ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA JURÍDICA DA UNIÃO ESPECIALIZADA VIRTUAL DE PATRIMÔNIO
NÚCLEO JURÍDICO
ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA JURÍDICA DA UNIÃO ESPECIALIZADA VIRTUAL DE PATRIMÔNIO
NÚCLEO JURÍDICO
PARECER n. 00223/2022/NUCJUR/E-CJU/PATRIMÔNIO/CGU
NUP: 64278.002435/2022-35
INTERESSADOS: COMANDO DO 1º GRUPAMENTO DE ENGENHARIA - CMDO 1º GPT E – EB/MD
ASSUNTOS: ALIENAÇÃO DE IMÓVEL. PERMUTA POR EDIFICAÇÕES A CONSTRUIR. CONCORRÊNCIA
EMENTA:
I – Direito Administrativo. Patrimônio imobiliário da União jurisdicionado ao Exército Brasileiro.
II – Alienação, sob forma de permuta, do imóvel NOCAD: BA 06-0041 – PNR ChEM 6ª RM por edificações a construir, especificamente a construção da casa do Ch EM 6ª RM e de um PNR Of Sup, mediante concorrência, do tipo MAIOR OFERTA, pelo regime de empreitada por preço global.
III – Lei nº 5.651/1970. Nota DECOR/CGU/AGU Nº 245/2007, Parecer Nº 010/2011/DECOR/CGU/AGU, DESPACHO Nº 32/2012/SFT/CGU/AGU, ao PARECER Nº005/2012/DECOR/CGU/AGU, PARECER n. 00144/2020/NUCJUR/E-CJU/PATRIMÔNIO/CGU/AGU (NUP: 65328.002885/2020-96) e PARECER n. 00163/2022/NUCJUR/E-CJU/PATRIMÔNIO/CGU/AGU (NUP: 64317.068927/2021-07).
IV – Possibilidade, desde que atendidas as recomendações aduzidas neste parecer.
Em cumprimento ao disposto no art. 131 da CRFB/88, no art. 11 da Lei Complementar nº 73/1993, no art. 8º-F da Lei nº 9.028/1995, no art. 19 do Ato Regimental AGU nº 05/2007 e no art. 1º da Portaria AGU nº 14/2020, conforme a delegação de competência atribuída pela Portaria Conjunta CGU/PGFN nº 99/2020, o COMANDO DO 1º GRUPAMENTO DE ENGENHARIA - CMDO 1º GPT E – EB/MD encaminha a esta e-CJU/Patrimônio, via SAPIENS, cópia digitalizada do processo de referência, que trata da análise da minuta do edital e do contrato de promessa de permuta de área da União jurisdicionada ao Exército Brasileiro por edificações a construir, conforme a Concorrência nº 1/2022.
Encontram-se digitalizadas no SAPIENS, as folhas do processo físico de referência, de onde se destacam os seguintes documentos:
Fl. 2 – Requisição (imóvel)
Fl. 5/41 – Projeto Básico nº 3/2021
Fl. 42/43 – Aprovação do Projeto Básico em minuta
Fl. 44/618 – Anexos ao Projeto Básico
Fl. 635/636 – Designação de equipe de planejamento da contratação
Fl. 637/638 – Autorização de abertura
Fl. 639/660 - Edital
Fl. 661/669 – Minuta do Termo de Contrato de promessa de permuta
Fl. 670/671 – Justificativa da necessidade e autorização da contratação
Fl. 672 – Definição da Modalidade
Processo distribuído em 04/04/2022.
É o relatório.
Inicialmente, cumpre observar que as páginas do processo físico foram digitalizadas e carregadas no Sistema SAPIENS pelo órgão consulente. Ressalta-se que o ofício de encaminhamento não disponibilizou o link de acesso ao processo no sistema SEI, assim, a presente manifestação jurídica foi elaborada exclusivamente com dos documentos carregados no SAPIENS.
Registre-se, por oportuno, que a análise por ora alinhavada está adstrita à documentação constante nos arquivos digitalizados carregados no SAPIENS. A omissão de documentos determinantes para o não prosseguimento da cessão e a ausência de efetiva fidedignidade do conteúdo das cópias juntadas com os respectivos originais implicam na desconsideração do presente parecer.
A presente manifestação jurídica tem o escopo de assistir a autoridade assessorada no controle interno da legalidade administrativa dos atos a serem praticados ou já efetivados. Ela envolve, também, o exame prévio dos textos de editais, de minutas de contratos e de seus anexos, quando for o caso.
A função da Consultoria Jurídica da União é apontar possíveis riscos do ponto de vista jurídico e recomendar providências para salvaguardar a autoridade assessorada, a quem compete avaliar a real dimensão do risco e a necessidade de se adotar ou não a precaução recomendada.
Importante salientar, que o exame dos autos processuais se restringe aos seus aspectos jurídicos, excluídos, portanto, aqueles de natureza técnica. Em relação a estes, parte-se da premissa de que a autoridade competente se municiou dos conhecimentos específicos imprescindíveis para a sua adequação às necessidades da Administração, observando os requisitos legalmente impostos.
Nesse sentido vale lembrar que o Enunciado n° 07, do Manual de Boas Práticas Consultivas da CGU/AGU recomenda que “o Órgão Consultivo não deve emitir manifestações conclusivas sobre temas não jurídicos, tais como os técnicos, administrativos ou de conveniência ou oportunidade, sem prejuízo da possibilidade de emitir opinião ou fazer recomendações sobre tais questões, apontando tratar-se de juízo discricionário, se aplicável. Ademais, caso adentre em questão jurídica que possa ter reflexo significativo em aspecto técnico deve apontar e esclarecer qual a situação jurídica existente que autoriza sua manifestação naquele ponto”.
De fato, presume-se que os estudos técnicos contidos no presente processo, inclusive quanto ao detalhamento de seu objeto, suas características e requisitos, tenham sido regularmente determinadas pelo setor competente do órgão, com base em parâmetros técnicos objetivos, para a melhor consecução do interesse público.
Além disso, vale esclarecer que, em regra, não é atribuição do órgão de assessoramento jurídico exercer a auditoria quanto à competência de cada agente público para a prática de atos administrativos. Cabe-lhes, isto sim, observar se os seus atos estão dentro do seu espectro de competências. Assim sendo, o ideal, para a melhor e completa instrução processual, é que sejam juntadas ou citadas as publicações dos atos de nomeação ou designação da autoridade e demais agentes administrativos bem como os atos normativos que estabelecem as respectivas competências, com o fim de que, em caso de futura auditoria, possa ser facilmente comprovado que quem praticou determinado ato tinha competência para tanto. Todavia, a ausência de tais documentos, por si, não representa, a priori, óbice ao desenvolvimento do processo.
Por fim, com relação à atuação desta Consultoria Jurídica, é importante informar que, embora as observações e recomendações expostas não possuam caráter vinculativo, constituem importante instrumento em prol da segurança da autoridade assessorada, a quem incumbe, dentro da margem de discricionariedade que lhe é conferida pela lei, avaliar e acatar, ou não, tais ponderações, ressaltando-se, todavia, que o seguimento do processo sem a observância destes apontamentos será de responsabilidade exclusiva da Administração.
Trata-se de alienação, sob forma de permuta, do imóvel NOCAD: BA 06-0041 – PNR ChEM 6ª RM por edificações a construir, especificamente construção da casa do Ch EM 6ª RM e de um PNR Of Sup, na Vila Militar da Pituba, mediante concorrência, do tipo MAIOR OFERTA, pelo regime de empreitada por preço global.
