DA CESSÃO DE USO SOB CONDIÇÕES ESPECIAIS

 

A União exerce o domínio patrimonial sobre seus bens, os quais qualificam-se legalmente como bens públicos conforme a destinação que recebem, enquanto afetados ao interesse público. Assim dispõe a Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil):

Art. 99. São bens públicos:

I - os de uso comum do povo, tais como rios, mares, estradas, ruas e praças;

II - os de uso especial, tais como edifícios ou terrenos destinados a serviço ou estabelecimento da administração federal, estadual, territorial ou municipal, inclusive os de suas autarquias;

III - os dominicais, que constituem o patrimônio das pessoas jurídicas de direito público, como objeto de direito pessoal, ou real, de cada uma dessas entidades.

Parágrafo único. Não dispondo a lei em contrário, consideram-se dominicais os bens pertencentes às pessoas jurídicas de direito público a que se tenha dado estrutura de direito privado.

Art. 100. Os bens públicos de uso comum do povo e os de uso especial são inalienáveis, enquanto conservarem a sua qualificação, na forma que a lei determinar.

Art. 101. Os bens públicos dominicais podem ser alienados, observadas as exigências da lei. (Grifamos)

 

Assim, dotada a União dos poderes de proprietário, que constituem seu domínio, cabe à mesma, em harmonia com a afetação de seus bens ao interesse público, usar, fruir, dispor, e reaver seus bens de quem quer que injustamente os possua podendo transferir tais atributos a terceiros na forma da lei, vez que adstrita ao princípio da legalidade. Além de estar assistida pelos institutos de direito privado, a União dispõe de institutos de direito público, regulados por lei especial. 

A cessão de uso se inclui entre as modalidades de utilização de bens públicos não aplicados ao serviço direto do cedente e não se confunde com nenhuma das formas de alienação. Trata-se, apenas, de transferência de posse do cedente para o cessionário, ficando sempre a Administração com o domínio do bem cedido, para retomá-lo a qualquer momento ou recebê-lo ao término do prazo da cessão.

Em conformidade com o art. 18, da Lei nº 9.636, de 98, combinado com o § 3º, do art. 64, do Decreto-lei 9.760, a cessão de uso será utilizada quando interessar à União prestar auxílio ou colaboração, mediante o uso oneroso, gratuito, ou em condições especiais, de imóvel integrante de seu patrimônio. Ele poderá ter seu uso cedido a Estados, Municípios e entidades sem fins lucrativos (de caráter educacional, cultural ou assistencial), bem assim, a pessoas físicas ou jurídicas, quando se tratar de interesse público ou social, ou de aproveitamento econômico de interesse nacional que mereça tal favor.

Nessa esteira, no que tange à utilização dos bens imóveis da União, o Decreto-Lei Federal n^o 9.760/46 determina que:

 

Art. 64. Os bens imóveis da União não utilizados em serviço público poderão, qualquer que seja a sua natureza, ser alugados, aforados ou cedidos.

§ 1º A locação se fará quando houver conveniência em tornar o imóvel produtivo, conservando porém, a União, sua plena propriedade, considerada arrendamento mediante condições especiais, quando objetivada a exploração de frutos ou prestação de serviços.

2º O aforamento se dará quando coexistirem a conveniência de radicar-se o indivíduo ao solo e a de manter-se o vínculo da propriedade pública.

3º A cessão se fará quando interessar à União concretizar, com a permissão da utilização gratuita de imóvel seu, auxílio ou colaboração que entenda prestar.

 

Com o advento da Lei nº 9.636, de 15 de maio de 1998, qual dispõe sobre a regularização, administração, aforamento e alienação de bens imóveis de domínio da União, entre outras providências, foram previstas as seguintes normas para o instituto da cessão.

 

Art. 18. A critério do Poder Executivo poderão ser cedidos, gratuitamente ou em condições especiais, sob qualquer dos regimes previstos no Decreto-Lei n^o 9.760, de 1946, imóveis da União a: 

 I - Estados, Distrito Federal, Municípios e entidades sem fins lucrativos das áreas de educação, cultura, assistência social ou saúde; 

II - pessoas físicas ou jurídicas, em se tratando de interesse público ou social ou de aproveitamento econômico de interesse nacional.  

(...)

§ 3^o A cessão será autorizada em ato do Presidente da República e se formalizará mediante termo ou contrato, do qual constarão expressamente as condições estabelecidas, entre as quais a finalidade da sua realização e o prazo para seu cumprimento, e tornar-se-á nula, independentemente de ato especial, se ao imóvel, no todo ou em parte, vier a ser dada aplicação diversa da prevista no ato autorizativo e conseqüente termo ou contrato.

