funcionamento de uma associação de militares de categoria “A” em área de lazer da União jurisdicionada ao Comando do Exército, mediante cessão de uso, nos termos da legislação pertinente.
§ 1º A cessão de uso de que trata esta subseção será firmada pelo Cmt da OM com responsabilidade administrativa sobre o imóvel a ser cedido, depois da autorização expressa do Cmt do Gpt E e da análise jurídica por parte do órgão jurídico consultivo da União.
§ 2º A competência destinada ao Cmt do Gpt E, expressa no presente artigo, será atribuída ao Cmt da RM, caso não exista Gpt E subordinado ao mesmo C Mil A.
Art. 21. Além das situações elencadas em normas específicas, nos casos enumerados nos incisos I a XII e XVII do art. 78 da Lei nº 8.666/1993, combinado com o art. 89 do Decreto nº9.760/1946, a cessão de uso poderá ser rescindida unilateralmente pela União, também nos seguintes casos:
I - por necessidade ou conveniência do serviço;
II - quando houver a prática de atos atentatórios à honra pessoal, ao pundonor militar, ao decoro da classe ou quando for violada a ética militar; e
III - quando for causado dano ambiental sem o devido controle, na área patrimonial jurisdicionada ao Exército Brasileiro.
Parágrafo único. A rescisão da cessão de uso deverá ser precedida de processo administrativo em que seja assegurada a ampla defesa e o contraditório.
(...)
Art. 37. Compete aos Gpt E:
I - autorizar o Cmt da OM ao qual cabe a responsabilidade administrativa pelo imóvel afirmar contrato de cessão de uso, em caráter oneroso, de patrimônio da União a ser utilizado como área de lazer por associações de militares de categoria “A”; e
II - fiscalizar as associações de militares categoria “A” instaladas no patrimônio da União.
Parágrafo único. A competência destinada aos Gpt E, expressa no presente artigo, somente será atribuída às RM, caso não exista Gpt E subordinado ao mesmo C Mil A.
Art. 38. Incumbe ao Cmt/Ch/Dir de OM do Exército, possuidor de maior precedência hierárquica na Gu:
I - supervisionar as atividades das áreas de lazer e das associações de militares, em conformidade com estas IG;
II - promover gestões para que sejam restituídos ao Exército os bens móveis ou imóveis cedidos às áreas de lazer e às associações de militares, sob qualquer título, caso não sejam observadas as presentes IG;
III - promover gestões junto aos órgãos competentes para desvincular o nome do Exército das entidades que não observarem estas IG, em conformidade com o Estatuto dos Militares; e
IV - indicar um representante para acompanhar as atividades nas áreas de lazer e nas associações de militares e o uso do patrimônio cedido pelo Exército, em conformidade com estas IG.
Art. 39. Compete à unidade gestora responsável pela administração patrimonial do imóvel incluir no Sistema de Informações Gerenciais e Acompanhamento Orçamentário as solicitações de recursos próprios, gerados pela respectiva área de lazer ou associação de militares, julgados necessários ao atendimento das benfeitorias almejadas.
CAPÍTULO IV
DAS PRESCRIÇÕES DIVERSAS
Art. 40. É vedado às associações de militares e aos seus associados utilizarem-se do nome da entidade para fins particulares, político-partidários, reivindicatórios ou ceder as dependências da entidade para a realização de atividades que tenham esses propósitos.
Art. 41. Os presidentes e os diretores das associações de militares poderão ser autorizados a trabalhar em regime de meio expediente em suas OM, a critério dos respectivos Cmt/Ch/Dir.
Art. 42. As associações de militares já existentes devem enquadrar-se nestas IG, dispondo para isso do prazo de 240 (duzentos e quarenta) dias, contados a partir da data de sua publicação.
Art. 43. Os órgãos de direção setorial e o Órgão de Direção Operacional que tenham atribuições decorrentes destas IG deverão implementar imediatamente suas ações, por intermédio de atos normativos, divulgando-os no âmbito do Exército
A cessão objeto dos autos se enquadra como Categoria “A”. Qual seja: associação de militares cujas diretorias se reportam diretamente ao comandante (Cmt), chefe (Ch) ou diretor (Dir) de OM de maior precedência hierárquica do Exército na guarnição (Gu), possuindo personalidade jurídica e estatuto próprios., o que se extrai do item 19 do Estatuto do Círculo Militar do Recife.