Pretensões semelhantes foram objeto de análise jurídica por esta e-CJU Patrimônio. Nesse sentido, em homenagem à uniformização de entendimentos no âmbito da Consultoria Jurídica da União, serão adotados como referência o PARECER n. 00144/2020/NUCJUR/E-CJU/PATRIMÔNIO/CGU/AGU (NUP: 65328.002885/2020-96) e o PARECER n. 00163/2022/NUCJUR/E-CJU/PATRIMÔNIO/CGU/AGU (NUP: 64317.068927/2021-07).
Compulsando os autos, não se localizou a documentação referente à propriedade do imóvel da União, ou o termo de entrega ao EB/MD, de cuja parcela será objeto da pretendida alienação por permuta, o que deverá ser providenciado pelo órgão consulente. Essa documentação, que comprova a titularidade do imóvel, se faz necessária para fim de aferição da regularidade formal da relação jurídica a ser estabelecida, conforme o ordenamento jurídico vigente.
As Leis nº 5.651/70 e 5.658/71 atribuem aos Comandos de Forças a competência para alienar bens imóveis da União, de qualquer natureza, sob suas jurisdições, cuja utilização ou exploração não atenda mais às suas necessidades. Com o advento da Lei nº 9.636/98 muito se discutiu sobre a revogação das normas anteriores, tendo em vista a disposição expressa do artigo 23 no sentido de que a alienação de bens imóveis da União dependerá de autorização, mediante ato do Presidente da República, e será sempre precedida de parecer da SPU quanto à oportunidade e conveniência.
A celeuma foi pacificada pela Nota 245/2007/DECOR/CGU/AGU, a qual definiu a competência do Comando de Força para alienar imóveis que se encontram sob sua jurisdição, devendo apenas comunicar o ato à SPU, nos termos do disposto no art. 3º da Lei nº 5671/70:
NOTA DECOR/CGU/AGU 245/2007
PATRIMÔNIO DA UNIÃO. ALIENAÇÃO DE IMÓVEIS. DOMÍNIO DA UNIÃO COMPETÊNCIA. COMANDODO EXÉRCITO. CONFLITO DE NORMAS. VIGÊNCIA DA LEI Nº 5.651/1970.
1. O art. 1° da Lei em questão é claro no sentido de conceder competência ao Ministério do Exército para alienar bens imóveis da União que estejam sob sua jurisdição.
2. A dúvida a respeito da vigência da Lei n° 5.651/70 decorre do art. 23 da Lei n° 9.636/98, que afirma que a alienação de bens imóveis da União depende de autorização, mediante ato do Presidente da República, e será precedida de parecer da Secretaria de Patrimônio da União (SPU).
3. É entendimento pacificado da Conjur/MPOG no sentido de que a Lei nº 5.651/70 é uma lei especial, não tendo sido revogada com o advento da Lei nº 9.636/98 (PARECER/MP/CONJUR/AP/N° 1997-5.2.1/2004).
4. O que ocorre é que não se trata de incompatibilidade entre as leis e sim que houve a opção de se estabelecer uma regra especial que confere a competência ao Comando Militar para alienar imóveis da União.
5. O Comando do Exército tem competência para alienar imóveis que se encontram sob sua jurisdição, devendo apenas comunicar o ato à SPU, nos termos do disposto no art. 3º da Lei nº 5671/70.
Posteriormente, o Parecer nº 010/2011/DECOR/CGU/AGU consolidou o entendimento firmado anteriormente e expressamente tratou da vigência e do caráter especial da Lei nº 5.658/71, bem como ampliou o espectro da competência dos Comandos de Força e incluiu a possibilidade de praticar atos de arrendamento (Decreto-lei nº 1.310/74 e Decreto nº 77.095/76):
PARECER 010/2011/DECOR/CGU/AGU – DESPACHO CGU 192/2011
ADMINISTRATIVO. PATRIMÔNIO PÚBLICO. BENS IMÓVEIS DA UNIÃO ADMINISTRADOS PELAS FORÇAS ARMADAS. COMPETÊNCIA PARA A PRÁTICA DE ATOS DE ALIENAÇÃO E ARRENDAMENTO. REAFIRMAÇÃO DA NOTA DECOR/CGU/AGU Nº 245/2007 – PCN. VIGÊNCIA DAS LEIS Nº 5.651/1970 E Nº5.658/1971, DO DECRETO-LEI Nº 1.310/1974 E DO DECRETO Nº 77.095/1976 MESMO APÓS O ADVENTO DA LEI Nº 9.636/1998. ANTINOMIA APARENTE. PREPONDERÂNCIA DAS NORMAS ANTERIORES EM RAZÃO DA ESPECIALIDADE E DO INTERESSE PÚBLICO NA DEFESA NACIONAL. I – Reiterando e ratificando o que conclui a seu respeito a NOTA DECOR/CGU/AGU Nº 245/2007 – PCN, tendo em vista o caráter especial das normas hospedadas nas Leis nº 5.651/1970 e nº 5.658/1971 frente às disposições da Lei nº 9.636/1998, permanece a competência das Forças Armadas para alienar os bens imóveis da União que estão sob sua administração. II –Antinomia aparente, resolvida pela utilização do critério da especialidade positivado no art. 2º, § 2º, do Decreto-lei nº 4.567/1942. III – Aplicação, mutatis mutandi, do mesmo raciocínio para o arrendamento de bens imóveis da União pelo Exército, de que cuidam o Decreto-lei nº 1.310/1974 e o Decreto nº 77.095/1976, a permitir que o faça sem a participação da SPU. IV – Existência de interesse público em se manter regime diferenciado para a gestão dos bens entregues às Forças Armadas em virtude das atribuições que lhe foram conferidas pela Constituição Federal de 1988, mormente a de defesa nacional.
Neste Parecer, interpretou-se o ordenamento jurídico de forma a afastar a restrição imposta pelo art. 40 da Lei nº 9.636/98, o qual atribui competência exclusiva à SPU para a celebração de aforamentos, concessões de direito real de uso, locações, arrendamentos, entregas e cessões a qualquer título, de imóveis de propriedade da União, tendo em vista a existência de interesse público em se manter um regime diferenciado para a gestão de bens entregues às Forças Armadas:
37. Isso porque as regras concernentes ao arrendamento de imóveis de uso da Força Terrestre, presentes no Decreto-lei n. 1.310/1974 e no Decreto n. 77.095/1976, também são, da mesma forma que as atinentes à alienação das Leis n. 5.651/1970 e 5.658/1971, especiais em face das contidas na Lei n. 9.636/1998.
38. Malgrado seja irrefutável que o legislador se valeu do termo “exclusiva” para adjetivar a competência da SPU para praticar atos de arrendamento e cessão relativos a bens imóveis da União, pode ser assaz prejudicial ao interesse público adotar uma interpretação literal do art. 40, da Lei n. 9.636/1998, que represente óbice a que as situações regradas pelo Decreto-lei n. 1.310/1974 e pelo Decreto n. 77.095/1976 também sejam consideradas exceções à regra geral ao lado daquelas previstas nos seus incisos.
39. De fato, conforme salientou com percuciência a CONJUR/MD, as tarefas outorgadas pela Constituição Federal de 1988 às Forças Armadas – defesa da Pátria, garantia dos poderes constitucionais e, por iniciativa de qualquer destes, da lei e da ordem (art. 142, caput) – levam a crer que os imóveis por elas utilizados são de grande relevância para a segurança nacional e, consequentemente, para o interesse público, a demandar um tratamento legislativo diferenciado que outorgue aos órgãos militares federais um maior poder e autonomia sobre sua gestão.