§ 4^o A competência para autorizar a cessão de que trata este artigo poderá ser delegada ao Ministro de Estado da Fazenda, permitida a subdelegação.

§ 5º  Na hipótese de destinação à execução de empreendimento de fim lucrativo, a cessão será onerosa e, sempre que houver condições de competitividade, serão observados os procedimentos licitatórios previstos em lei e o disposto no art. 18-B desta Lei.                     (Redação dada pela Lei nº 13.813, de 2019)

(...)

§ 10. A cessão de que trata este artigo poderá estabelecer como contrapartida a obrigação de construir, reformar ou prestar serviços de engenharia em imóveis da União ou em bens móveis de interesse da União, admitida a contrapartida em imóveis da União que não sejam objeto da cessão.       (Incluído pela Lei 14.011, de 2020)

§ 11. A cessão com contrapartida será celebrada sob condição resolutiva até que a obrigação seja integralmente cumprida pelo cessionário.         (Incluído pela Lei 14.011, de 2020)

§ 12. Na hipótese de descumprimento pelo cessionário da contrapartida, nas condições e nos prazos estabelecidos, o instrumento jurídico da cessão resolver-se-á sem direito à indenização pelas acessões e benfeitorias nem a qualquer outra indenização ao cessionário, e a posse do imóvel será imediatamente revertida para a União.       (Incluído pela Lei 14.011, de 2020)

 

 

Verifico nos autos que a cessão se encontra justificada e que foi devidamente apontado o interesse público pertinente. Trata-se de projeto para instalação de condomínio industrial a fim de fomentar a economia local, com potencial de geração de 800 a 1000 emregos, além da instalação de escola profissionalizante (SEI 4549870). 

 

DA CESSÃO DE USO SOB CONDIÇÕES ESPECIAIS X CESSÃO DE USO ONEROSA

 

Conforme já manifestado por meio do PARECER n. 00975/2021/PGFN/AGU da lavra do Advogado da União  Erick Magalhães Santos,  Coordenador Geral de Patrimônio Imobiliário da União, não se confunde a obrigação a favor da União com a finalidade da cessão:

A rigor, a possibilidade de cessão de uso com contrapartida não monetária não é novidade na legislação, dado que já era admitido o estabelecimento de "condições especiais" nas cessões de uso. Confira-se trecho do PARECER n. 01415/2019/EMS/CPU/PGACPP/PGFN/AGU (NUP: 10154.152390/2019-11), o qual analisou a proposta de Medida Provisória que foi convertida na Lei nº 14.011, de 2020. Veja-se:

 

De mais a mais, o texto propõe a inclusão dos §§ 10 a 12 no artigo 18 da Lei nº 9.636/1998,  admitindo-se que a cessão tenha como "contrapartida obrigação de construir, reformar,prestar serviços de engenharia em imóveis da União".

A esse respeito, cumpre esclarecer que a cessão com contrapartida de obrigação de fazer não configura novidade na legislação patrimonial, existindo desde a redação original do Decreto-Lei nº 9.760/1946, com o nome de cessão em condições especiais, as quais dependiam de aprovação do Ministro da Fazenda (arts. 96 e 125). A redação vigente do caput do artigo 18 da Lei nº 9.636/1998 manteve a previsão de cessão "em condições especiais, sob qualquer dos regimes previstos no Decreto-Lei no 9.760, de 1946".

A título exemplificativo, o Decreto nº 847, de 21 de julho de 1992, autorizou a cessão de imóvel da União Município de Duque de Caxias, com base no artigo 125 do Decreto-Lei nº 9.760/1946, sob a condição de realização de benfeitorias na localidade.

Outro exemplo mais recente de utilização da cessão de uso em condições especiais é a destinação de imóveis da União para empreendimentos portuários mantidos por empresas públicas, conforme analisado no PARECER n. 00555/2018/EMS/CGJPU/CONJUR-MP/CGU/AGU (NUP: 04905.001385/2018-27)

 

De qualquer sorte, esta Procuradoria tem pontuado que não se pode confundir as obrigações próprias da cessão de uso, notadamente o cumprimento da finalidade e o uso adequado do imóvel, com a noção de contrapartida, a qual deve ser um bem jurídico específico e útil para a União.

É que, nos termos do artigo 18, § 3º, toda cessão de uso deve prever "a finalidade da sua realização e o prazo para seu cumprimento, e tornar-se-á nula, independentemente de ato especial, se ao imóvel, no todo ou em parte, vier a ser dada aplicação diversa da prevista".

