ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA JURÍDICA DA UNIÃO ESPECIALIZADA VIRTUAL DE PATRIMÔNIO
NÚCLEO JURÍDICO
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NÚCLEO JURÍDICO
PARECER n. 00180/2022/NUCJUR/E-CJU/PATRIMÔNIO/CGU/AGU
NUP: 10154.108847/2022-55
INTERESSADOS: SUPERINTENDÊNCIA DE PATRIMÔNIO DA UNIÃO NO ESTADO DO RIO DE JANEIRO - SPU/RJ
ASSUNTOS: ACORDO DE COOPERAÇÃO TÉCNICA
EMENTA: I. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONVÊNIOS. II. Acordo de Cooperação Técnica que entre si celebram a União, por intermédio Superintendência do Patrimônio da União no Rio de Janeiro, e o Município do Rio de Janeiro, por intermédio da Secretaria Municipal de Habitação. III. Execução de regularização fundiária de interesse social em áreas ocupadas por núcleos urbanos informais consolidados. IV. Contratos. Convênios. Espécies. V. Lei 8.666/93, art. 116, Lei nº 13.465/2017, arts. 11 e 54 e Portaria SPU nº 2826/2020. V. Análise dos aspectos jurídicos das minutas de Acordo de Cooperação Técnica e de Plano de Trabalho..
I - RELATÓRIO
A Superintendência do Patrimônio da União no Rio de Janeiro – SPU/RJ, submete a exame desta Consultoria Jurídica, minuta de Acordo de Cooperação Técnica e pertinente Plano de Trabalho que entre si celebram a União, por intermédio Superintendência do Patrimônio da União no Rio de Janeiro, e o Município do Rio de Janeiro, por intermédio da Secretaria Municipal de Habitação, que tem por objeto Execução de regularização fundiária de interesse social em áreas ocupadas por núcleos urbanos informais consolidados por meio do instrumento da legitimação fundiária, previsto no art. 11, VII, da Lei nº 13.465, de 11 de julho de 2017, e normatizado pela SPU através da Portaria SPU n. 2826, de 31 de janeiro de 2020.
As áreas objeto da regularização fundiária mencionada, do domínio da União, possuem as seguintes características e localização:
Parque União:
Área 1: RIP 6001001999746 mais 45 derivados, com área de 231.533,49 m²
Área 7B: RIP 6001003348637 mais 1 derivado, com área de 37.200,00 m²
Área total: 268.733,49 m²
Parque Rubens Vaz:
Área 2: RIP 6001001785193 mais 8 derivados, com área de 18.871,51 m²
As áreas são constituídas por terrenos de marinha e acrescido e cadastradas no Sistema Integrado de Administração Patrimonial – SIAPA, sendo decompostas, com seus respectivos RIP’s acima epigrafados, como consta da Nota Técnica SEI nº 10588/2022/ME.
O Parque União está localizado às margens da Avenida Brasil, da Avenida Presidente João Goulart (Linha Vermelha) e da Avenida Brigadeiro Trompowski, tendo como vias de penetração as ruas Darci Vargas, Roberto da Silveira, Ari Leão do Parque União e São Pedro. São contabilizados 7.984 domicílios, segundo o Instituto Pereira Passos (IPP- Territórios Sociais).
O Parque Rubens Vaz, vizinho ao Parque União, está localizado às margens da Avenida Brasil e da Avenida Presidente João Goulart (Linha Vermelha). Tem como via de penetração as ruas João Araújo do Parque Rubens Vaz e Massaranduba. São contabilizados 2.154 domicílios segundo a mesma fonte citada.
Os presentes autos, foram distribuídos ao Advogado da União signatário para análise e emissão de parecer, nos termos do artigo 11, VI, “a”, da Lei Complementar nº 73, de 1993 e do artigo 38, parágrafo único, da Lei nº 8.666, de 1993, estando o processo instruído com os seguintes documentos, dentre outros:
É o relatório.
II - FUNDAMENTAÇÃO
FINALIDADE E ABRANGÊNCIA DO PARECER JURÍDICO
A presente manifestação jurídica tem o escopo de assistir a autoridade assessorada no controle interno da legalidade administrativa dos atos a serem praticados ou já efetivados. Ela envolve, também, o exame prévio dos textos das minutas dos editais e seus anexos.
A iniciativa para a celebração de contratos ou convênios administrativos é calcada nos critérios de conveniência e oportunidade, os quais, por integrarem o mérito da discricionariedade administrativa, não se submetem à manifestação desta Consultoria Jurídica.
A função da Consultoria Jurídica da União é apontar possíveis riscos do ponto de vista jurídico e recomendar providências, para salvaguardar a autoridade assessorada, a quem compete avaliar a real dimensão do risco e a necessidade de se adotar ou não a precaução recomendada.