40. A corroborar essa compreensão, leia-se o que verbera o art. 22-A, §2º, da própria Lei n. 9.636/1998, preceptivo incluído pela Lei n. 11.481, de 31 de maio de 2007, c/c o art. 5º, III, da Medida Provisória n. 2.220, de 4 de setembro de 2001:
Diante do exposto, resta clara a competência dos Comandos de Força para vender, permutar e arrendar bens imóveis da União por eles administrados. Deve-se ter em mente, contudo, que o caráter especial das Leis nº 5.651/70 e 5.658/71, do Decreto-lei nº 1.310/74 e do Decreto nº 77.095/76 não impede a aplicação subsidiária da Lei nº 9.636/98, naquilo que não for conflitante com as disposições especiais. Nesse sentido, o entendimento verbis:
NOTA 245/2007/DECOR/CGU/AGU
30. Em que pese ter sido defendida a vigência da Lei n. 5.651/70, tendo em vista que a Lei n. 9.636/98 trata deforma geral a alienação de bens imóveis de domínio da União, é possível aplicar supletivamente os seus dispositivos ao procedimento previsto na Lei n. 5.651/70. “Sendo assim, plenamente viável seria a permuta de imóvel tendo como contrapartida a realização de obras pelo vencedor do certame, exigindo-se apenas a utilização da modalidade de concorrência ou leilão público, conforme art. 24 da Lei n. 9.636/98”.
PARECER 010/2011/DECOR/CGU/AGU
44. Cumpre sublinhar, por fim, que os arrendamentos a cargo do Exército devem observar o que comina o art. 18, da Lei n. 9.636/1998, naquilo que não for conflitante com o Decreto-lei n. 1.310/1974 e o Decreto n. 77.095/1976, estando a autorização presidencial exigida pelo §3º do referido artigo suprida a priori por este último ato normativo, ficando o Chefe do Poder Executivo dispensado de manifestar-se caso a caso.
Posteriormente, o DECOR, por meio de sua Coordenação-Geral de Orientação, foi provocado a esclarecer dúvida ssuscitadas pela Consultoria Jurídica da União no Estado do Rio Grande do Sul (CJU/RS) face a questionamentos formulados pela Superintendência do Patrimônio da União localizada naquele ente federativo (SPU/RS) quanto à aplicabilidade e limites do PARECER Nº 010/2011/DECOR/CGU/AGU.
Para prestar os esclarecimentos solicitados e, por consequência, dirimir as dúvidas aventadas, exarou o PARECER Nº 005/2012/DECOR/CGU/AGU, datado de 17 de janeiro de 2012 (processo nº 00401.000573/2011-81), o qual analisou, novamente, a questão relacionada à competência das Organizações Militares (OM's) integrantes das Forças Armadas (FFAA) para a prática de atos de alienação e arrendamento de imóveis de domínio da União que estão sob sua administração, assentando que o entendimento fixado no PARECER Nº 010/2011/DECOR/CGU/AGU NÃO EXCLUI do processo administrativo de alienação ou arrendamento daqueles bens a participação dos órgãos da Secretaria do Patrimônio da União (SPU), sucedida pela Secretaria de Coordenação e Governança do Patrimônio da União, a qual integra a Secretaria Especial de Desestatização, Desinvestimentos e Mercados, órgão específico singular da estrutura organizacional do Ministério da Economia.
Por meio do DESPACHO Nº 32/2012/SFT/CGU/AGU, exarado quando da aprovação do PARECER Nº005/2012/DECOR/CGU/AGU, no processo nº 00401.000573/2011-81, e aprovado pelo Consultor-Geral da União e pelo Advogado-Geral da União, restou sedimentado que:
27. (...)
d) observado o entendimento exposto no PARECER Nº 635/2011/CONJUR/MD, o poder de decisão dos órgãos militares de alienar ou arrendar os imóveis da União, por eles administrados e que estejam desafetados, não exclui o interesse público nacional que recaia sobre esses mesmos imóveis destinados a projetos públicos, sociais ou econômicos;
e) os órgãos envolvidos no processo de definição dos projetos públicos, sociais ou econômicos, que incluam os bens administrados pelos órgãos militares, deverão consultar previamente esses órgãos e o Ministério da Defesa para verificar se aqueles bens são considerados indispensáveis ao funcionamento das organizações militares e à defesa da soberania nacional;
Do inteiro teor desse despacho, colhe-se:
04. Com relação ao poder que as Forças Armadas detêm para decidir pela alienação ou pelo arrendamento dos citados imóveis, cabe destacar que esse poder não é absoluto.
05. Isso porque os bens da União, sob administração dos órgãos militares, que estão desafetados, devem atender, num primeiro plano, ao interesse público primário e não exclusivamente ao interesse público secundado.
06. Podemos definir o interesse público primário, de acordo com os ensinamentos de Marçal justen Filho, da seguinte forma: "O interesse público se perfaz com a satisfação de necessidades de segmentos da população, em um momento concreto, para realizar os valores fundamentais. O interesse público é o interesse da sociedade e da população, mas voltado a realização de mais elevada hierarquia“ (JUSTEN FILHO. Conceito de interesse público e 'personalização' do direito administrativo. Revista Trimestral de Direito Público, p. 129).
07. Já o interesse público secundário é aquele que busca atender as necessidades da própria Administração. Esse interesse corresponde a obtenção de vantagens para a Administração Pública.
08. Portanto, faz-se necessária uma ponderação de interesses no momento da destinação dos bens da União que estão desafetados e sob a administração dos órgãos militares.
09. Sendo assim, a Administração Pública Federal deve fazer uma valoração de hierarquia de interesses, prevalecendo o interesse público primário sobre o interesse público secundário, no que diz respeito a destinação daqueles ou de quaisquer outros bens da União que estejam na mesma classificação.
10. Nesse sentido, cabe destacar que o ordenamento jurídico pátrio, que trata dos bens da União, estabelece, p.ex., que os atos de alienação ou de aforamento devem levar em consideração, primeiramente, o interesse público, senão vejamos:
"Lei nº 9.636/98
Art. 23. .........
§ lº A alienação ocorrerá quando não houver interesse público, econômico ou social em manter o imóvel no domínio da União, nem inconveniência quanto à preservação ambiental e à defesa nacional, no desaparecimento do vínculo de propriedade.”
"Decreto-Lei nº 2.398/87
Art. 5º Ressalvados os terrenos da União que, a critério do Poder Executivo, venham a ser considerados de interesse do serviço público, conceder-se-á o aforamento:
(...)
Parágrafo único. Considera-se de interesse do serviço público todo imóvel necessário ao desenvolvimento de projetos públicos, sociais ou econômicos de interesse nacional, a preservação ambiental, à proteção dos ecossistemas naturais e à defesa nacional, independentemente de se encontrar situado em zona declara de interesse do serviço público, mediante portaria do Secretário do Patrimônio da União."
11. Essas regras demonstram que o legislador buscou proteger o interesse público primário nos casos que envolvem os bens imóveis da União.
12. Dessa forma, é preciso verificar se o imóvel da União, mesmo sob a administração dos órgãos militares, é considerado de interesse do serviço público.
13. Com base na legislação em vigor, é considerado de interesse do serviço público todo imóvel necessário ao desenvolvimento de projetos públicos, sociais ou econômicos de interesse nacional, a preservação ambiental e à defesa nacional.
14. Logo, o administrador público civil ou militar não poderá deixar de observar se o bem da União é ou não considerado como um bem que tem por objetivo satisfazer as necessidades da sociedade (interesse nacional).
15. No que se refere aos bens imóveis administrados pelos órgãos militares, cabe informar que o objeto desta manifestação encontra-se voltado àqueles que estão desafetados e que não atendam ao interesse público nacional definido no item 13.