Assim, a finalidade na cessão de uso mostra-se similar ao encargo na doação, consistindo na exigência de utilização do imóvel para uma destinação de interesse público específico, sob pena de reversão do bem.

A finalidade, portanto, não pode ser confundida com a contrapartida, o que transformaria toda cessão gratuita em cessão com contrapartida.

Nesse cenário, parece, salvo melhor juízo, que, ao eleger como contrapartida a construção do próprio equipamento que é descrito como finalidade da cessão de uso, a proposição não veicula, propriamente, uma cessão com contrapartida, apenas comete atecnia vocabular ao confundir finalidade com contrapartida. Veja-se o que consta na minuta de portaria autorizativa:

 

Art. 2º A cessão a que se refere o art. 1º destina-se à construção da Casa da Mulher Brasileira.

Art. 3º A cessão terá como contrapartida a construção da Casa da Mulher Brasileira, bem como realizar todos os procedimentos necessários para regularizar as benfeitorias na matrícula do imóvel.

 

Registre-se, por oportuno, que "realizar todos os procedimentos necessários para regularizar as benfeitorias na matrícula do imóvel" é obrigação acessória ao cumprimento da finalidade, não se constituindo uma contrapartida em proveito da União.

 

Tanto é assim que, comparando a versão da minuta de portaria autorizativa anterior e da portaria atual, não se verifica a inclusão de qualquer obrigação contratual nova, mas apenas que se passou a chamar o cumprimento da finalidade de "contrapartida.

 

A obrigação de contrapartida a favor da União é que caracteriza a cessão de uso sob condições especiais. Caso o contrato não preveja tal contrapartida, de nada adianta o nomen juris adotado, pois se tratará de cessão de uso gratuita, ou cessão de uso onerosa (no caso de previsão de retribuição em pecúnia). Contrapartida não se confunde com a construção de equipamento vinculada à finalidade da cessão.

A mesma conclusão se impõe da leitura do art. 18, § 10 da Lei nº 9.636, de 98 o qual prevê que a obrigação de fazer, construir, reformar ou prestar serviços de engenharia em imóveis da União ou em bens móveis de interesse da União, pode ser estabelecida como contrapartida a favor da União : 

 

§ 10. A cessão de que trata este artigo poderá estabelecer como contrapartida a obrigação de construir, reformar ou prestar serviços de engenharia em imóveis da União ou em bens móveis de interesse da União, admitida a contrapartida em imóveis da União que não sejam objeto da cessão.       (Incluído pela Lei 14.011, de 2020)

 

Assim, no caso concreto, a instituição de um condomínio industrial e a instituição de escola profissionalizante em si consistem em obra ou reforma vinculada à finalidade da cessão, que não configura contrapartida. Um suposto contrato de cessão sob condições especiais que estipule tal construção como contrapartida a favor da União não se enquadra no conceito de cessão sob condição especial, mas sim de cessão onerosa.

Tal é a conclusão que se extrai da leitura da Cláusula Terceira e respectivos parágrafos primeiro e segundo. No caso concreto, a retribuição da União pela cessão do imóvel de seu domínio foi estabelecida em pecúnia, o que desnatura a cessão em condições especiais. Trata-se de  cessão de uso onerosa , em consonância com o Parecer colacionado ao norte.

Outra hipótese seria, por exemplo, se a União estabelecesse a seu favor como contrapartida a construção de um imóvel anexo à escola, para uso de uma repartição da sua Administração. Aqui estaria configurada a cessão de uso sob condições especiais.  A contrapartida deve ser algo de interesse da União.

A autoridade competente deve estar atenta à possibilidade de optar pela cessão de uso sob condições especiais, desde que haja interesse da União em estabelecer a favor da cessão alguma contrapartida que consista em obrigação de fazer a favor da União, fazendo jus ao uso por outrem,  tendo em conta que se trata de opção discricionária para o administrador, discricionariedade a ser exercida dentro das balizas legais e sempre vinculada ao interesse público, acompanhada da motivação, conferindo legalidade, publicidade e transparência à opção tomada. 

Portanto, embora seja discricionária a opção entre a cessão de uso onerosa e a cessão de uso sob condições especiais, uma vez que a autoridade competente optou pela cessao onerosa, e por impropriedade terminológica, a nomeou cessão sob condições especiais, a definição escorreita do objeto do contrato se impõe.

Verifico que, nos termos que foi veiculada a derradeira minuta do contrato  (SEI 23137595), que substituiu as que lhe antecederam, a autoridade optou pela cessão de uso onerosa, embora a tenha nomeado, por imprecisão vocabular, cessão sob condições especiais. 