Conclui-se que a competência para a assinatura do instrumento de Cessão de Uso pertence ao Comandante da OM.
Devem igualmente ser observadas as Instruções Reguladoras de Utilização do Patrimônio Imobiliário da União Jurisdicionado ao Comando do Exército (IR 50-13), cujo art.3° estabelece:
Art. 3° Os bens imóveis da União, sob jurisdição do Comando do Exército, destinam-se à utilização em finalidade militar pela Força Terrestre, precipuamente, ou em finalidade complementar.
§ 1° O uso em finalidade militar objetiva:
I - a edificação e instalação de organização militar (OM);
II - a utilização como área ou campo de instrução, atracadouro ou porto e campo de pouso;
III - a utilização como residência (Próprio Nacional Residencial) do militar em atividade na Força;
IV - a preservação histórica, cultural ou ambiental; e
V - a edificação de instalações de natureza social, cultural, desportiva, recreativa e religiosa motivada pela necessidade de assistência à tropa, administrada diretamente pelo Exército.
§ 2° O uso em finalidade complementar objetiva:
I - apoiar as demais forças singulares, forças auxiliares, órgãos públicos e entidades civis de reconhecido interesse militar;
II - prestar serviços, cuja exploração não recomende o empenho de efetivos militares; e
III - otimizar o emprego do patrimônio imobiliário para gerar receitas financeiras que serão revertidas em benefício da Força
Embora a finalidade no caso concreto se assemelhe ao disposto no inc. V do art. 3° supra destacado, a administração das atividades não será feita diretamente pelo Exército, mas por associação privada.
Conclui-se que o uso pretendido se enquadra na finalidade complementar.
Há que se observar também o art. 26, das Instruções Reguladoras de Utilização do Patrimônio Imobiliário da União Jurisdicionado ao Comando do Exército (IR 50-13), que versa sobre a cessão de uso de imóvel do Patrimônio da União jurisdicionado ao Comando do Exército, expresso quanto ao caráter oneroso dessa cessão:
"Art. 26. Poderá haver cessão de uso de imóveis, a título oneroso, para círculos militares e, associações congêneres, desde que respeitada a legislação específica de criação e funcionamento de tais entidades, de acordo com as Diretrizes para as Áreas de Lazer Sediadas em Imóveis da União Jurisdicionados ao Comando do Exército.
§ 1° Nos casos regulados neste artigo, o cessionário poderá sublocar parcelas do imóvel a terceiros, mediante autorização do cedente. %
§ 2° Na fixação do prazo será observada a prescrição do inciso III do art. 25.".
Já o inciso III do art. 25 fixa os prazos da cessão em comento nos seguintes termos:
III e o prazo contratual, previamente estabelecido, será de até dois anos, podendo ser prorrogado, por igual período ou inferior, desde que não ultrapasse o limite máximo de cinco anos, de acordo com o interesse da UG, e desde que previsto no respectivo instrumento convocatório de licitação ou no seu processo de dispensa ou inexigibilidade;
Assim sendo, verifica-se que a IR 50-13 também permite expressamente a cessão de uso para utilização de círculos militares, como é o caso da presente cessão sob análise jurídica.
No caso concreto a cessão foi proposta a título oneroso, e o prazo previsto é de um ano, renovável até o limite de 05 anos, tendo a autoridade resguardado o interesse público.
Recomenda-se que a autoridade competente avalie, dentro de sua discricionariedade administrativa, se a fixação de prazo maior, até o limite de 02 anos, prorrogáveis por igual período ou inferior, respeitado o limite total de 05 anos, reduzindo o número de prorrogações, atende ao interesse público no caso.
ASPECTOS ESPECÍFICOS DA INSTRUÇÃO PROCESSUAL
No que tange à instrução processual, cabe considerar o contido no disposto abaixo, da IR - 50-13:
"Art. 11. São condições gerais para utilização de imóvel em finalidade complementar:
I - estar regularizado quanto à efetividade da posse, ao título de transferência e ao título de propriedade;
II - inexistirem processos judiciais ou administrativos sobre a área proposta do imóvel a ser cedida;
III - estar desocupado;
IV - estar desativado;
V - inexistir previsão de sua utilização futura; e
VI - inexistirem ônus reais.