16. Nesse caso, esses bens dominicais poderão ser incluídos em projetos públicos, sociais ou econômicos, como, p.ex, o Programa Minha Casa Minha Vida e o Programa de Aceleração do Crescimento-PAC.
17. A inclusão desses bens nos referidos projetos demonstrará que a Administração fez a devida valoração de interesses, conforme exposto no item 9 deste Despacho, classificando-os como de interesse nacional (interesse público primário).
18. Pode-se afirmar, assim, que o poder de decisão dos órgãos militares de alienar ou arrendar os imóveis da União, por eles administrados e que estejam desafetados, não pode conflitar com o interesse público nacional que recaia sobre esses mesmos imóveis destinados a projetos públicos sociais ou econômicos conforme foi exposto anteriormente.
19. É importante que se diga que essa ponderação de interesses, sustentada nesta manifestação, tem como foco principal os bens imóveis desafetados que são administrados pelos órgãos militares.
20. É preciso destacar, ainda, que os imóveis administrados pelos órgãos militares, considerados indispensáveis ao funcionamento das organizações militares e à defesa da soberania nacional (art. 142, CF), são bens que estão sem dúvida nenhuma atendendo ao interesse público primário.
21. Em complemento ao que foi dito no item anterior, o art. 23, § lº, da Lei nº 9.636/98 e o art. 5º, parágrafo único, do Decreto-Lei nº 2398/97, anteriormente citados, estabelecem que os imóveis destinados à defesa nacional são considerados de interesse do serviço público.
22. Esses imóveis, portanto, atendem ao interesse público da mesma forma que os demais imóveis da União destinados ao desenvolvimento de projetos públicos, sociais ou econômicos.
23. Sendo assim, os imóveis administrados pelos órgãos militares destinados à defesa nacional não poderão ser incluídos nos referidos projetos, uma vez que são considerados também de interesse do serviço público.
24. Logo, todos os órgãos envolvidos no processo de definição dos projetos acima mencionados, que incluam os bens administrados pelos órgãos militares, deverão consultar previamente esses órgãos e o Ministério da Defesa para verificar se aqueles bens são considerados indispensáveis ao funcionamento das organizações militares e à defesa da soberania nacional.
(...)
26. Cabe registrar, por ter conexão com a matéria analisada neste Despacho, o entendimento fixado pela Consultoria Jurídica junto ao Ministério da Defesa, por meio do PARECER Nº 635/2011/CONJUR/MD, no sentido de que seja observada, pelos Comandos Militares, e disposto no art. 27, VII, alínea “w", da Lei nº 10.683/03 atual art. 27, XXIII da Lei nº 13.844/2019], nos casos de alienação dos bens imóveis sob suas administrações.
À luz desse entendimento e tendo em vista a ausência de elementos nos autos que explicitem que a manobra patrimonial pretendida atende ao interesse público primário do Estado, recomenda-se a demonstração cabal de que o bem imóvel que se pretende alienar está desafetado e não é considerado de interesse para a defesa nacional e/ou para o serviço público (necessidade de manifestação expressa pelo órgão competente quanto a inexistência “interesse público, econômico ou social em manter o imóvel no domínio da União”, e a desnecessidade de sua manutenção para preservação ambiental e/ou defesa nacional - vide Instrução Normativa SCGPU/SEDDM/ME nº 205, de 18 de outubro de 2019, aplicável analogicamente no presente caso).
A fim de se comprovar que o imóvel em referência não seria de interesse para a defesa nacional, necessária a prévia consulta ao Ministério da Defesa, conforme preconizado no opinativo supra citado, bem como no PARECER Nº635/2011/CONJUR/MD, no Parecer 123/2012/DECOR/CGU/AGU e no Despacho de Aprovação nº 090/2013/DRF/CGO/DECOR/CGU/AGU:
PARECER 123/2012/DECOR/CGU/AGU – DESPACHO CGU 699/2013.
DIREITO ADMINISTRATIVO. PATRIMÔNIO IMOBILIÁRIO DA UNIÃO. BENS SOB TUTELA DO EXÉRCITO.ALIENAÇÃO. AUTORIZAÇÃO FINAL DO MINISTRO DA DEFESA.
I – Dúvidas quanto à aplicação do DESPACHO Nº 32/2012-DECOR/CGU/AGU.
II – Lei nº 5.651, de 11 de dezembro de 1970, e Lei nº 10.683/2003, de 28 de maio de 2003. Interpretação sistemática. As normas não devem ser aplicadas isoladamente, mas em conjunto, de modo a harmonizar as disposições constantes do ordenamento jurídico.
III – Necessidade de observação, pelos Comandos Militares, do disposto no art. 27, VII, “w” da Lei nº 10.683, de2003 [atual art. 27, XXIII da Lei nº 13.8444/2019], nos casos de alienação de bens imóveis sob sua administração.
IV – PARECER 635/2011, da Consultoria Jurídica junto ao Ministério da Defesa. Aprovação ministerial. Eficácia Normativa perante os órgãos vinculados à Pasta, inclusive as Forças Armadas.
DESPACHO 090/2013/DRF/CGO/DECOR/CGU/AGU6. Dessa forma, a alienação de bens do Exército Brasileiro deverá ser previamente autorizada pelo Ministro de Estado da Defesa.
(Observação: as manifestações citadas nesse ponto não foram encontradas no sharepoint da CGU ou no Sapiens, tendo sido extraídas do PARECER n. 00195/2020/COJAER/CGU/AGU, exarado no NUP 67100.000933/2020-00)
Quanto a este últimos ponto, de se registrar que o item 4.1 da Portaria Normativa do Ministério da Defesa nº2.032/2013 prescreve que "os atos de aquisição, doação e alienação de cada bem imóvel devem observar as orientações gerais destas Diretrizes e serão praticados pelos Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica, informando tempestivamente o Ministro de Estado da Defesa sobre o andamento dos respectivos processos administrativos"
Cumpre alertar, por fim, que a Portaria SPU nº 40/2009 foi revogada, sendo que a competência atribuída aos comandantes para assinatura dos contratos está prevista no art. 1º, §1º, da Portaria SPU nº 14.094/2021:
Art. 1º Autorizar os Superintendentes do Patrimônio da União a firmar os termos e contratos de aquisição, alienação, locação, arrendamento, aforamento, cessão, concessão, autorização e permissão relativos a imóveis da União, após deliberação pelas instâncias competentes.
§ 1º Nos contratos referentes às alienações de imóveis da União de que tratam as Leis nº 5.651, de 11 de dezembro de 1970, e nº 5.658, de 7 de junho de 1971, fica delegada a competência para a assinatura aos respectivos Comandantes das Forças Armadas.
De qualquer forma, cabe à Autoridade assessorada indicar no seu Regimento e nos demais normativos internos em vigor, sua competência para praticar os atos do processo. Deverá ser juntada aos autos a Portaria de subdelegação de competência ao Comandante do 1º GRUPAMENTO DE ENGENHARIA.
Segundo o Parecer n. 005/2012/DECOR/CGU/AGU, caberia “à SPU, por meio de seus representantes, proceder à avaliação dos bens imóveis da União administrados pelas Forças Armadas, para fins de alienação e arrendamento. Na falta de agentes avaliadores, as Forças poderão promover as avaliações necessárias, por órgãos próprios ou terceiros especializados, devendo os respectivos laudos serem levados, necessariamente, à homologação da SPU”.