Recomenda-se seja alterado o nome da presente cessão para cessão onerosa combinada com cessão gratuita, de forma que fique claro que a obrigação de fazer prevista no contrato constitui a finalidade da cessão (uma vez que tal obrigação não se dá em favor da União) e que a contrapartida da sessão a favor da União se dá em pecúnia, para o caso da cessão onerosa.

 

Da ordem de preferência nas destinações dos imóveis da União

 

Visando regulamentar a proposta de cessão prevista no art. 18, inciso I, da Lei nº 9.636, de 1998, a Portaria nº 144, de 09/07/2001  do extinto Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, atual Ministério da Economia,  dispôs sobre a ordem de preferência nas destinações.

Já o art. 11 do Decreto nº 3725/01 estabelece sobre a entrega de imóvel para uso da Administração Pública Federal, segundo critérios estabelecidos no parágrafo primeiro.

Convém esclarecer que a preferência para utilização de bem imóvel da União é dos seus próprios órgãos, conforme já se manifestou o Departamento de Orientação e Coordenação de Órgãos Jurídicos, por meio do DESPACHO Nº 106/2010/MCL/CGU/AGU, de 20 de outubro de 2010, constante do processo nº 10783.003401/98-19, acolhendo a manifestação disposta no Parecer nº 095/2010/DECOR/CGU/AGU quanto a possibilidade de cessão de bem imóvel da União a Municípios, desde que “nos casos de reversão do imóvel ao órgão de gerenciamento do patrimônio da União, deve-se preferencialmente buscar a sua ocupação por outro órgão da administração pública federal em conformidade com o art. 64 do Decreto-Lei nº 9.760/46 e o art. 11 do decreto nº 3725/01”.

No caso há proposta de destinação do imóvel da União para a finalidade de instituição de um condomínio industrial e de uma escola técnica profissionalizante. 

Deve-se atentar para as normas que regem a matéria, especialmente a Constituição da República que em seu art. 6º que estabelece a educação como direito social e que  no art. 23 estabelece a competência comum das três esferas federativas para "proporcionar os meios de acesso à cultura, à educação, à ciência, à tecnologia, à pesquisa e à inovação" combinados com o art. 30 que estabelece a competência dos municípios quanto à educação infantil e ao ensino fundamental, bem como o art. 205 fixa a educação como direito de todos e dever do Estado. 

Trata-se de matéria na qual se permite a discricionariedade administrativa, a ser motivada quanto ao interesse público pertinente, observados os limites da legislação.

 

Demais atos normativos aplicáveis ao caso

 

Recomenda-se ao consulente atenção à ON – GEAPN – 002 / 2001 cuja vigência foi restaurada pela Portaria 22.950/2020, que tem por objetivo sintetizar as providências adotadas na condução do processo. Atente igualmente aos termos da Portaria SEDDM/ME nº 7.397, de 24 de junho de 2021, que regulamenta a Portaria Interministerial nº 6.909/2021, do Ministro da Economia e do Ministro da Controladoria Geral da União, que institui regime especial de governança de destinação de imóveis da União bem como a Portaria SEDDM/ME nº 10.705, de 30 de agosto de 2021, que altera a Portaria SEDDM/ME nº 7.397, de 24 de junho de 2021.

Recomenda-se ao consulente que certifique-se de que a condução do processo atende aos requisitos constantes dos atos normativos ora mencionados.

Verifico que foi atendida a  Portaria SEDDM/ME nº 7.397, de 24 de junho de 2021, já que houve deliberação favorável à destinação do imóvel pela SPU por seu Grupo Especial de Destinação Supervisionada  (SEIs 22686294 e 21917944).

 

DA DISPENSA DE LICITAÇÃO

 

O tema já foi objeto de consulta à AGU, respondida por meio do PARECER n. 00049/2018/DECOR/CGU/AGU, aprovado pelo Advogado-Geral da União, no qual destaca-se o entendimento  quanto à aplicabilidade da dispensa de licitação prevista no artigo 17, § 2º, da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, aos contratos de cessão de uso de imóveis da União celebrados em prol de pessoas jurídicas da Administração Pública:

 

EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. DIVERGÊNCIA DE ENTENDIMENTO JURÍDICO ESTABELECIDO ENTRE A CJU/RJ E A CONJUR/MP. CESSÃO DE USO ONEROSA DE IMÓVEL DA UNIÃO (FAIXA DE AREIA E ESPAÇO FÍSICO EM ÁGUAS PÚBLICAS) A MUNICÍPIO PARA O DESENVOLVIMENTO DE ATIVIDADE ECONÔMICA (INSTALAÇÃO DE PIER PARA EMBARQUE E DESEMBARQUE DE PASSAGEIROS). HIPÓTESE REGIDA PELO ART. 18, INC. I, E §§, DA LEI N.º 9.636/98, C/C ART. 17, §2º, DA LEI N.º 8.666/93.