Importante salientar, que o exame dos autos processuais restringe-se aos seus aspectos jurídicos, excluídos, portanto, aqueles de natureza técnica. Em relação a estes, parte-se da premissa de que a autoridade competente municiou-se dos conhecimentos específicos imprescindíveis para a sua adequação às necessidades da Administração, observando os requisitos legalmente impostos.
Nesse sentido vale lembrar que o Enunciado n° 07, do Manual de Boas Práticas Consultivas da CGU/AGU recomenda que “o Órgão Consultivo não deve emitir manifestações conclusivas sobre temas não jurídicos, tais como os técnicos, administrativos ou de conveniência ou oportunidade”.
De fato, presume-se que as especificações técnicas contidas no presente processo, inclusive quanto ao detalhamento do objeto da contratação, suas características, requisitos e avaliação do preço estimado, tenham sido regularmente determinadas pelo setor competente do órgão, com base em parâmetros técnicos objetivos, para a melhor consecução do interesse público.
Saliente-se também que determinadas observações exaradas nos pareceres jurídicos são feitas sem caráter vinculante, mas em prol da segurança da própria autoridade assessorada, a quem incumbe, dentro da margem de discricionariedade conferida pela lei, acatar ou não tais ponderações. Já as questões relacionadas à juridicidade são apontadas para a sua devida correção, sob pena de responsabilidade exclusiva da autoridade que pratique o ato em desconformidade com o ordenamento jurídico.
REGULARIDADE DA FORMAÇÃO DO PROCESSO
De acordo com o art. 22 da Lei nº 9.784/99, os atos do processo administrativo não dependem de forma determinada, salvo expressa disposição legal. No que pertine à licitação, bem como a contratos, a convênios e a outros ajustes (art. 38 da Lei nº 8.666/93), o processo administrativo deverá observar as normas que lhes são pertinentes, iniciando-se com a devida autuação, com a correspondente protocolização e numeração.
No que pertine especificamente à licitação, bem como aos contratos/convênios e outros ajustes, de acordo com a Orientação Normativa AGU nº 2/2009, o processo administrativo deverá observar as normas que lhes são pertinentes, iniciando-se com a devida autuação, com a correspondente protocolização e numeração, juntando-se, em sequência cronológica, os documentos pertinentes, cujas folhas devem ser numeradas e rubricadas, sendo que cada volume deverá conter os respectivos termos de abertura e encerramento, contendo no máximo, 200 folhas, em conformidade com a Portaria Normativa SLTI/MPOG nº 5/2002, no caso de órgãos integrantes do SISG, e Portaria Normativa MD nº1243/2006, para os órgãos militares, que também dispõem sobre procedimentos gerais referentes à gestão de processos. Recomenda-se, também, que o consulente verifique se há disciplina própria reguladora no âmbito de seu órgão.
Os autos do processo foram submetidos à análise e se encontram regularmente formalizados no sistema SEI, em conformidade com o ordenamento jurídico pertinente.
DOS REQUISITOS DE VALIDADE DO ATO OU NEGÓCIO JURÍDICO
Preliminarmente, cumpre mencionar que o art. 116 da Lei 8.666/93 remete à aplicação das normas gerais referentes aos contratos administrativos “no que couber” aos convênios administrativos e instrumentos congêneres:
Art. 116. Aplicam-se as disposições desta Lei, no que couber, aos convênios, acordos, ajustes e outros instrumentos congêneres celebrados por órgãos e entidades da Administração.
Em complemento, o art. 54 da Lei 8.666/93 ao tratar dos negócios jurídicos administrativos, prevê a aplicação subsidiária ou supletiva das normas de direito privado:
Art. 54. Os contratos administrativos de que trata esta Lei regulam-se pelas suas cláusulas e pelos preceitos de direito público, aplicando-se-lhes, supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado.
Nessa esteira, o Código Civil estabelece os requisitos de existência e validade de todo negócio jurídico aplicáveis ao caso concreto, quais sejam : a presença de agentes capazes, a forma prescrita ou não defesa em lei e o objeto lícito, possível e determinado ou determinável:
Art. 104. A validade do negócio jurídico requer:
I - agente capaz;
II - objeto lícito, possível, determinado ou determinável;
III - forma prescrita ou não defesa em lei.
Uma vez aplicada a interpretação sistemática, verifica-se que tais normas se aplicam aos convênios e instrumentos congêneres. Assim passamos a analisar os requisitos de legalidade mencionados.
Quanto a forma, verifico que os instrumentos atendem ao ordenamento jurídico. Passo a analisar a capacidade do agente e a licitude do objeto.
DA COMPETÊNCIA PARA ASSINAR O INSTRUMENTO
Quanto à capacidade do agente, aqui deve-se adotar o conceito de legitimidade para representar a União no ato específico que se pretende realizar. Tal legitimidade se traduz na competência administrativa. Em regra, não é atribuição do órgão de assessoramento jurídico exercer a auditoria quanto à competência de cada agente público para a prática de atos administrativos. Cabe, isto sim, a cada um destes observar se os seus atos estão dentro do seu espectro de competências. Assim sendo, o ideal, para a melhor e completa instrução processual, é que sejam juntadas ou citadas as publicações dos atos de nomeação ou designação da autoridade e demais agentes administrativos bem como os atos normativos que estabelecem as respectivas competências, com o fim de que, em caso de futura auditoria, possa ser facilmente comprovado que quem praticou determinado ato tinha competência para tanto. Todavia, a ausência de tais documentos, por si, não representa, a priori, óbice ao desenvolvimento do processo.