Não obstante, a Medida Provisória nº 759/2016, convertida na Lei nº 13.465/2017, acrescentou o art. 11-A, §2º, na Lei nº 9.636/98, o qual trouxe a previsão de que “os imóveis cedidos ou administrados por outros órgãos ou entidades da administração pública federal serão por estes avaliados, conforme critérios estabelecidos em ato da Secretaria do Patrimônio da União (SPU)”.
Com fundamento neste dispositivo legal, o art. 68, III da Instrução Normativa nº 05, de 28 de novembro de 2018, da Secretaria do Patrimônio da União, repetindo a redação constante da revogada IN SPU nº 02/2017, previu que "prescindem de homologação da SPU as avaliações realizadas por militares ou servidores civis habilitados das forças armadas".
Desta feita, não mais parece haver necessidade de exigir a homologação, pela SPU, dos laudos de avaliação providenciados pelas Forças Armadas. Nesse sentido, o entendimento da Consultoria Jurídica do Ministério do Planejamento (CONJUR/MP):
PARECER 01707/2017/DPC/CGJPU/CONJUR-MP/CGU/AGU
I – Processo enviado a esta CONJUR pela SPU, por intermédio da Nota Técnica nº 20793/2017MP, pelo qual solicita análise e manifestação jurídica acerca da necessidade de homologação por parte do órgão patrimonial dos laudos de avaliação relativos a imóveis da União cuja gestão foi formalmente atribuída às Forças Armadas.
II – Histórico do entendimento da CONJUR/MP. O PARECER Nº 1252 5.12/2011/DPC/CONJURMP/CGU/AGU, citado pela SPU, foi posteriormente aditado pelo PARECER Nº 0007 5.3.1/2012/MAA/CONJURMP/CGU/AGU, o qual exigia a homologação. Entendimento corroborado no PARECER N. 005/2012/DECOR/CGU/AGU, devidamente aprovado pelo DESPACHO Nº 32/2012/SFT/CGU/AGU e pelo Advogado Geral da União. A Instrução Normativa SPU nº 01/2014 refletia esse último entendimento.
III – Alteração da conjuntura normativa. Medida Provisória nº 759, de 22 de dezembro de 2016, posteriormente convertida na Lei nº 13.465, de 11 de julho de 2017. Inclusão do art. 11A, parágrafo 2º, na Lei nº 9.636, de 15 de maio de 1998. Instrução Normativa SPU nº 02/2017 que já foi editada sob essa nova conjuntura.
IV – Competência para avaliação dos órgãos e entidades da Administração Pública federal que tenham recebido o respectivo imóvel através de entrega ou cessão. Pela desnecessidade de homologação pela SPU, seja o órgão integrante das Forças Armadas ou não. Em face do novo quadro normativo, não vislumbramos desacatamento ao entendimento formulado pela CGU (e aprovado pelo Advogado Geral da União) em 2012.
V – Pela devolução dos autos à SPU para conhecimento e providências. Pela abertura de tarefa no SAPIENS à CJU/AM para que possa avaliar eventual reconsideração do entendimento manifestado no PARECER n.00547/2017/CJUAM/CGU/AGU (NUP 67290.012330/201595) ou encaminhar a controvérsia diretamente ao crivo da CGU.
É importante destacar que permanece, contudo, a necessidade de avaliação do imóvel a ser alienado, nos termos do art. 17, caput, da Lei nº 8.666/1993 (vide art. 5º, III da IN SPU nº 05/2018), a se dar nos moldes do disposto na Instrução Normativa SPU nº 05, de 28 de novembro de 2018, cujo art. 30 prescreve que "os laudos e os relatórios de valor de referência terão prazo de validade de 1 (um) ano, contado a partir da data de sua realização":
Art. 17. A alienação de bens da Administração Pública, subordinada à existência de interesse público devidamente justificado, será precedida de avaliação e obedecerá às seguintes normas:
No caso concreto, consta no Projeto Básico nº 3/2021 (item 24 – fl. 37) o valor mínimo de referência R$1.867.318,73 e a descrição dos imóveis a construir. No Apêndice C (fl. 55), verifica-se o valor do custo líquido da obra fixado em R$1.858.676,30. Ocorre que, salvo melhor juízo, não se localizou nos autos Laudo de Avaliação da área a ser permutada, com valores devidamente atualizados, conforme item anterior. Além do Laudo, há a necessidade de se juntar um estudo onde se concatene esse valor com os custos estimados das edificações a construir, para se obter o valor mínimo razoavelmente equivalente e para que não haja discrepâncias decorrentes da atualização dos valores.
O art. 17, inciso I, da Lei nº 8.666/1993 prescreve:
Art. 17. A alienação de bens da Administração Pública, subordinada à existência de interesse público devidamente justificado, será precedida de avaliação e obedecerá às seguintes normas:
I - quando imóveis, dependerá de autorização legislativa para órgãos da administração direta e entidades autárquicas e fundacionais, e, para todos, inclusive as entidades paraestatais, dependerá de avaliação prévia e de licitação na modalidade de concorrência, dispensada esta nos seguintes casos: (...). (Negritou-se)
Desta feita, há que se concluir pela adequação da modalidade licitatória eleita pelo consulente, reforça-se, contudo, que seja providenciada: a) a demonstração cabal da existência de interesse público (primário) na alienação e b) a juntada do laudo de avaliação da área a ser permutada, observadas as prescrições da Instrução Normativa SPU nº 05, de 28 de novembro de 2018.
Com relação à autorização legislativa, segundo o PARECER/MP/CONJUR/MAA/Nº 1736 - 5.7 / 2008, aplicável mutatis mutandis ao presente caso, esta corresponde ao próprio art. 1º da Lei nº 5.641/1970:
Art. 1º É autorizado o Ministério do Exército a proceder a venda ou permuta de bens imóveis da União, de qualquer natureza sob sua jurisdição, cuja utilização ou exploração não atenda mais as necessidades do Exército.
§ 1º Para cada caso deverá haver aprovação expressa do Ministro do Exército.
§ 2º No processo da aprovação serão observadas as normas estabelecidas no Título XII do Decreto-lei número200, de 25 de fevereiro de 1967.
Importante destacar a NOTA DECOR/CGU/AGU 245/2007:
36. A escolha do critério – obras de contrapartida (permuta) ou maior torna em pecúnia (venda) – que deverá ser adotado para alienação do bem é decisão discricionária do administrador público, cabendo a ele, ao analisar a situação em apreço, verificar qual critério se mostra mais consentâneo com a finalidade pública imediata ou concreta a ser alcançada. Não há qualquer ilegalidade na escolha dos citados critérios, uma vez que ambos encontram-se albergados na lei.
Nesse sentido, de acordo com a recomendação do item 36, deverá a autoridade competente atestar a viabilidade da contratação, uma vez que, por hipótese, o imóvel a ser permutado poderá ter valor significativamente inferior ao custo orçado da obra.
A legislação patrimonial trata do tema da seguinte forma:
art. 23 da Lei nº 9.636/1998
Art. 23. A alienação de bens imóveis da União dependerá de autorização, mediante ato do Presidente da República, e será sempre precedida de parecer da SPU quanto à sua oportunidade e conveniência.
§ 1o A alienação ocorrerá quando não houver interesse público, econômico ou social em manter o imóvel no domínio da União, nem inconveniência quanto à preservação ambiental e à defesa nacional, no desaparecimento do vínculo de propriedade.
§ 2o A competência para autorizar a alienação poderá ser delegada ao Ministro de Estado da Fazenda, permitida a subdelegação.
art. 30 da Lei nº 9.636/1998
Art. 30. Poderá ser autorizada, na forma do art. 23, a permuta de imóveis de qualquer natureza, de propriedade da União, por imóveis edificados ou não, ou por edificações a construir.