1. A cessão de uso, que está regulamentada pelo art. 18 da Lei n.º 9.636/98, é instituto que visa a transferência do uso de imóvel da União a Estados, Distrito Federal, Municípios e entidades sem fins lucrativos das áreas de educação, cultura, assistência social ou saúde, para finalidade especificada em termo a ser firmado pelas partes. 2. Quando destinada à execução de empreendimento de fim lucrativo, a cessão será onerosa e, sempre que houver condições de competitividade, serão observados os procedimentos licitatórios previstos em lei.

3. No caso ora analisado, tendo em vista que da instrução processual infere-se que há viabilidade de competição, insustentável revela-se a tese desenvolvida pela CJU/RJ, que pretende fundamentar o ato na inexigibilidade de licitação (art. 25, caput, da Lei n.º 8.666/93).

4. Assiste razão à CONJUR/MP, que finca o ato no art. 17, parágrafo 2º, inciso I, da Lei nº 8.666/93, já que a lei, ao facultar à Administração Pública dispensar a licitação para conceder direito real de uso de imóvel quando o uso destinar-se a outro ente Público, parece-nos também permitir a dispensa para a cessão de uso, pois esta, ao transferir apenas a posse direta, está contida naquela, que tem o condão de também transferir o direito de sequela, que motiva a persecução do bem.

5. Acórdão TCU n.º 842/2018 - Plenário

6. Necessidade de serem observadas todas as disposições do art. 26, da Lei n.º 8.666/93

7. Correlato à cessão de uso do imóvel da União, está a autorização para a instalação do pier de embarque e desembarque de passageiros. Conforme esclareceu a PF/ANTAQ, "o procedimento para obtenção da outorga administrativa para exploração de instalação portuária dá-se independente e paralelamente ao procedimento administrativo para outorga do ato próprio para regularização do uso de eventual patrimônio público sobre o qual se instala o empreendimento" (NOTA n. 00129/2018/NCA/PFANTAQ/PGF/AGU (seq. 49)).

8. O ato de autorização para a instalação do pier é disciplinado pelas lei n.º 12.815/2013, Decreto n.º 8.033/2013, Decreto nº 9.048/2017, e sobre ele não houve divergências de entendimentos jurídicos nestes autos.

9. Assim sendo, a cessão de uso de imóvel litorâneo da União a Município para o desenvolvimento de atividade de natureza econômica - instalação de pier de embarque e desembarque de passageiros pode ser fundamentada no art. 18, inciso I e §§, da Lei nº 9.636/1998, c/c art. 17, §2º, inc. I, da Lei n.º 8.666/93, desde que observados todos os apontamentos tecidos neste opinativo, sob condição resolutiva atrelado à obtenção da autorização a que se refere ao art. 8 da Lei nº 12.815 e a adstrição ao item 20 do Acórdão nº 842/2018 do Tribunal de Contas da União.

Superado tal ponto, mostra-se necessário entender a dimensão da expressão "outro órgão ou entidade da Administração Pública", notadamente para saber se é viável a dispensa licitatória para cessão de imóveis públicos a empresas públicas e sociedades de economia mista. A propósito, a Orientação Normativa (ON) nº 13, de 2009, da Advocacia-Geral da União, afasta a hipótese de dispensa licitatória prevista no inciso VIII do artigo 24 da Lei nº 8.666/1993 às empresas estatais exploradoras de atividade econômica. Veja-se, a propósito, a redação da referida ON: Empresa pública ou sociedade de economia mista que exerça atividade econômica não se enquadra como órgão ou entidade que integra a Administração Pública, para os finsde dispensa de licitação com fundamento no inc. VIII do art. 24 da Lei nº 8.666, de 1993.

Embora o texto refira-se, expressamente, à hipótese de dispensa de licitação prevista no artigo 24, inciso VIII, da Lei nº 8.666/1993, este órgão de assessoramento jurídico possui reiterada compreensão de que é igualmente aplicável à causa de dispensa licitatória constante do artigo 17, § 2º, inciso I, da mesma lei, acima transcrito.

Com efeito, em atenção ao postulado da obrigatoriedade de licitar (art. 37, XXI, da CF/88), a aplicação da restrição também se justifica na hipótese de licitação dispensada para a cessão de uso "a outro órgão ou entidade da Administração Pública", prevista no artigo 17, § 2º, inciso I, da mesma Lei, haja vista que o dispositivo conta com redação similar.