A competência, elemento sempre vinculado do ato administrativo, é requisito de sua legalidade e validade. Contudo, embora elemento vinculado, se inclui dentre os elementos do ato que geram vícios sanáveis, e admite, assim como ocorre em regra com os vícios de forma, o aperfeiçoamento ou sanatória administrativa, por meio da convalidação, desde que, não se trate de competência exclusiva (art. 31, inc. III da L. 9784/99) ou forma obrigatória por lei, observados os requisitos constantes da Lei 9.784/99 in fine:
Art. 55. Em decisão na qual se evidencie não acarretarem lesão ao interesse público nem prejuízo a terceiros, os atos que apresentarem defeitos sanáveis poderão ser convalidados pela própria Administração.
Assim, ainda quando não assinado pela autoridade competente, uma vez que o titular da atribuição tome ciência do ato e verifique que o mesmo é conveniente (em se tratando de ato discricionário) atendendo ao interesse público e não prejudicando terceiros, abre-se a oportunidade para a convalidação. Em se tratando de ato administrativo vinculado, atendido o interesse público e não prejudicando terceiros, a convalidação é obrigatória, ou vinculada à lei. Observa-se a exceção da competência exclusiva, que afasta a possibilidade de convalidação.
Do exposto, recomenda-se que autoridade competente atente para a necessidade de explicitar nos autos os documentos que atestam sua competência para assinar os instrumentos necessários à consecução da avença.
DA REGULARIZAÇÃO FUNDIÁRIA DE INTERESSE SOCIAL E LICITUDE DO OBJETO
A União exerce o domínio patrimonial sobre seus bens, os quais qualificam-se legalmente como bens públicos conforme a destinação que recebem, enquanto afetados ao interesse público. Assim dispõe a Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil):
Art. 99. São bens públicos:
I - os de uso comum do povo, tais como rios, mares, estradas, ruas e praças;
II - os de uso especial, tais como edifícios ou terrenos destinados a serviço ou estabelecimento da administração federal, estadual, territorial ou municipal, inclusive os de suas autarquias;
III - os dominicais, que constituem o patrimônio das pessoas jurídicas de direito público, como objeto de direito pessoal, ou real, de cada uma dessas entidades.
Parágrafo único. Não dispondo a lei em contrário, consideram-se dominicais os bens pertencentes às pessoas jurídicas de direito público a que se tenha dado estrutura de direito privado.
Art. 100. Os bens públicos de uso comum do povo e os de uso especial são inalienáveis, enquanto conservarem a sua qualificação, na forma que a lei determinar.
Art. 101. Os bens públicos dominicais podem ser alienados, observadas as exigências da lei. (Grifamos)
Dotada a União dos poderes de proprietário, que constituem seu domínio, cabe à mesma, em harmonia com a afetação de seus bens ao interesse público, usar, fruir, dispor, e reaver seus bens de quem quer que injustamente os possua podendo transferir tais atributos a terceiros na forma da lei, vez que adstrita ao princípio da legalidade. Além de estar assistida pelos institutos de direito privado, a União dispõe de institutos de direito público, regulados por lei especial.
No rol de bens públicos dominicais ou dominiais que constituem o patrimônio disponível de direito real e pessoal da Administração Pública, existem bens móveis e imóveis, que são passíveis de alienação, pois não possuem destinação comum ou especial.
Não havendo qualquer destinação específica de interesse público para os bens pertencentes às pessoas jurídicas de direito público interno, conceituados legalmente por bens públicos dominicais, será possível sua alienação na forma prevista em lei.
Nesta seara, o artigo 101 do Código Civil (CC) acima epigrafado, estabelece em seu artigo 101 que "Os bens públicos dominicais podem ser alienados, observadas as exigências da lei".