§ 1o Os imóveis permutados com base neste artigo não poderão ser utilizados para fins residenciais funcionais, exceto nos casos de residências de caráter obrigatório, de que tratam os arts. 80 a 85 do Decreto-Lei no 9.760, de 1946.
§ 2o Na permuta, sempre que houver condições de competitividade, deverão ser observados os procedimentos licitatórios previstos em lei.
Muito embora esteja reconhecida a possibilidade das Forças Armadas administrarem os imóveis da União a elas jurisdicionados, sem a participação da SPU na avaliação no mérito da destinação, conforme entendimento ratificado pelo Parecer nº 010/2011/DECOR/CGU/AGU, em sendo a SPU órgão técnico especializado da União com a atribuição legal específica de administrar os referidos bens, recomenda-se, por cautela, que sejam utilizadas como norte para a elaboração do processo de permuta suas normas reguladoras:
Instrução Normativa SPU nº 3, de 31 de julho de 2018
DA PERMUTA POR EDIFICAÇÕES A CONSTRUIR
Art. 14 Caso a permuta com imóvel da União envolva edificações a construir, não poderá o órgão ou entidade pública federal interessada valer-se do disposto no art. 17, I, "c", c/c art. 24, X, da Lei nº 8666, de 1993, cabendo, no caso, a realização da íntegra do processo licitatório.
§ 1º O procedimento de licitação de que trata o caput deverá ser conduzido pelo órgão ou entidade pública federal interessada na permuta, a partir dos imóveis da União passíveis de serem transacionados, com base em relação apresentada pela Secretaria do Patrimônio da União, a qual cumprirá apenas a lavratura e a assinatura do Contrato de Permuta.
§ 2º Cada órgão ou entidade pública federal interessada em promover a permuta nos termos deste artigo receberá lista específica de imóveis da União passíveis de permuta, os quais ficarão bloqueados a sua preferência no prazo de até 60 (sessenta) dias, a contar da data de envio da lista pela Secretaria do Patrimônio da União, prorrogáveis por igual período, desde que com a devida justificativa.
Portaria nº 3.738, de 25 de abril de 2019
Altera a Instrução Normativa nº 03, de 31 de julho de 2018, que fixa os procedimentos para a permuta de imóveis da União.
O SECRETÁRIO DE COORDENAÇÃO E GOVERNANÇA DO PATRIMÔNIO DA UNIÃO, DA SECRETARIA ESPECIAL DE DESESTATIZAÇÃO E DESINVESTIMENTO, DO MINISTÉRIO DA ECONOMIA, no uso das atribuições que lhe confere o art. 102 do Decreto nº 9.745/2019, de 8 de abril de 2019, o art. 1º inciso I do Decreto nº 3.125, de 29 de julho de 1999, os artigos 61 e 62 do Regimento Interno da SPU aprovado pela Portaria GM/MP nº 11, de 1º de fevereiro de 2018, e a Portaria nº 54, de 22 de fevereiro de 2016, considerando o disposto na Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, nos arts. 11-C, 23 e 30 da Lei nº 9.636, de 15 de maio de 1998, e no Decreto nº 3.725, de 10 de janeiro de 2001, em observância aos princípios da Administração Pública constantes no art. 37, caput, da Constituição Federal, resolve:
Art. 1º Alterar os artigos 11 e 12 da Instrução Normativa nº 03 de 31 de julho de 2018, que passam a vigorar com seguinte redação:
"Art. 11 ..................................
§1º Para a avaliação cuja finalidade é a permuta, deverá ser apresentado no laudo os intervalos de confiança de valores admissíveis em complemento ao valor pontual estimado pelo engenheiro de avaliação.
§ 2ª As avaliações dos imóveis envolvidos nas operações de permuta que tratam a IN serão realizadas pela Secretaria de Coordenação e Governança do Patrimônio da União, ou empresa especializada, devidamente por ela credenciada, podendo, ainda, ser contratada a Caixa Econômica Federal, com dispensa de licitação." (NR)
"Art. 12 ........................................
Parágrafo Único. Dada a proximidade de valores dos imóveis e o consequente interesse de efetivação da permuta, poderão ser utilizados os intervalos de confiança de valores admissíveis apresentados nos laudos." (NR)
Art. 2° Retificar na Instrução Normativa nº 03 de 31 de julho de 2018, a Cláusula Terceira do ANEXO III, conforme se segue:
Onde se lê: "..., Código da Receita 0050, ..."
Leia-se: "..., Código da Receita 1294, ..."
Art. 3º Esta Portaria entra em vigor na data de sua publicação.
Memorando SPU nº 90/2010 - Orientações para a Destinação do patrimônio da União – SPU-2010
13. A Alienação, capítulo II, da Lei nº 9.636/1998, é o instrumento a ser utilizado para os imóveis que ao longo do tempo perderam a capacidade de atender as necessidades da União, levando-se em consideração, também, a previsão de intervenções por parte do Governo Federal. É aplicável quando não houver interesse público, econômico ou social em manter o domínio da União. A Alienação dos imóveis da União é realizada mediante a Venda, Permuta ou Doação do domínio pleno e deve ser respeitada a Lei 8.666/93 em todos os casos.
[...]
15. Já a Permuta, prevista no art. 30 da 9.636/1998 e nos arts. 17 e 24 da 8.666/1993, é aplicável quando houver imóveis da União disponíveis, em condições de serem alienados, e imóveis de interesse da União ofertados por terceiros. Destaca-se que deve haver equivalência dos valores dos imóveis envolvidos na permuta, comprovado o interesse público na utilização do imóvel e atendendo, como em qualquer processo de alienação, os preceitos da legislação de alienação.
Legislação: Art.30 da Lei 9.636/98; Art. 17, I, c e 24, x, da Lei 8666/93
Aplicável quando houver imóveis da União disponíveis, em condições de serem alienados e imóveis de interesse da União ofertados por terceiros. Deve haver equivalência dos valores dos imóveis envolvidos na permuta, comprovado o interesse público na utilização do imóvel e atendendo, como em qualquer processo de alienação, os preceitos da legislação.
A Lei nº 8.666/1993 e a Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021 (nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos) estabelecem:
art. 17, inciso I, alínea c, da Lei nº 8.666/1993
Art. 17. A alienação de bens da Administração Pública, subordinada à existência de interesse público devidamente justificado, será precedida de avaliação e obedecerá às seguintes normas:
I - quando imóveis, dependerá de autorização legislativa para órgãos da administração direta e entidades autárquicas e fundacionais, e, para todos, inclusive as entidades paraestatais, dependerá de avaliação prévia e de licitação na modalidade de concorrência, dispensada esta nos seguintes casos:
[...]
c) permuta, por outro imóvel que atenda aos requisitos constantes do inciso X do art. 24 desta Lei;
art. 24, inciso X, da Lei nº 8.666/1993
Art. 24. É dispensável a licitação:
[...]