Além disso, é preciso atentar para o mandamento constitucional de conferir igualdade de tratamento entre as empresas públicas exploradoras de domínio econômico e as empresas privadas, nos termos do artigo 173, § 1º, inciso II:

Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.

§ 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) [...]

II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

 

Portanto, a simples característica de empresa pública não se afigura como fundamento suficiente para dispensa licitatório quando se tratar de empresa exploradora de atividade econômica, sob pena de configurar indevido tratamento privilegiado em relação à destinação de bens imóveis da União. Isso, evidentemente, não impede a contratação por meio de regular procedimento licitatório ou, mesmo, a contratação direta, desde que apontado outro fundamento jurídico que se aplicável, em cada caso concreto.

 

 

No mesmo sentido, o PARECER n. 00898/2020/PGFN/AGU, que traz as seguintes considerações aqui reproduzidas:

 

(...) No ponto, este órgão de assessoramento jurídico tem reiterada compreensão no sentido da aplicabilidade do artigo 17, § 2º, da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, aos contratos de cessão de uso de imóveis da União celebrados em prol de pessoas jurídicas da Administração Pública.

É que, se o dispositivo dispensa a licitação nos casos de concessão do direito real de uso de imóveis da Administração, não faria sentido entender que a mera cessão de uso, instituto menos gravoso para o cedente, não contaria com a possibilidade de aplicação da mesma regra.

 

Portanto, entende-se aplicável ao caso concreto a dispensa de licitação prevista no artigo 17, § 2º, inc. I, da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993 ao caso dos autos, em sintonia com o citado PARECER n. 00049/2018/DECOR/CGU/AGU e com o PARECER n. 00898/2020/PGFN/AGU.

 

DOS REQUISITOS DO ARTIGO 26 DA LEI Nº 8.666/93

 

Uma vez caracterizada a dispensa de licitação, a Administração deverá atentar para o disposto no art. 26 da Lei nº 8.666/93, segundo o qual:

 

Art. 26. As dispensas previstas nos §§ 2o e 4o do art. 17 e nos incisos III a XXIV do art. 24, as situações de inexigibilidade referidas no art. 25, necessariamente justificadas, e o retardamento previsto no final do parágrafo único do art. 8o, deverão ser comunicados dentro de três dias a autoridade superior, para ratificação e publicação na imprensa oficial, no prazo de cinco dias, como condição para eficácia dos atos. (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 27.5.98)

Parágrafo único. O processo de dispensa, de inexigibilidade ou de retardamento, previsto neste artigo, será instruído, no que couber, com os seguintes elementos:

I - caracterização da situação emergencial ou calamitosa que justifique a dispensa, quando for o caso;

II - razão da escolha do fornecedor ou executante;

III - justificativa do preço;

IV - documento de aprovação dos projetos de pesquisa aos quais os bens serão alocados. (Incluído pela Lei nº 9.648, de 27.5.98)

 

Com efeito, neste caso particular, as exigências atinentes consistem em:

 

a) justificativa do afastamento da licitação;

b) comunicação, dentro de três dias, à autoridade superior, para ratificação e publicação na imprensa oficial no prazo de cinco dias;

c) razão da escolha do fornecedor (no caso do cessionário);

 

Verifico nos autos que o consulente  atendeu aos requisitos acima elencados de acordo com os seguintes documentos acostados : 

• Termo de Dispensa de Licitação (SEI 22992099);
• Ratificação Termo de Dispensa de Licitação (SEI 22972818);
• Extrato de dispensa de licitação (SEI 22992655);
• Nota Técnica 356  (SEI21495019);

Destaca-se que de acordo com a Orientação Normativa número 33, ON-33, da AGU:

 

"O ATO ADMINISTRATIVO QUE AUTORIZA A CONTRATAÇÃO DIRETA (ART. 17, §§ 2º E 4º, ART. 24, INC. III E SEGUINTES, E ART. 25 DA LEI Nº 8.666, DE 1993) DEVE SER PUBLICADO NA IMPRENSA OFICIAL, SENDO DESNECESSÁRIA A PUBLICAÇÃO DO EXTRATO CONTRATUAL."