Art. 36. A competência para autorizar o início do processo de concessão é do comandante da RM, sendo que todas as providências necessárias à concretização do contrato, inclusive negociações, serão de encargo do comandante, chefe ou diretor da OM, que tem o imóvel sob sua responsabilidade, porém a representação da União nos atos de formalização do contrato competirá à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) na unidade da federação (UF) em que estiver localizado o imóvel.
§ 1° O processo de concessão de direito real de uso resolúvel deverá ser instruído com a seguinte
documentação: pretendida;
I - planta do imóvel como um todo e, no caso de parcela a ser concedida, destacar a localização da área
II - cópias da documentação dominial do imóvel (TT, TP e TER);
III - planta da parcela do imóvel a ser concedida ( no caso de fração);
IV - memorial descritivo da parcela a ser concedida;
IV- avaliação da depreciação do imóvel ou parcela;
V- proposta de aquisição do concessionário, acompanhada:a. da planta da obra a ser realizada pelo concessionário; eb. do memorial descritivo da obra a ser realizada pelo concessionário.
VI - informações detalhadas sobre processos administrativos e judiciais envolvendo o imóvel objeto de cessão (se houver); e
VII- proposta do comandante da OM."
Em que pese o art. 36 supra colacionado dirigir-se à concessão, à ausência de norma especifica e diante da proximidade dos institutos entende-se cabível, mediante o recurso à analogia, a aplicação de tal norma ao caso em comento como complemento aos requisitos do art. 11 . Compulsando os autos do processo, seq.2, foi encontrado:
Dos documentos exigidos pela referida norma, não foi encontrado:
Recomenda-se ao consulente supra as omissões acima identificadas e que certifique-se de atender a todos os requisitos de instrução do processo constantes da IR - 50-13, antes da assinatura da minuta do contrato.
DA JUSTIFICATIVA DE INTERESSE PÚBLICO
O interesse público se revela, justamente, no contido na contrato de cessão em razão da imperiosa necessidade de se utilizar, de forma onerosa, registre-se, parcela de imóvel da União pela cessionária, para implantação de instalações de natureza social, cultural, desportiva, recreativa motivada pela necessidade de assistência à tropa, atividade considerada de finalidade militar objetiva pelo inc. V do art. 3° da IR 50-13 quando administrada diretamente pelo Exército.
Além disso, restou caraterizado o interesse público quando do Justificativa Contratação, sita à pg. 07 dos autos.
DO LAUDO DE AVALIAÇÃO
Certifico que consta dos autos o Laudo de Avaliação (pg.17);
Por se tratar de documento estritamente técnico, em consonância com o Enunciado n° 07, do Manual de Boas Práticas Consultivas da CGU/AGU, em regra, nos abstemos de adentrar ao seu mérito.
No entanto, verificamos que no caso concreto, mesmo para um leigo, não parece que o método utilizado - a arrecadação mensal e anual do Círculo Militar do Recife, como único meio para se alcançar o valor locativo, excluindo-se o valor locativo do metro quadrado no local - tenha resultado em valor próximo à realidade do mercado, uma vez que o valor locativo mensal de 1.600,00 (mil e seiscentos reais) causa a impressão de extrema modicidade, quando confrontado com uma área total de 8.070m2, com 3.753,95m2 de área edificada, onde há consideráveis instalações descritas à pg. 22 dos autos, em área urbana e comercial movimentada, como consta do próprio Laudo de Avaliação.
Recomenda-se seja refeita a avaliação do valor locativo, ponderando-se que, em consonância com o Enunciado n° 07, do Manual de Boas Práticas Consultivas da CGU/AGU, não se trata de recomendação vinculante.
Ressalta-se que incumbe juridicamente à autoridade competente pela assinatura do contrato a responsabilidade por eventual desídia que resulte em contratação em desacordo com a realidade do mercado, pelo que a recomendação ao norte visa a sua cautela.
INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO: FUNDAMENTO NO CAPUT DO ART. 25
Inicialmente vale esclarecer que na inexigibilidade de licitação ter-se-á a inviabilidade de competição. Isto quer dizer que, no caso de instaurar-se um procedimento licitatório, sendo este inexigível, pode-se deixar de obter uma proposta ou, ainda, obter-se uma proposta inadequada. Assim, primeiramente deve ser avaliada a viabilidade da competição, pois sendo esta inviável, caracteriza-se a inexigibilidade. A inexigibilidade é, em verdade, uma imposição da realidade, e disso decorre ser meramente exemplificativo o elenco de suas hipóteses previstas nos incisos do art. 25, da Lei Geral de Licitações. Como regra geral, prevalecerá o preceito do caput do artigo.
A inviabilidade de competição é um gênero, que comporta várias modalidades. Melhor dizendo, a inviabilidade de competição é uma consequência, que decorre das diversas hipóteses de ausência de pressupostos necessários à licitação.
Segundo Marçal Justen Filho:
“(...) inviabilidade de competição não é um conceito simples, que corresponda uma idéia única. Trata-se de um gênero, comportando diferentes modalidades. Mais precisamente, a inviabilidade de competição é uma conseqüência, que pode ser produzida por diferentes causas, as quais consistem nas diversas hipóteses de ausência de pressupostos necessários à licitação”.
Continua o autor afirmando que (grifou-se):
“3) Ausência de Pressupostos Necessários à Licitação
É difícil sistematizar todos os eventos que podem conduzir à inviabilidade de competição. A dificuldade é causada pela complexidade do mundo real, cuja riqueza é impossível de ser delimitada através de regras legais.
(...)
3.1) Ausência de alternativas
A primeira hipótese de inviabilidade de competição reside na ausência de pluralidade de alternativas de contratação para a Administração Pública. Quando existe uma única solução e um único particular em condições de executar a prestação, a licitação seria imprestável. Mais precisamente, a competição será inviável porque não há alternativas diversas para serem entre si cotejadas”.
Portanto, uma hipótese de inviabilidade ocorre quando há ausência de pluralidade de alternativas de contratação pela Administração Pública, ou seja, existe uma única solução e um único ente em condições de executar a prestação pretendida. Na verdade, a competição torna-se inviável na medida em que não existem alternativas diversas para serem cotejadas. Perde sentido a realização de um processo licitatório, havendo apenas desperdício de tempo.
E mais, Marçal Justen Filho, quando esmiúça o inciso I, do art. 25, da Lei Geral de Licitações, realiza o seguinte comentário (grifou-se):
“Outra hipótese consiste no monopólio, natural ou não. O monopólio caracteriza-se quando existe um único fornecedor para um produto ou serviço no mercado. Isso envolve, inclusive, serviços públicos”.
Com efeito, o art. 25 da Lei nº 8.666/93 prevê a inexigibilidade de licitação quando houver inviabilidade de competição, de molde a autorizar a contratação direta pela Administração Pública:
Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial:
I - para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca, devendo a comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes;
II - para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação;
III - para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública.
(...)
Os três incisos do dispositivo preveem de forma exemplificativa as hipóteses de inexigibilidade, de modo que poderá haver outros casos concretos enquadráveis no “caput” deste permissivo legal.
Em sendo a destinação da área a ser cedida vinculada ao interesse público pertinente a implantação de instalações de natureza social, cultural, desportiva, recreativa motivada pela necessidade de assistência à tropa, atividade considerada de finalidade militar objetiva pelo inc. V do art. 3° da IR 50-13 quando administrada diretamente pelo Exército, e em sendo o Círculo Militar do Recife a única associação civil que congrega os membros do Exército no local com tal finalidade, nos parece, em tese lícito o enquadramento legal no caput do art. 25 L.8666/93, tal como proposto pela autoridade.
Desta feita, considera-se adequada a adoção da inexigibilidade no caso em análise de acordo com o disposto no Termo de Inexigibilidade de Licitação (pg. 104-105).