A autorização legal específica para o objeto do Termo de Cooperação Técnica sob análise, consta dos arts. 11, VII, e 54 da Lei nº 13.465, de 11 de julho de 2017, e está normatizada pela SPU através da Portaria SPU n. 2826, de 31 de janeiro de 2020. Assim prevê a Lei no que pertine ao caso:
Art. 11. Para fins desta Lei, consideram-se:
I - núcleo urbano: assentamento humano, com uso e características urbanas, constituído por unidades imobiliárias de área inferior à fração mínima de parcelamento prevista na Lei nº 5.868, de 12 de dezembro de 1972 , independentemente da propriedade do solo, ainda que situado em área qualificada ou inscrita como rural;
II - núcleo urbano informal: aquele clandestino, irregular ou no qual não foi possível realizar, por qualquer modo, a titulação de seus ocupantes, ainda que atendida a legislação vigente à época de sua implantação ou regularização;
III - núcleo urbano informal consolidado: aquele de difícil reversão, considerados o tempo da ocupação, a natureza das edificações, a localização das vias de circulação e a presença de equipamentos públicos, entre outras circunstâncias a serem avaliadas pelo Município;
IV - demarcação urbanística: procedimento destinado a identificar os imóveis públicos e privados abrangidos pelo núcleo urbano informal e a obter a anuência dos respectivos titulares de direitos inscritos na matrícula dos imóveis ocupados, culminando com averbação na matrícula destes imóveis da viabilidade da regularização fundiária, a ser promovida a critério do Município;
V - Certidão de Regularização Fundiária (CRF): documento expedido pelo Município ao final do procedimento da Reurb, constituído do projeto de regularização fundiária aprovado, do termo de compromisso relativo a sua execução e, no caso da legitimação fundiária e da legitimação de posse, da listagem dos ocupantes do núcleo urbano informal regularizado, da devida qualificação destes e dos direitos reais que lhes foram conferidos;
VI - legitimação de posse: ato do poder público destinado a conferir título, por meio do qual fica reconhecida a posse de imóvel objeto da Reurb, conversível em aquisição de direito real de propriedade na forma desta Lei, com a identificação de seus ocupantes, do tempo da ocupação e da natureza da posse;
VII - legitimação fundiária: mecanismo de reconhecimento da aquisição originária do direito real de propriedade sobre unidade imobiliária objeto da Reurb;
VIII - ocupante: aquele que mantém poder de fato sobre lote ou fração ideal de terras públicas ou privadas em núcleos urbanos informais.
§ 1º Para fins da Reurb, os Municípios poderão dispensar as exigências relativas ao percentual e às dimensões de áreas destinadas ao uso público ou ao tamanho dos lotes regularizados, assim como a outros parâmetros urbanísticos e edilícios.
§ 2º Constatada a existência de núcleo urbano informal situado, total ou parcialmente, em área de preservação permanente ou em área de unidade de conservação de uso sustentável ou de proteção de mananciais definidas pela União, Estados ou Municípios, a Reurb observará, também, o disposto nos arts. 64 e 65 da Lei nº 12.651, de 25 de maio de 2012 , hipótese na qual se torna obrigatória a elaboração de estudos técnicos, no âmbito da Reurb, que justifiquem as melhorias ambientais em relação à situação de ocupação informal anterior, inclusive por meio de compensações ambientais, quando for o caso.
§ 3º No caso de a Reurb abranger área de unidade de conservação de uso sustentável que, nos termos da Lei nº 9.985, de 18 de julho de 2000 , admita regularização, será exigida também a anuência do órgão gestor da unidade, desde que estudo técnico comprove que essas intervenções de regularização fundiária implicam a melhoria das condições ambientais em relação à situação de ocupação informal anterior.
§ 4º Na Reurb cuja ocupação tenha ocorrido às margens de reservatórios artificiais de água destinados à geração de energia ou ao abastecimento público, a faixa da área de preservação permanente consistirá na distância entre o nível máximo operativo normal e a cota máxima maximorum .
§ 5º Esta Lei não se aplica aos núcleos urbanos informais situados em áreas indispensáveis à segurança nacional ou de interesse da defesa, assim reconhecidas em decreto do Poder Executivo federal.
§ 6º Aplicam-se as disposições desta Lei aos imóveis localizados em área rural, desde que a unidade imobiliária tenha área inferior à fração mínima de parcelamento prevista na Lei nº 5.868, de 12 de dezembro de 1972 .
Art. 12. A aprovação municipal da Reurb corresponde à aprovação urbanística do projeto de regularização fundiária e, na hipótese de o Município ter órgão ambiental capacitado, à aprovação ambiental. (Redação dada pela Lei nº 14.118, de 2021)
§ 1º Considera-se órgão ambiental capacitado o órgão municipal que possua em seus quadros ou à sua disposição profissionais com atribuição técnica para a análise e a aprovação dos estudos referidos no art. 11, independentemente da existência de convênio com os Estados ou a União.
§ 2º Os estudos referidos no art. 11 deverão ser elaborados por profissional legalmente habilitado, compatibilizar-se com o projeto de regularização fundiária e conter, conforme o caso, os elementos constantes dos arts. 64 ou 65 da Lei nº 12.651, de 25 de maio de 2012.
§ 3º Os estudos técnicos referidos no art. 11 aplicam-se somente às parcelas dos núcleos urbanos informais situados nas áreas de preservação permanente, nas unidades de conservação de uso sustentável ou nas áreas de proteção de mananciais e poderão ser feitos em fases ou etapas, sendo que a parte do núcleo urbano informal não afetada por esses estudos poderá ter seu projeto aprovado e levado a registro separadamente.