 

DA JUSTIFICATIVA DO PREÇO NA CONTRATAÇÃO DIRETA

 

Trata-se de um dever imposto ao Administrador, que tem por finalidade confirmar a razoabilidade do valor da contratação, conferindo por consequência, probidade e moralidade ao ajuste.t

Sobre a matéria, assim dispõe a atual redação da Orientação Normativa nº 17, de 2009, da Advocacia-Geral da União:

 

A RAZOABILIDADE DO VALOR DAS CONTRATAÇÕES DECORRENTES DE INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO PODERÁ SER AFERIDA POR MEIO DA COMPARAÇÃO DA PROPOSTA APRESENTADA COM OS PREÇOS PRATICADOS PELA FUTURA CONTRATADA JUNTO A OUTROS ENTES PÚBLICOS E/OU PRIVADOS, OU OUTROS MEIOS IGUALMENTE IDÔNEOS.

 

Embora a ON citada não se amolde perfeitamente ao caso concreto, extrai-se que, a justificativa do preço constitui um dever imposto ao Administrador, tendo por finalidade confirmar a razoabilidade do valor da contratação, de molde a resguardar, por consequência, a probidade e a moralidade do ajuste.

Cumpre ressaltar que, mesmo nos casos de dispensa e inexigibilidade de licitação, é necessário realizar pesquisa de mercado (art. 26, III, Lei nº 8.666/93),  de forma a aferir a compatibilidade do valor a ser contratado com os preços que estão sendo praticados no mercado. Nesse sentido trazem-se as manifestações do Tribunal de Contas da União abaixo epigrafadas:

 

“A consulta dos preços correntes no mercado, daqueles fixados por órgão oficial competente ou, ainda, daqueles constantes do sistema de registro de preços é uma exigência legal para todos os processos licitatórios, inclusive para os casos de dispensa e inexigibilidade...”. (Tribunal de Constas da União - Acórdão 1612/2013, Relator JOSÉ JORGE, Plenário, 26/06/2013).

“3. Mesmo no caso de dispensa de licitação, é dever do contratante formalizar o respectivo processo, caracterizando a situação emergencial, a razão da escolha do prestador de serviço e a justificativa do preço, e publicar o ato de dispensa na imprensa oficial, conforme prevê o art. 26, caput, parágrafo único e incisos I, II e III, da Lei n. 8.666/1993, sendo vedada a prestação de serviços sem a cobertura de contrato devidamente formalizado, por expressa previsão do art. 60, parágrafo único, do Estatuto das Licitações. Acórdão 3083/2007 – Primeira Câmara”

 

 

Como visto, a necessidade de justificar o preço na contrataçao direta, seja por dispensa ou inexigibilidade de licitação, abrange até mesmo situações de dispensa em caráter emergencial. Portanto, com maior razão, tal exigência legal se aplica ao caso concreto. 

Verifica-se que foi feita avaliação do objeto oneroso do contrato, contudo, se faz necessário que a autoridade competente exare documento em apartado no qual conste atividade intelectiva no que se refere à análise da avaliação e decorrente justificativa do preço praticado, como condição sine qua non de legalidade da contratação. 

No caso dos autos há ainda um agravante: houve a retificação do preço da contraprestação a favor da União, como consta do SEI 23309770. Nesse caso, é imperioso que a justificativa de preço também abranja tal situação. 

Recomenda-se seja juntada aos autos a justificativa de preços, nos termos aqui expostos.

 

DA MINUTA DO CONTRATO DE CESSÃO DE USO ONEROSA E GRATUITA

 

Atesto que a minuta do contrato consta dos autos (SEI 23137595 ).

Verifico que o valor atribuído ao imóvel foi ajustado à nova avaliação, o que é regular. 

Verifico que a cessão de uso foi proposta parcialmente como onerosa (embora utilizada nomenclatura diversa) e parcialmente como gratuita. De acordo com as cláusulas contratuais esta prevista para parte da área a ser cedida onde será explorada atividade econômica, a execução da finalidade da cessão, e também contrapartida pecuniária a favor da União. De outro lado, para a área a ser cedida onde não haverá exploração econômica foi prevista unicamente a finalidade da cessão, sem contrapartida a favor da União, o que é regular. 

 

Do objeto do contrato

 

Trata-se de cessão de uso onerosa combinada com cessão de uso gratuita de imóvel do domínio da União, de acordo com as orientações jurídicas ja esposadas ao norte (par. 21-33).  

Recomenda-se que a ementa do Termo Contratual traga melhor e mais precisa definição do seu objeto, nomeando corretamente a avença por cessão de uso onerosa combinada com cessão de uso gratuita, de acordo com as orientações já expendidas ao norte.

 

Do prazo para cumprimento da finalidade/encargo da cessão: 

A cessão gratuita possui finalidade que se assemelha ao encargo na doação. A respeito, a minuta contratual deverá necessariamente prever um prazo para sua conclusão. Trata-se de exigência que decorre da Lei n° 9.636, de 15/05/1998, no parágrafo 3° do seu art.18. 