ANÁLISE DOS DEMAIS ASPECTOS PERTINENTES À DA INSTRUÇÃO PROCESSUAL
Prosseguindo na análise, observe-se o que dispõe o art. 26 da Lei nº 8.666/1993 acerca da instrução dos processos de dispensa e de inexigibilidade:
Art. 26. As dispensas previstas nos §§ 2o e 4o do art. 17 e no inciso III e seguintes do art. 24, as situações de inexigibilidade referidas no art. 25, necessariamente justificadas, e o retardamento previsto no final do parágrafo único do art. 8º desta Lei deverão ser comunicados, dentro de 3 (três) dias, à autoridade superior, para ratificação e publicação na imprensa oficial, no prazo de 5 (cinco) dias, como condição para a eficácia dos atos.
Parágrafo único. O processo de dispensa, de inexigibilidade ou de retardamento, previsto neste artigo, será instruído, no que couber, com os seguintes elementos:
I - caracterização da situação emergencial ou calamitosa que justifique a dispensa, quando for o caso;
II - razão da escolha do fornecedor ou executante;
III - justificativa do preço.
IV - documento de aprovação dos projetos de pesquisa aos quais os bens serão alocados.
Verifica-se que ao caso concreto aplicam-se o caput e os incisos II, e III, não sendo pertinentes ao caso os incisos I e IV da norma acima epigrafada. Recomenda-se desde já à autoridade que vele pela observância dos requisitos legais indicados, independente de sua análise específica, que se dará ao longo desta peça.
Razão da escolha do cessionário:
A razão da escolha do cessionário confunde-se com a justificativa para a inexigibilidade de licitação no caso concreto. Destarte, segundo a autoridade, a Associação do Círculo Militar do Recife é a única associação apta a ocupar o espaço destinado a execução do empreendimento descrito nos autos, como consta do Termo de Inexigibilidade de Licitação (pg. 104-105).
Regular neste aspecto.
A justificativa de preço será analisada nos tópicos seguintes.
DEMAIS FORMALIDADES LEGAIS APLICÁVEIS
Apontadas as exigências específicas impostas pelo art. 26 da Lei nº 8.666/93, cumpre agora examinar a instrução processual de forma pormenorizada, inclusive sob o aspecto das demais formalidades aplicáveis às contratações administrativas, sendo necessário que a Autoridade assessorada verifique e vele para que seja observada a devida instrução destes autos, atentando para as exigências da Lei nº 8.666, de 1993.
Regularidade do procedimento
De acordo com as “Instruções para Formalização Documental dos Processos Relativos aos Atos da Gestão Orçamentária, Financeira e Patrimonial das Unidades Gestoras (UG)”, da Secretaria Federal de Controle Interno, devem instruir os autos os seguintes documentos:
1 – PROCESSOS DE DISPENSA E INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO
FORMALIZAÇÃO
1. solicitação e/ou requisição do material, do serviço e/ou da obra;
2. indicação do crédito disponível para cobertura da despesa (pré-empenho);
3. autorização do ordenador de despesa para abertura do processo;
4. fundamentação da dispensa e/ou inexigibilidade;
5. documentos de comprovação da hipótese de dispensa ou de inexigibilidade da licitação, quando for o caso;
6. justificativas e/ou propostas de preços;
7. documentos de quitação com a seguridade social (INSS e FGTS) e com a Fazenda Pública;
8. parecer da área jurídica do órgão [sic];
9. reconhecimento e ratificação da dispensa e/ou da inexigibilidade, se for o caso, e correspondente publicação no DOU;
10. termo contratual que pode ser: contrato formal, empenho-contrato, carta-contrato, ordem de execução de serviço e autorização de compra;
11. cópia da publicação do instrumento contratual no DOU;
12. indicação, na capa do processo, do número da(s) nota(s) de empenho(s) para cobertura da despesa; e
13. verificar a numeração sequencial das páginas do(s) processo(s) e, caso não exista, efetuá-la.
Embora seja uma espécie de contratação direta, a inexigibilidade deve observar um procedimento prévio e célere o qual não se descuida de determinadas formalidades legais. Nesse sentido, aliás, já se manifestou esta AGU, através do PARECER CJU-MG/CGU/AGU-0442/2011-MACV:
3. Não obstante se tratar de contratação direta, a inexigibilidade de licitação, exige um procedimento prévio e determinado, destinado a assegurar a prevalência dos princípios jurídicos fundamentais, em que é imprescindível a observância de etapas e formalidades legais. Por meio desse, definir-se-á um objeto a ser contratado, com adoção, inclusive, de providências acerca da elaboração de projetos - se for o caso -, apuração da compatibilidade entre a contratação e as previsões orçamentárias, dados concretos acerca das condições de mercado, da capacitação do ente escolhido, etc. Com essas cautelas, a Administração não foge do dever de buscar a melhor contratação possível.