X - para a compra ou locação de imóvel destinado ao atendimento das finalidades precípuas da administração, cujas necessidades de instalação e localização condicionem a sua escolha, desde que o preço seja compatível com o valor de mercado, segundo avaliação prévia; (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)
art. 76, inciso I, alínea c, da Lei nº 14.133/2021
Art. 76. A alienação de bens da Administração Pública, subordinada à existência de interesse público devidamente justificado, será precedida de avaliação e obedecerá às seguintes normas:
I - tratando-se de bens imóveis, inclusive os pertencentes às autarquias e às fundações, exigirá autorização legislativa e dependerá de licitação na modalidade leilão, dispensada a realização de licitação nos casos de:
[...]
c) permuta por outros imóveis que atendam aos requisitos relacionados às finalidades precípuas da Administração, desde que a diferença apurada não ultrapasse a metade do valor do imóvel que será ofertado pela União, segundo avaliação prévia, e ocorra a torna de valores, sempre que for o caso;
De todo esse arcabouço jurídico acima transcrito, pode-se chegar às seguintes conclusões:
a) a permuta de imóveis poderá ocorrer por imóveis edificados ou não, ou por edificações a construir;
b) os imóveis permutados não poderão ser utilizados para fins residenciais funcionais, exceto nos casos de residências de caráter obrigatório, de que tratam os arts. 80 a 85 do Decreto-Lei nº 9.760, de 1946;
c) sempre que houver condições de competitividade, deverão ser observados os procedimentos licitatórios previstos em lei: modalidade concorrência (art. 17, inciso I, Lei nº 8.666/1993) ou modalidade leilão (art. 76, inciso I, Lei nº 14.133/2021);
d) não poderá o órgão ou entidade pública federal interessada valer-se da dispensa de licitação, conforme disposto no art. 17, I, "c", c/c art. 24, X, da Lei nº 8666, de 1993, cabendo, no caso, a realização da íntegra do processo licitatório;
e) deve haver equivalência dos valores dos imóveis envolvidos na permuta, comprovado o interesse público na utilização do imóvel e atendendo, como em qualquer processo de alienação, os preceitos da legislação de alienação;
f) poderá ser dispensada a licitação quando atendidos os requisitos relacionados às finalidades precípuas da Administração, desde que a diferença apurada não ultrapasse a metade do valor do imóvel que será ofertado pela União, segundo avaliação prévia, e ocorra a torna de valores, sempre que for o caso.
Como se verifica, as normas reguladoras não preveem qualquer outra contrapartida à permuta, vinculando, inclusive os valores do imóvel, pela equivalência ou de forma que a diferença apurada entre os valores não ultrapasse a metade do valor do imóvel que será ofertado pela União, segundo avaliação prévia, e ocorra a torna de valores, sempre que for o caso.
Além disso, para que efetivamente haja uma licitação de permuta de imóvel por edificações a construir, se faz necessário o conhecimento prévio do valor estimado dessa edificação, para que haja transparência visando à captação de interessados. O inciso IX do art. 6º da Lei nº 8.666/1993 deixa claro:
IX - Projeto Básico - conjunto de elementos necessários e suficientes, com nível de precisão adequado, para caracterizar a obra ou serviço, ou complexo de obras ou serviços objeto da licitação, elaborado com base nas indicações dos estudos técnicos preliminares, que assegurem a viabilidade técnica e o adequado tratamento do impacto ambiental do empreendimento, e que possibilite a avaliação do custo da obra e a definição dos métodos e do prazo de execução, devendo conter os seguintes elementos:
a) desenvolvimento da solução escolhida de forma a fornecer visão global da obra e identificar todos os seus elementos constitutivos com clareza;
b) soluções técnicas globais e localizadas, suficientemente detalhadas, de forma a minimizar a necessidade de reformulação ou de variantes durante as fases de elaboração do projeto executivo e de realização das obras e montagem;
c) identificação dos tipos de serviços a executar e de materiais e equipamentos a incorporar à obra, bem como suas especificações que assegurem os melhores resultados para o empreendimento, sem frustrar o caráter competitivo para a sua execução;
d) informações que possibilitem o estudo e a dedução de métodos construtivos, instalações provisórias e condições organizacionais para a obra, sem frustrar o caráter competitivo para a sua execução;
e) subsídios para montagem do plano de licitação e gestão da obra, compreendendo a sua programação, a estratégia de suprimentos, as normas de fiscalização e outros dados necessários em cada caso;
f) orçamento detalhado do custo global da obra, fundamentado em quantitativos de serviços e fornecimentos propriamente avaliados;
Do exame da minuta de Edital e Anexos, constata-se a observância da maior parte da Lei nº 8.666/93 e legislação correlata.
Contudo, com vistas a resguardar a autoridade competente e evitar futuros questionamentos, recomenda-se utilizar modelos de Edital e Anexos de Concorrência para Obras e Serviço de Engenharia elaborados pela Advocacia-Geral da União, atualizados em setembro de 2021, que pode ser acessado em:
Verifica-se que foi utilizado o modelo atualizado das minutas com as devidas adaptações ao caso concreto. Deverão, contudo, ser apresentadas justificativas para a adição de previsões não constantes do modelo da AGU (vide, por exemplo, itens 2.4, 2.5 e 6.1 do Edital) ou a exclusão das mesmas, em conformidade com o disposto no art. 35, § 1º da Instrução Normativa SEGES nº 05/2017, que, conforme entendimento preconizado pela AGU, pode ser utilizada como parâmetro, inclusive, para as contratações de obras públicas.
Importante a inclusão dos necessários itens referentes ao BDI, constantes do modelo da AGU e a verificação da necessidade de previsão de BDIs diversos a incidir no custo dos materiais e dos serviços.
Deverá ser revisto ou esclarecido o item 10.1 do edital, no que diz respeito a previsão de “obras mais parcela em espécie” conforme o item 46 desta manifestação jurídica.
Por vezes, diz-se que a permuta é pelo domínio útil (1.1 fl. 661 ou 13.7 fl. 656), por vezes é pela propriedade (7.1 fl. 665) da área. Propriedade é a titularidade formal de um bem. Enquanto o domínio seria o vínculo material de submissão direto e imediato de uma coisa ao poder do seu titular através do exercício das faculdades de usar, gozar ou fruir, dispor e reaver. Nesse elastério, a transferência da titularidade formal de um bem (propriedade) não implica, necessariamente, na transferência do domínio. De modo que a propriedade e o domínio da mesma coisa podem estar concentrados em pessoas diferentes, isto é: o indivíduo pode ser proprietário e não ter o domínio, bem como pode ter o domínio, mas não ser proprietário. Assim, deverá ser esclarecido se a permuta dar-se-á pela propriedade ou pelo domínio útil da área, procedendo o ajuste em todo o procedimento.
Com relação à minuta do contrato, recomenda-se as seguintes alterações:
a) No preâmbulo, substituir a Portaria SPU nº 40/2009 que foi REVOGADA pela Portaria SPU-ME nº 14.094/2021;
b) A cláusula 1.1 deverá ser aprimorada para que passe a constar “O presente contrato tem por objeto a promessa de alienação, sob forma de permuta, (do domínio útil / da propriedade – ver item anterior) do imóvel sob registro NOCAD: BA 06-0041 – PNR ChEM 6ª RM por edificações a construir, assim definidos: 1.1.1..., 1.1.2...”;
c) A cláusula 3.1 deverá ser preenchida com o valor resultante da maior oferta do certame, apenas como referência para cotar o valor das edificações que serão construídas;
d) recomenda-se o aprimoramento da cláusula 16.1 nos seguintes termos: “Em caso de existência de qualquer conflito decorrente da interpretação ou execução deste Contrato, as Partes convencionam em solucioná-lo por mediação e conciliação, de acordo com as disposições do Regulamento da Câmara de Mediação e de Conciliação da Administração Pública Federal, em consonância com o Decreto Federal nº 10.608, de 25 de janeiro de 2021, artigo 18 do Anexo I”;
e) recomenda-se a inserção da cláusula 16.2 nos seguintes termos: “Fica eleito o foro da Justiça Federal da Subseção Judiciária de ..., Seção Judiciária do Estado ..., para dirimir as questões e dúvidas decorrentes da execução deste Contrato, com expressa renúncia de qualquer outro, por mais privilegiado que seja".