§ 4º A aprovação ambiental da Reurb prevista neste artigo poderá ser feita pelos Estados na hipótese de o Município não dispor de capacidade técnica para a aprovação dos estudos referidos no art. 11.
Art. 13. A Reurb compreende duas modalidades:
I - Reurb de Interesse Social (Reurb-S) - regularização fundiária aplicável aos núcleos urbanos informais ocupados predominantemente por população de baixa renda, assim declarados em ato do Poder Executivo municipal; e
II - Reurb de Interesse Específico (Reurb-E) - regularização fundiária aplicável aos núcleos urbanos informais ocupados por população não qualificada na hipótese de que trata o inciso I deste artigo.
§ 1º Serão isentos de custas e emolumentos, entre outros, os seguintes atos registrais relacionados à Reurb-S:
I - o primeiro registro da Reurb-S, o qual confere direitos reais aos seus beneficiários;
II - o registro da legitimação fundiária;
III - o registro do título de legitimação de posse e a sua conversão em título de propriedade;
IV - o registro da CRF e do projeto de regularização fundiária, com abertura de matrícula para cada unidade imobiliária urbana regularizada;
V - a primeira averbação de construção residencial, desde que respeitado o limite de até setenta metros quadrados;
VI - a aquisição do primeiro direito real sobre unidade imobiliária derivada da Reurb-S;
VII - o primeiro registro do direito real de laje no âmbito da Reurb-S; e
VIII - o fornecimento de certidões de registro para os atos previstos neste artigo.
§ 2º Os atos de que trata este artigo independem da comprovação do pagamento de tributos ou penalidades tributárias, sendo vedado ao oficial de registro de imóveis exigir sua comprovação.
§ 3º O disposto nos §§ 1º e 2º deste artigo aplica-se também à Reurb-S que tenha por objeto conjuntos habitacionais ou condomínios de interesse social construídos pelo poder público, diretamente ou por meio da administração pública indireta, que já se encontrem implantados em 22 de dezembro de 2016.
§ 4º Na Reurb, os Municípios e o Distrito Federal poderão admitir o uso misto de atividades como forma de promover a integração social e a geração de emprego e renda no núcleo urbano informal regularizado.
§ 5º A classificação do interesse visa exclusivamente à identificação dos responsáveis pela implantação ou adequação das obras de infraestrutura essencial e ao reconhecimento do direito à gratuidade das custas e emolumentos notariais e registrais em favor daqueles a quem for atribuído o domínio das unidades imobiliárias regularizadas.
§ 6 o Os cartórios que não cumprirem o disposto neste artigo, que retardarem ou não efetuarem o registro de acordo com as normas previstas nesta Lei, por ato não justificado, ficarão sujeitos às sanções previstas no art. 44 da Lei nº 11.977, de 7 de julho de 2009, observado o disposto nos §§ 3º-A e 3º-B do art. 30 da Lei nº 6.015, de 31 de dezembro de 1973 .
§ 7º A partir da disponibilidade de equipamentos e infraestrutura para prestação de serviço público de abastecimento de água, coleta de esgoto, distribuição de energia elétrica, ou outros serviços públicos, é obrigatório aos beneficiários da Reurb realizar a conexão da edificação à rede de água, de coleta de esgoto ou de distribuição de energia elétrica e adotar as demais providências necessárias à utilização do serviço, salvo disposição em contrário na legislação municipal.
(...)
Art. 54. As unidades desocupadas e não comercializadas alcançadas pela Reurb terão as suas matrículas abertas em nome do titular originário do domínio da área.
Parágrafo único. As unidades não edificadas que tenham sido comercializadas a qualquer título terão suas matrículas abertas em nome do adquirente, conforme procedimento previsto nos arts. 84 e 98 desta Lei. (Redação dada pela Lei nº 14.118, de 2021)
Conclui-se pela possibilidade jurídica do objeto do Termo de Cooperação Técnica, desde que observados os requisitos legais pertinentes.
ACORDO DE COOPERAÇÃO TÉCNICA
Sobre o tema ora proposto convém lembrar que a Lei nº 8.666/93, ao tratar dos aos convênios, acordos, ajustes e outros instrumentos congêneres em seu art. 116, determinou serem aplicáveis a tais ajustes os seus dispositivos “no que couber”, assim, sendo pacífico na doutrina o entendimento de que no convênio, ao contrário do contrato administrativo, os interesses são convergentes, os partícipes buscam um resultado comum, inexistindo o objetivo de lucro da outra parte.
Como o próprio nome está a indicar, no acordo de cooperação há a conjugação de vontades dos partícipes na consecução de interesses públicos convergentes. Assim, todos têm interesses comuns embora varie a forma como cada um vai cooperar para que seja atingido o objetivo pretendido.
Dúvidas não restam, pois, que por meio de acordo de cooperação podem ser implementadas a realização de projetos, atividades, serviços ou eventos que externem interesses recíprocos dos órgãos ou entidades envolvidas, uma vez que eles serão prestados sob o regime de mútua cooperação para consecução dos fins comuns almejados por aqueles que dele participam.