De acordo com o exposto, passa-se à análise dos pontos pertinentes:
1. solicitação e/ou requisição do material, do serviço e/ou da obra;
Não se aplica ao caso concreto.
2. indicação do crédito disponível para cobertura da despesa (pré-empenho);
Não se aplica ao caso concreto.
3. autorização da autoridade competente para abertura do processo;
Consta do Despacho Aprovação OD (pg. 03);
4. fundamentação da dispensa e/ou inexigibilidade;
No caso, consta a do Termo de Inexigibilidade de Licitação (pg. 104), com fundamento no art. 25 caput da Lei nº 8.666/93.
5. documentos de comprovação da hipótese de dispensa ou de inexigibilidade da licitação, quando for o caso;
Consta dos autos, documentação da versando sobre a composição associativa do Círculo Militar do Recife (Estatuto do Circulo Militar de Recife à pg.54), que vai de encontro às declarações constantes do Termo de Inexigibilidade de Licitação (pg. 104), no sentido de que o Círculo Militar do Recife é a única associação apta a ocupar o espaço destinado a execução do empreendimento descrito nos autos pelo que verifico que a documentação aparentemente caracteriza a hipótese do art. 25, caput da Lei 8.666/93.
6. justificativas e/ou propostas de preços;
Trata-se de um dever imposto ao Administrador, que tem por finalidade confirmar a razoabilidade do valor da contratação, conferindo por consequência, probidade e moralidade ao ajuste.
Sobre a matéria, assim dispõe a atual redação da Orientação Normativa nº 17, de 2009, da Advocacia-Geral da União:
A RAZOABILIDADE DO VALOR DAS CONTRATAÇÕES DECORRENTES DE INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO PODERÁ SER AFERIDA POR MEIO DA COMPARAÇÃO DA PROPOSTA APRESENTADA COM OS PREÇOS PRATICADOS PELA FUTURA CONTRATADA JUNTO A OUTROS ENTES PÚBLICOS E/OU PRIVADOS, OU OUTROS MEIOS IGUALMENTE IDÔNEOS.
Embora a ON citada não se amolde perfeitamente ao caso concreto, extrai-se que, a justificação do preço constitui um dever imposto ao Administrador, tendo por finalidade confirmar a razoabilidade do valor da contratação, de molde a resguardar, por consequência, a probidade e a moralidade do ajuste.
Cita-se trecho do PARECER n. 01330/2019/PES/CJU-RJ/CGU/AGU versando a respeito deste tema: :
24. Para justificar o preço ofertado pela contratada, a Administração, além da pesquisa no painel de preços (que não foi realizada pelo órgão consulente), caso haja impossibilidade de cotação de preços junto a outras empresas do ramo, recomenda-se a juntada de um termo de justificativa do preço, abordando sua economicidade e vantajosidade.
Recomenda-se que a autoridade consulente justifique nos autos os preços antes da assinatura do contrato, especialmente diante das considerações expostas nos parágrafos 47 a 51 deste parecer.
7. documentos de quitação com a seguridade social (INSS e FGTS) e com a Fazenda Pública;
A inexistência de licitação não dispensa a comprovação da regularidade fiscal e trabalhista da sociedade empresária a ser contratada (art. 55, XIII c/c arts. 27 a 33, da Lei nº 8.666/93).
Ressalta-se, portanto, a necessidade de verificação das seguintes comprovações de regularidade, antes da contratação:
Verificação de eventual proibição para contratar com a Administração, mediante consulta aos seguintes sistemas de registro de penalidades:
Parte da regularidade pode ser aferida por meio de consulta junto ao Sistema de Cadastro Unificado de Fornecedores – SICAF (art. 34 da Lei n. 8.666/93 e Decreto n. 3.722/2001).
Da verificação realizada, atesto que foram acostadas Certidões às pgs 84 a 88.