Sugere-se ao órgão consulente promover a revisão final dos dados constantes da minuta de modo a evitar conflito de informações por erro material, inclusive quanto à indicação do endereço atualizado, fazendo constar, caso pertinente, qualquer alteração no cadastro imobiliário municipal, evitando-se assim, dúvidas de identificação do imóvel junto ao competente Cartório de Registro Geral de Imóveis (RGI).
Também recomenda-se à referida Organização Militar (OM) providenciar a conferência em todos os atos e termos a fim de sanar eventuais erros materiais, gramaticais ou de técnica de redação, mas sem alteração do teor dos aspectos jurídicos já abordados, sob pena de se criar necessidade de retorno a e-CJU/PATRIMÔNIO para análise em caráter complementar, o que não se cogita por ora, posto que a conferência de dados é atribuição própria do órgão assessorado.
Destaca-se que a análise aqui empreendida circunscreve-se aos aspectos legais envolvidos, não incumbido a esta unidade jurídica imiscuir-se no exame dos aspectos de economicidade, oportunidade, conveniência, assim como as questões técnicas e financeiras envolvidas na construção dos Próprios Nacionais Residenciais (PNR's) que integram o empreendimento imobiliário pretendido, conforme diretriz inserta na Boa Prática Consultiva(BPC) nº 7.
Tal entendimento está lastreado no fato de que a prevalência do aspecto técnico ou a presença de juízo discricionário determinam a competência e a responsabilidade da autoridade administrativa pela prática do ato.
Em complemento, à luz das Notas Explicativas constantes do modelo da AGU e das reiteradas recomendações emitidas pelas Consultorias Jurídicas que trabalham com o tema (vide, vg. NOTA n. 00239/2020/CJU-SP/CGU/AGU, exarada no NUP 67215.032142/2019-18), recomenda-se ao consulente:
a) Verificar, atestando tal fato, a suficiência e adequação dos elementos técnicos constantes do Projeto Básico e respectivos Anexos, considerado o disposto nos art. 6º, IX, 7º, §§ 2º, 4º e 5º, 8º e 12 da Lei nº 8.666/93[1], e no art. 30 da Instrução Normativa SEGESP/MP nº 05/2017.
Quanto a esse ponto, necessário deixar expressas a obrigatoriedade de:
- definição, pela Administração, de TODOS os termos da obra a ser executada, com a identificação de seus custos unitário e global (sobre o tema, vide o inteiro teor do Decreto nº 7.983/2013 e as Notas Explicativas constantes do Modelo de Projeto Básico elaborado pela AGU);
- verificação do “adequado tratamento do impacto ambiental do empreendimento”, e incidência, ao caso concreto, das diretrizes, critérios e práticas de sustentabilidade previstas no Decreto nº 7.746/2012, na Instrução Normativa SLTI/MPOG nº 01/2010, bem como legislação ambiental federal, estadual e municipal (indica-se a consulta ao Guia Nacional de Licitações Sustentáveis, disponibilizado pela Consultoria-Geral da União e disponível em:
b) Promover a Anotação de Responsabilidade Técnica dos engenheiros responsáveis pela elaboração do Projeto Básico (cfr. Súmula TCU n° 260/2010) e das Planilhas Orçamentárias (cfr. art. 10 do Decreto nº 7.893/2013); e
c) Submeter o projeto básico à aprovação da autoridade competente (cfr. art. 7º, § 2º da Lei nº 8.666/93), e providenciar a assinatura dos documentos em que faltantes.
Nunca é demais recomendar ao Administrador que junte declaração atualizada do SICAF da futura contratada e os documentos previstos para habilitação, em conformidade com o art. 55, XIII, c/c arts. 27 a 33, da Lei nº 8.666/1993, bem como os documentos de identificação e representação do preposto da entidade, se for o caso.
Deverá ser consultado o Cadastro Nacional de Empresas Inidôneas e Suspensas (CEIS), da CGU e a comprovada a regularidade para com débitos trabalhistas, mediante certidão negativa (CNDT), na forma do Título VII-A da CLT, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452/1943, como dispõe a Lei nº 12.440/2011.
Por cautela, recomenda-se que, quando da contratação, a Administração realize prévia consulta junto ao CADIN, conforme a Lei nº 10.522/2002.
Recomenda-se, ainda, consulta prévia ao Cadastro Integrado de Condenações por Ilícitos Administrativos – CADICON que reúne dados sobre gestores que tiveram suas contas julgadas irregulares, fornecidos por diversos órgãos (TCU. TCEs e TCMs) e sobre condenados por improbidade administrativa e empresas inabilitadas para ter contratos com a administração pública.
Deverá ser comprovada a regularidade fiscal do cessionário frente à Seguridade Social, por força da disposição do art. 195, § 3º, da Constituição Federal de 1988, que veda o recebimento de benefícios do Poder Público por parte da pessoa jurídica em débito, bem como de verificada junto aos órgãos de controle a existência de qualquer impedimento à celebração do ajuste.
Ressalta-se que não compete à e-CJU avaliar questões de ordem fática, técnica ou de cálculo, responsabilizando-se os signatários dos documentos juntadas pelo teor de suas informações perante aos Órgãos de controle, especialmente no que diz respeito às justificativas para o afastamento do certame, inteligência da Boa Prática Consultiva BPC/CGU/AGU nº 7.
Cumpre realçar que, caso o Administrador discorde das orientações emanadas neste pronunciamento, deverá carrear aos autos todas as justificativas que entender necessárias para embasar o ajuste pretendido e dar prosseguimento, sob sua exclusiva responsabilidade perante eventuais questionamentos dos Órgãos de Controle, consoante o inciso VII do art. 50 da Lei nº 9.784/1999. Nesse caso, não haverá a necessidade de retorno do feito a esta Consultoria Jurídica da União.
Alerta-se, por fim, quanto ao teor da Boa Prática Consultiva BPC/CGU/AGU nº 5 (sem grifos no original):
Ao Órgão Consultivo que em caso concreto haja exteriorizado juízo conclusivo de aprovação de minuta de edital ou contrato e tenha sugerido as alterações necessárias, não incumbe pronunciamento subsequente de verificação do cumprimento das recomendações consignadas.
Diante do exposto, uma vez atendidas as recomendações aduzidas no parecer, especialmente nos itens 16, 26, 27, 29, 30, 36, 38, 41, 43, e 49 a 64, e resguardados o juízo de conveniência e oportunidade do Administrador, nos limites da lei, e as valorações de cunho econômico–financeiro, ressalvadas, ainda, as questões de ordem fática, técnica e de cálculo, ínsitos à esfera administrativa, essenciais até mesmo para a devida atuação dos órgãos de controle, feito está apto para a produção dos seus regulares efeitos, tendo em vista não ter sido verificado defeito insanável, com relação à forma legal, que pudesse macular o procedimento.
Solicita-se ao Protocolo que devolva ao órgão consulente para ciência e providências cabíveis.
É o parecer, de caráter opinativo, que prescinde de aprovação por força do art. 21 da Portaria E-CJU/Patrimônio/CGU/AGU n° 1/2020 – Regimento Interno da e-CJU/Patrimônio, publicada no Suplemento B do BSE nº 30, de 30 de julho de 2020.
Rio de Janeiro, 11 de abril de 2022.
(assinado eletronicamente)
RICARDO COUTINHO DE ALCÂNTARA COSTA
ADVOGADO DA UNIÃO
SIAPE 1332674 - OAB-RJ 110.264
Atenção, a consulta ao processo eletrônico está disponível em https://supersapiens.agu.gov.br mediante o fornecimento do Número Único de Protocolo (NUP) 64278002435202235 e da chave de acesso 437429a5