Sob esse aspecto, imperioso destacar que o termo de cooperação tem o mesmo delineamento jurídico dado ao convênio pelos doutrinadores pátrios, razão pela qual a ele nos reportaremos.
De acordo com o magistério de Hely Lopes Meirelles:
“Convênio é acordo, mas não é contrato. No contrato as partes têm interesses diversos e opostos; no convênio os partícipes têm interesses comuns e coincidentes. Por outras palavras: no contrato há sempre duas partes (podendo ter mais de dois signatários), uma que pretende o objeto do ajuste (a obra, o serviço etc.), outra que pretende a contraprestação correspondente (o preço ou qualquer outra vantagem), diversamente do que ocorre no convênio, em que não há partes, mas unicamente partícipes com as mesmas pretensões. Por esta razão, no convênio a posição jurídica dos signatários é uma só, idêntica para todos, podendo haver apenas diversificação na cooperação de cada um, segundo suas possibilidades, para a consecução do objetivo comum, desejado por todos.” (grifos do original)
José dos Santos Carvalho Filho, in Manual de Direito Administrativo, obtempera, verbis:
“...os convênios administrativos são ajustes firmados por pessoas administrativas entre si, ou entre estas e entidades particulares, com vistas a ser alcançado determinado objetivo de interesse público... No convênio, os interesses são paralelos e comuns. Neste tipo de negócio jurídico, o elemento fundamental é a cooperação, e não o lucro procurado nos contratos.
Omissis
A celebração de convênios, por sua natureza, independe de licitação prévia como regra... Raramente será possível a competitividade que marca o processo licitatório, porque os pactuantes já estão previamente ajustados para um fim comum a que se propõem. Por outro lado, no verdadeiro convênio inexiste perseguição de lucro.”
Sobre a matéria o Informativo de Licitações e Contratos – ILC, da Revista Zênite, nº 122, 2004, orienta in verbis:
“Ainda que existam alguns interessados em celebrar o convênio com a Administração, para a escolha dos convenentes não será necessária a instauração de prévio procedimento licitatório. Como visto, a própria essência do convênio afasta a licitação.
Essa escolha deverá ser realizada pela Administração, levando em consideração as peculiaridades de cada caso e sempre buscando a melhor forma de aplicar os recursos públicos. Deverão ser apontados os fundamentos de fato e de direito que levaram à tomada de decisão, atendendo-se ao princípio da motivação, que assume especial relevância nessa situação.”
A jurisprudência da Corte de Contas da União também é consentânea com tais entendimentos, conforme excertos de decisões ora translatos:
“Grosso modo, pode-se dizer que a distinção mais precisa entre o contrato e o convênio é quanto à reciprocidade de obrigações (bilateralidade). Enquanto no Contrato uma das partes se obriga a dar, fazer ou não fazer alguma coisa, mediante pagamento previamente acertado (caso mais comum nos contratos de compra e venda, para não nos alongarmos na extensa doutrina dos contratos), no Convênio os interesses são comuns e a contraprestação em dinheiro não precisa existir. O que se faz é ajuste de mútua colaboração para atingimento de objetivo comum.”
“Os convênios são regidos, fundamentalmente pela noção de convergência de interesses, sendo essa noção o seu âmago, o seu espírito, por assim dizer. Nesse sentido, o convênio diferencia-se radicalmente do contrato, no qual uma parte se obriga a dar, não dar, fazer ou não fazer alguma coisa, mediante pagamento. No convênio há uma convergência de interesses entre os envolvidos, pelo que, falar em taxa de administração entre eles é, no mínimo, incoerente.”
“Convênio é o instrumento que disciplina a transferência de recursos públicos e tem como partícipe órgão da administração pública federal direta, autárquica ou fundacional, empresa pública ou sociedade de economia mista que estejam gerindo recursos dos orçamentos da União, visando à execução de programas de trabalho, projeto/atividade ou evento de interesse recíproco, em regime de mútua-cooperação" (IN STN n° 1/97).
O convênio é, portanto, a via de ajuste utilizada pelas partes quando existe um objetivo em comum a ser alcançado. A Doutrina Administrativa, pelo magistério de Maria Sílvia Zanella Di Pietro, retira-lhe o condão de contrato administrativo, para assim defini-lo:
“é uma forma de ajuste entre o poder público e entidades públicas ou privadas para a realização de objetivos de interesse comum, mediante mútua colaboração.”
Sendo convergentes os interesses, não há que se falar em licitação para a celebração do acordo de cooperação, pois não há viabilidade de competição, já que inexiste o intuito de lucro, e sim, de cooperação mútua.
Feita essa digressão, passaremos a analisar a instrução dos autos para em seguida avaliar a minuta anexa no intuito de verificar se guarda perfeita sintonia com a legislação que as disciplina. Para tanto, serão feitas as recomendações que se fizerem necessárias.