Verifico que consta do parágrafo primeiro da Cláusula Sexta da Minuta em anexo a  estipulação do prazo de 03 anos para a construção do condomínio industrial, que se refere à parte a ser cedida onerosamente, estando de acordo com a legislação.

Contudo, não consta dos autos o prazo para a realização do cumprimento da finalidade da cessão quanto a sua parte a ser cedida gratuitamente, omissão que deve ser sanada.

Recomenda-se sejam descritas as obrigações de fazer referentes a parte gratuita da cessão de foma que possam ser identificadas com precisão, bem como seja estipulado prazo para sua conclusão.

 

A minuta juntada aos autos atende às exigências da legislação, cabendo apenas acrescentar : 

• a informação que sob o imóvel, não consta nenhuma pendência judicial ou extrajudicial.
• seja prevista a forma de fiscalização pela SPU, de maneira mais específica.
• retifique-se o valor da contrapartida da cessão a favor da União, de acordo com o doc. SEI 23309770.
• defina o objeto do contrato como Cessão de Uso Onerosa combinada com Cessão de Uso gratuita de imóvel da União.
• substitua-se ao longo do contrato a expressão "cessão em condições especiais" por "cessão de uso onerosa".
• seja bem definida a obrigação de fazer referente a parte gratuita da cessão de uso, e seja estipulado prazo para sua conclusão.

Desta forma, fica aprovada a minuta, no entanto, fica condicionada a aprovação ao atendimento das recomendações feitas nesta manifestação.

 

DA FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO PELA SPU 

 

Importante ressaltar, por derradeiro, que incumbe legalmente à SPU fiscalizar e zelar para que sejam mantidas a destinação e o interesse público, o uso e a integridade física do imóvel cedido, nos termos do art. 11 da Lei n.º 9.636/98, in verbis : 

 

Art. 11. Caberá à SPU a incumbência de fiscalizar e zelar para que sejam mantidas a destinação e o interesse público, o uso e a integridade física dos imóveis pertencentes ao patrimônio da União, podendo, para tanto, por intermédio de seus técnicos credenciados, embargar serviços e obras, aplicar multas e demais sanções previstas em lei e, ainda, requisitar força policial federal e solicitar o necessário auxílio de força pública estadual.

(...)

§ 4º Constitui obrigação do Poder Público federal, estadual e municipal, observada a legislação específica vigente, zelar pela manutenção das áreas de preservação ambiental, das necessárias à proteção dos ecossistemas naturais e de uso comum do povo, independentemente da celebração de convênio para esse fim.

 

Ainda, nos termos do artigo 18, § 3º da Lei n.º 9.636/98, toda cessão de uso deve prever: 

 

"a finalidade da sua realização e o prazo para seu cumprimento, e tornar-se-á nula, independentemente de ato especial, se ao imóvel, no todo ou em parte, vier a ser dada aplicação diversa da prevista".

 

Verifico que a execução da fiscalização posterior pela SPU ficou prevista à Cláusula Décima Quarta da minuta do contrato, recomendando-se a especificação da forma e periodicidade de sua execução e a designação do fiscal do contrato.

 

 

III - CONCLUSÃO

 

Considerando as informações existentes nos autos e nos limites da análise jurídica apresentada, que não alcança questões relacionadas aos aspectos técnicos ou do juízo de valor das competências discricionárias exercidas durante o procedimento, conclui-se pela legalidade da cessão de uso onerosa combinada com cessão de uso gratuita proposta, condicionada ao atendimento das recomendações feitas ao longo desta manifestação, destacando-se o que segue: 

 

1. a cessão de uso onerosa combinada com gratuita é cabível no caso concreto;
2. junte-se aos autos a justificativa do preço da contrapartida a favor da União, nos termos expostos nos parágrafos 60-63 desta manifestação. 
3. o interesse público na realização da cessão ficou devidamente justificado;
4. a cessão pode ser realizada mediante dispensa de licitação com fundamento no artigo 17, § 2º, inc. I, da Lei nº 8.666/93;
5. foram atendidos parcialmente os requisitos do art. 26 da Lei 8.666/93;
6. retifique-se a minuta do contrato para que atenda aos requisitos da legislação, observadas as recomendações constantes dos parágrafos 64-77.
7. certifique-se da estrita observância da legislação pertinente,  especialmente a citada nos parágrafos 47-49 desta manifestação.
8. especifique a forma e periodicidade da fiscalização do contrato.
9. nomeie o fiscal do contrato.
10. exerça a SPU a posterior fiscalização da execução do contrato, na forma da legislação pertinente.

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