A referida documentação é de suma importância para a continuidade do procedimento, ex vi do artigo 27 da lei 8.666/93, devendo o consulente atentar para o cumprimento das orientações acima expostas, in totum, bem como para o prazo de validade das certidões.
8. parecer da área jurídica do órgão [sic];
Alvo do presente opinativo.
9. reconhecimento e ratificação da dispensa e/ou da inexigibilidade, e correspondente publicação no DOU (art. 26, caput, L.8.666/93);
No presente caso, atesto que não consta dos autos a ratificação da inexigibilidade (pg.15), devidamente assinado pela autoridade competente.
Recomenda-se seja realizado o Termo de Ratificação da dispensa e/ou da inexigibilidade por meio de documento formal apartado, a ser publicado no DOU, tal como previsto pelo art. 26 caput da Lei 8.666/93.
10. termo contratual
Foi juntada pela autoridade consulente a minuta do Termo de Contrato (pgs. 106-110).
11. cópia da publicação do instrumento contratual no DOU;
A ser providenciado pelo consulente na fase externa do procedimento.
12. indicação, na capa do processo, do número da(s) nota(s) de empenho(s) para cobertura da despesa; e
Não se aplica ao caso concreto.
13. verificar a numeração sequencial das páginas do(s) processo(s) e, caso não exista, efetuá-la.
Situação já abordada no tópico que trata da REGULARIDADE DA AUTUAÇÃO DO PROCESSO.
DEMAIS ASPECTOS RELEVANTES
Justificativa Da Contratação
Quanto à justificativa da contratação, não cabe ao órgão jurídico adentrar o mérito (oportunidade e conveniência) das opções do Administrador, exceto em caso de afronta a preceitos legais. O papel do órgão jurídico é recomendar que tal justificativa seja a mais completa possível, orientando o órgão assistido, se for o caso, pelo seu aperfeiçoamento ou reforço, na hipótese de ela se revelar insuficiente, desproporcional ou desarrazoada, de forma a não deixar margem para futuros questionamentos, por exemplo, quanto à pertinência ou necessidade da contratação, ou dos quantitativos estimados.
No caso concreto, consta dos autos a Justificativa Contratação (pg. 07) que parece atender aos requisitos legais.
Projeto Básico/Termo de Referência
Consta dos autos, o Projeto Básico (pg. 89) referente ao objeto da contratação, que parece atender aos requisitos da legislação.
Trata-se de peça eminentemente técnica, cujo conteúdo escapa aos nossos conhecimentos jurídicos e ao objetivo deste parecer. Alertamos a Administração para a imperiosa necessidade de que tal instrumento seja elaborado com todas as especificações dos bens a serem adquiridos pelo Órgão assessorado.
Esta consiste uma relevante preocupação que deve inspirar o gestor público, responsável em última instância pela contratação, a fim de evitar que o licitante venha realizar um serviço ou utilizar um material inadequado ou de qualidade inferior, sob a alegação de que o objeto realizado corresponde exatamente ao descrito naquela peça. Alerte-se que o Projeto Básico deverá formalmente ser aprovado pela Autoridade Competente.
Cumpre mencionar que, tal como consta do item 5 do Projeto Básico, assim como consta do Termo de Abertura (pg 01), o objeto da contratação se encontra definido de forma equivocada.
A contratação em comento tem por objeto a cessão onerosa de imóvel da União Federal sob a administração do Exército Brasileiro. A prestação de serviços ou atividades que venham a ser desenvolvidas na área objeto da cessão não se enquadram no objeto do contrato, mas sim na finalidade da contratação, bem como na sua justificativa.
Recomenda-se seja retificada a definição do objeto da contratação para concessão onerosa do imóvel descrito nos autos.
Recomenda-se a previsão de compensação financeira por mora do contratado à legislação vigente (no patamar de 12% ao ano), e incluída a multa de mora.
Do Dever De Fiscalização Da Execução Do Contrato:
A fiscalização do contrato não é faculdade, é atividade obrigatória para a Administração, condicionante à permanência do interesse público na contratação, podendo a prestação irregular ensejar a aplicação de sanções contratuais cabíveis, de aplicação cogente, tendo em conta a indisponibilidade do interesse público tutelado.