INSTRUÇÃO PROCESSUAL
Da Justificativa
Consoante exposto nos itens acima, verificamos a similitude da natureza não contratual e formato entre o “acordo de cooperação” e o “convênio”.
Importante sempre ressaltar a necessidade de ser explicitada a motivação para o ato, formulando-se documento denominado Justificativa, devidamente assinado pela autoridade competente, em que restem consignadas as razões que levam as partes à celebração do acordo.
Atesto que consta dos autos a pertinente justificativa, em item próprio da minuta do Plano de trabalho (SEI 23292809), contudo tal documento não se encontra assinado pela autoridade competente.
Recomenda-se seja acostado aos autos o documento apartado denominado justificativa devidamente assinado pela autoridade competente, em que restem consignadas as razões que levam as partes à celebração do acordo.
Do Plano de Trabalho
Para a celebração de qualquer convênio, acordo ou ajuste pelos órgãos ou entidades da Administração Pública deverá ser apresentado Plano de Trabalho, previamente aprovado pela autoridade competente, nos termos do § 1º, do art. 116, da Lei nº 8.666/93, que assim dispõe:
"§ 1º. A celebração de convênio, acordo ou ajuste pelos órgãos ou entidades da Administração Pública depende de prévia aprovação de competente plano de trabalho proposto pela organização interessada, o qual deverá conter, no mínimo, as seguintes informações:
I – identificação do objeto a ser executado;
II – metas a serem atingidas;
III – etapas ou fases de execução;
(...)
VI – previsão de início e fim da execução do objeto, bem assim da conclusão das etapas ou fases programadas;
(...)."
Na lição do eminente jurista Jessé Torres Pereira Júnior, o Plano de Trabalho equivale ao Protejo Básico que deve preceder às licitações. Por oportuno, transcreve-se a exposição do douto mestre, in verbis:
“A aprovação prévia de plano de trabalho lembra, a toda evidência, a exigência de preceder as licitações para obras ou serviços a existência de projeto básico (art. 7º, §2º, I) (...)”. (in Comentários à Lei de Licitações e Contratações da Administração Pública, 6a edição, Editora Renovar, 2003).
É através do Plano de Trabalho, pois, que o órgão interessado explicita os condicionamentos para a celebração do ajuste e fornece os elementos indispensáveis que servirão de parâmetro para a elaboração da minuta do termo de cooperação em consonância com ele.
Esse é o procedimento adequado a ser seguido sempre pelo órgão consulente para iniciar a formalização de todos os seus convênios ou instrumentos congêneres.
É através do Plano de Trabalho, pois, que o órgão interessado explicita os condicionamentos para a celebração do ajuste e fornece os elementos indispensáveis que servirão de parâmetro para a elaboração da minuta do termo de cooperação em consonância com ele.
Quanto ao atendimento dos requisitos legais até aqui arrolados deve constar o Plano de Trabalho, em suma :
Passamos a analisar a minuta de Plano de Trabalho constante do SEI 23292809 a fim de verificar sua adequação aos requisitos legais.
O objeto foi devidamente identificado no Plano de Trabalho, como consta do trecho extraído do mesmo abaixo epigrafado:
"Objeto: A Prefeitura da Cidade do Rio de Janeiro (PCRJ), por meio da Secretaria Municipal de Habitação (SMH), em Acordo de Cooperação Técnica (ACT) com a Superintendência de Patrimônio da União (SPU, apresenta o Plano de Trabalho para a Regularização Urbanística e Fundiária, no âmbito da Lei Federal 13.465 de 2017 – REURB, dos núcleos urbanos informais consolidados formados pelas comunidades Parque Rubens Vaz e Parque União, situados no bairro da Maré, XXXª R.A. – Maré, AP-3."
As metas a serem atingidas constam em suma do trecho abaixo destacado:
"Metas a serem alcançadas: Aprovação dos Projetos de Parcelamento (PAL) correspondendo a 29,97 hectares (ha), referentes ao parcelamento das comunidades, e seu respectivo registro no Cartório de Registro de Imóveis pertinente, permitindo assim a titulação dos seus beneficiários."
As etapas ou fases de execução constam da minuta no item denominado "Ações a serem implementadas:".
A previsão de início e fim da execução do objeto e das etapas ou fases programadas consta do item denominado "Cronograma:", bem como consta do documento anexo denominado "Mapa de ações detalhadas:" Consta ainda que:
" Por conta das particularidades e complexidades que envolvem a Regularização Urbanística e Fundiária, poderá haver necessidade de adequação futura dos prazos. Esta readequação de prazo se remeterá às cláusulas pertinentes do ACT."
Requisitos adicionais em havendo transferência de recursos
Como consta da cláusula 3..1 da minuta acostada aos autos, haverá repasse de recursos entre os partícipes para fins de ressarcimento de despesas antecipadas por um, incidentes sobre a parte dos custos que incumbe ao outro. Nesse caso, há regras adicionais que devem ser observadas pelo consulente, as quais passamos a expor.
De acordo com o §1º do art. 116 da lei 8.666/93, o plano de trabalho, em havendo transferência de recursos, para além dos elementos já arrolados, deverá conter ainda o plano de aplicação de recursos financeiros bem como o cronograma de desembolso:
§1º A celebração de convênio, acordo ou ajuste pelos órgãos ou entidades da Administração Pública depende de prévia aprovação de competente plano de trabalho proposto pela organização interessada, o qual deverá conter, no mínimo, as seguintes informações:
...
IV – plano de aplicação de recursos financeiros;
V – cronograma de desembolso;
Incumbe ao consulente juntar aos autos o respectivo plano de trabalho, de acordo com os requisitos aqui arrolados. Verifico que no caso concreto não ha transferência de recursos.
Deve ser observada a indefinição trazida pelo seguinte trecho da minuta:
"Havendo necessidade de complementação da urbanização, a ser indicado em diagnóstico, acontecerá por meio de termo de referência e licitação próprios, assim como os projetos necessários para a execução das obras."
À vista de tal estipulação, verifica-se que não há na minuta do Plano de Trabalho e tampouco na minuta de Acordo de Cooperação Técnica qualquer definição quanto a qual das partes incumbe promover e licitar eventual "complementação da urbanização, a ser indicado em diagnóstico".
Recomenda-se a definição no Plano de Trabalho da parte a qual incumbe licitar eventual "complementação da urbanização, a ser indicado em diagnóstico".
Observe-se ainda o art. 116, §1º , inc. VII da Lei 8.666/93:
VII - se o ajuste compreender obra ou serviço de engenharia, comprovação de que os recursos próprios para complementar a execução do objeto estão devidamente assegurados, salvo se o custo total do empreendimento recair sobre a entidade ou órgão descentralizador.
O Plano de Trabalho atende aos requisitos da legislação pertinente.
ANÁLISE DA MINUTA DO ACORDO DE COOPERAÇÃO
A celebração de acordos foi prevista e disciplinada pela Lei de Licitações, em seu art. 2º, parágrafo único, c/c o art. 116, conforme se verifica, in verbis:
“Art. 2º (...)
Parágrafo único. Para fins desta Lei, considera-se contrato todo e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares, em que haja um acordo de vontade para a formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas, seja qual for a denominação utilizada.
(...)
Art. 116. Aplicam-se as disposições dessa lei, no que couber, aos convênios, acordos, ajustes e outros instrumentos congêneres celebrados por órgãos e entidades da Administração.
§1º A celebração de convênio, acordo ou ajuste pelos órgãos ou entidades da Administração Pública depende de prévia aprovação de competente plano de trabalho proposto pela organização interessada, o qual deverá conter, no mínimo, as seguintes informações:
I – identificação do objeto a ser executado;
II – metas a serem atingidas;
III – etapas ou fases de execução;
IV – plano de aplicação de recursos financeiros;
V – cronograma de desembolso;
VI – previsão de início e fim da execução do objeto, bem assim da conclusão das etapas ou fases programadas;
VII - se o ajuste compreender obra ou serviço de engenharia, comprovação de que os recursos próprios para complementar a execução do objeto estão devidamente assegurados, salvo se o custo total do empreendimento recair sobre a entidade ou órgão descentralizador.
Atesto que a minuta do Acordo de Cooperação minuta foi juntada aos autos.
Consta da CLÁUSULA SEGUNDA a finalidade do acordo e da CLAUSULA TERCEIRA consta que o Plano de Trabalho é parte integrante da avença.
Verifico que da minuta se extraem elementos que denotam o intuito de cooperação que norteia o presente instrumento.
Destaco da minuta a CLAUSULA OITAVA, na qual se consigna que não haverá transferência de recursos entre os partícipes.
Conclui-se que a minuta atende as exigências do ordenamento jurídico.
III - CONCLUSÃO
Pelo o exposto, examinando exclusivamente os aspectos jurídico-formais e excluída a análise da oportunidade e conveniência administrativa, opinamos pelo prosseguimento do procedimento desde que o órgão consulente observe as recomendações e normativos constantes deste parecer.
As recomendações são as seguintes:
Por todo o exposto, retornem os autos ao órgão interessado, acompanhados dessa manifestação jurídica, sem necessidade de retorno dos autos, exceto para esclarecimento de dúvida jurídica específica, consignando-se ser ônus do gestor a responsabilidade por eventual falha no atendimento das orientações jurídicas ora expendidas.
É o parecer
Brasília, 28 de março de 2022.
ANDRÉ LUIZ AGOSTINHO DA SILVEIRA REIS
ADVOGADO DA UNIÃO
Atenção, a consulta ao processo eletrônico está disponível em http://sapiens.agu.gov.br mediante o fornecimento do Número Único de Protocolo (NUP) 10154108847202255 e da chave de acesso 83e980e5