Decorre do artigo 67 da Lei Federal nº 8.666, de 21 de junho de 1993, o dever de fiscalização da execução do contrato. Segundo este dispositivo, não se trata de mera faculdade da Administração, constituindo, isto sim, em um Poder-Dever inerente à execução do contrato.
Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição.
§ 1º O representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados.
§ 2º As decisões e providências que ultrapassarem a competência do representante deverão ser solicitadas a seus superiores em tempo hábil para a adoção das medidas convenientes.
Destaque-se ainda, que o artigo 92 da Lei nº 8.666/93 prevê como crime a conduta de ;
"admitir, possibilitar ou dar causa a qualquer modificação ou vantagem, inclusive prorrogação contratual, em favor do adjudicatário, durante a execução dos contratos celebrados com o Poder Público, sem autorização em lei, no ato convocatório da licitação ou nos respectivos instrumentos contratuais...".
Compulsando os autos, pode-se verificar que o órgão assessorado não juntou documentação designando Fiscal do Contrato, sequer nos documentos constantes às pgs. 04, 05 e sgs. A omissão deve ser sanada.
DA MINUTA DO CONTRATO DE CESSÃO DE USO ONEROSO DE IMÓVEL DA UNIÃO JURISDICIONADO AO EXÉRCITO BRASILEIRO
A minuta será analisada, mas sua aprovação fica condicionada ao atendimento das exigências feitas nesta manifestação jurídica.
Atesto que a Minuta do Contrato consta dos autos (pgs. 106-110). O modelo paradigmático é o constante da IR 50-13. A minuta juntada aos autos atende às exigências do referido modelo, cabendo apenas acrescentar alguns pontos, tais como:
Desta forma, fica aprovada a minuta, no entanto, fica condicionada a aprovação ao atendimento das exigências feitas nesta manifestação.
Desnecessidade de fiscalização posterior no que se refere ao cumprimento das recomendações exaradas no parecer
De acordo com a BCP nº 5, constante do Manual de Boas Práticas Consultivas da Consultoria Geral da União, as recomendações constantes da conclusão de manifestações jurídicas anterioes não carecem de fiscalização quanto ao seu cumprimento.
A atividade de exame e aprovação de minutas de editais e contratos pelos Órgãos jurídicos é prévia, consoante art. 38, parágrafo único, da Lei nº 8.666, de 1993. Dessa maneira, não integra o fluxo consultivo a fiscalização posterior de cumprimento de recomendações feitas na manifestação jurídica. A teor da BCP nº 5, em epígrafe:
Enunciado
Ao Órgão Consultivo que em caso concreto haja exteriorizado juízo conclusivo de aprovação de minuta de edital ou contrato e tenha sugerido as alterações necessárias, não incumbe pronunciamento subsequente de verificação do cumprimento das recomendações consignadas.
Portanto, em consonância com a BCP nº 5, não compete à Consultoria Jurídica a posterior fiscalização do cumprimento de suas recomendações, sendo ônus do gestor zelar por seu escorreito cumprimento.
III - DA CONCLUSÃO
Considerando as informações existentes nos autos e nos limites da análise jurídica apresentada, que não alcança questões relacionadas aos aspectos técnicos ou do juízo de valor das competências discricionárias exercidas durante o procedimento, conclui-se pela existência de óbices legais ao prosseguimento do presente processo, os quais restarão superados desde que observados os seguintes apontamentos, os quais devem ser providenciados pelo órgão interessado, antes da assinatura da minuta do contrato:
Por todo o exposto, retornem os autos ao órgão interessado visando atender às condicionantes lançadas nesta manifestação jurídica, sem necessidade de retorno dos autos, exceto para esclarecimento de dúvida jurídica específica, em consonância com a citada BCP nº 5, consignando-se ser ônus do gestor a responsabilidade por eventual falha no atendimento das orientações jurídicas ora expendidas.
É o parecer.
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Brasília, 21 de março de 2022.
ANDRÉ LUIZ AGOSTINHO DA SILVEIRA REIS
ADVOGADO DA UNIÃO
Atenção, a consulta ao processo eletrônico está disponível em http://sapiens.agu.gov.br mediante o fornecimento do Número Único de Protocolo (NUP) 64318004497202268 e da chave de acesso 3cb7d0e2