ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA JURÍDICA DA UNIÃO ESPECIALIZADA VIRTUAL RESIDUAL
COORDENAÇÃO
E-MAIL: ECJURESIDUAL@AGU.GOV.BR
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DESPACHO n. 00023/2022/COORD/E-CJU/RESIDUAL/CGU/AGU
NUP: 63232.000429/2022-15
INTERESSADOS: E-CJU RESIDUAL
ASSUNTOS: UNIFORMIZAÇÃO DE ENTENDIMENTO
Com efeito, por meio da NOTA n. 00007/2022/CJU-SJC/CGU/AGU, o Advogado da União Carlos Freire Longato, Consultor Jurídico da União em São José dos Campos e Coordenador Substituto desta e-CJU Residual, em estrita síntese que aqui fazemos, ponderou que tanto os Memorandos, quanto os protocolos de intenção, por não conter disposições obrigacionais, não são passíveis de gerar efeitos jurídicos, o que, portanto, dispensaria a obrigatoriedade de remessa dos autos a esta e-CJU/Residual para análise e aprovação jurídica da minuta. Veio à esta Coordenação para ciência.
Vejamos o teor da NOTA n. 00007/2022/CJU-SJC/CGU/AGU (NUP: 63232.000429/2022-15), nos seguintes termos:
“NOTA n. 00007/2022/CJU-SJC/CGU/AGU
NUP: 63232.000429/2022-15
INTERESSADOS: CEITMSP - CENTRO DE INTENDÊNCIA TECNOLÓGICO DA MARINHA EM SÃO PAULO
ASSUNTOS: AQUISIÇÃO
I - RELATÓRIO
1. Por intermédio do Ofício nº 77/CelTMSP-MB, de 29.3.2022, o processo administrativo em epígrafe foi encaminhado à CJU-SP nos termos seguintes:
[...]
1. Encaminho o Processo Administrativo abaixo descrito para análise jurídica de acordo com o art. 38 da Lei n. 8.666/93 c/c art. 11 da Lei Complementar n. 73, de 1993, conforme o seguinte formulário de tramitação:
[...]
Assunto/Objeto: Protocolo de Intenções busca envidar os esforços necessários para o estabelecimento de parceria entre os partícipes para a colaboração e cooperação com a finalidade de apoiar projetos destinados à indução, ao fomento e ao incentivo à formação de recursos humanos altamente qualificados no País e à pesquisa, de aplicação na área nuclear.
[...]
2. Observo que inicialmente o processo foi encaminhado à e-CJU/RESIDUAL (Id 129137...), após o que, foi redirecionado para a CJU-SJC (Id 129151...), ao que se deduz, por força da PORTARIA AGU Nº 14, DE 23 DE JANEIRO DE 2020 c.c. PORTARIA CONJUNTA CJU-SP e CJU-SJC Nº 01, DE 24 DE JANEIRO DE 2020.
3. O processo administrativo contém documentos numerados de fls. 2/64 (no arquivo "PDF1" do Seq. 4, em formato "pdf", com 112 páginas), entre os quais destaca-se os seguintes: (1) cópia do instrumento denominado "PROTOCOLO DE INTENÇÕES", entre CAPES, CTMSP, USP, UFABC e UNICAMP, sem data e nem assinatura, fls. 4/6-v; (2) cópia do documento "PARECER Nº 01/2022", assinado em 18.3.2022, fls. 7/7-v; (3) cópia da publicação no DOU de 23.11.2021, de nomeação do Diretor da ICT/CTMSP, fls. 8/8-v; (4) cópia do Estatuto do CNPq, fls. 10/12-v; (5) cópia do "ESTATUTO DA FUNDAÇÃO UNIVERSIDADE FEDERAL DO ABC - UFABC", fls. 14/21; (6) cópia do documento "ESTATUTOS DA UNIVERSIDADE ESTADUAL DE CAMPINAS", atualizado até Janeiro de 2022, fls. 24/37; (7) cópia do documento "ESTATUTO DA UNIVERSIDADE DE SÃO PAULO", fls. 44/57; (8) cópia da minuta do instrumento "PROTOCOLO DE INTENÇÕES Nº 42000/2022-0xx/00", fls. 59/61-v; (9) cópia do documento "Nota Técnica nº 031/2022-RMK", fls. 64/64-v".
II - ANÁLISE E FUNDAMENTOS
4. Em apertada síntese, a CJU-SJC consolidou o entendimento que, no campo das ações das ICTs assessoradas, as relações preliminares que a ICT pretende formalizar com terceiros para execução futura de atividades conjuntas, e que não impliquem na execução material de projeto institucional (projeto de CT&I da ICT), e nem na assunção de ônus ou obrigações, não é passível de gerar efeitos jurídicos, em regra utiliza-se a via do "protocolo de intenções" (ou "memorando de entendimento", ou outra denominação similar). Nesse sentido, por exemplo, foi o desfecho do PARECER n. 00032/2020/CJU-SJC/CGU/AGU (NUP: 01340.001592/2020-41), cuja ementa segue reproduzida:
EMENTA: 16. CIÊNCIA, TECNOLOGIA E INOVAÇÃO – TEMAS RELACIONADOS A CIÊNCIA, TECNOLOGIA E INOVAÇÃO. EXTERNALIZAÇÃO DA PRETENSÃO DE, NUM FUTURO PRÓXIMO, AS ICTS DA UNIÃO UNIREM ESFORÇOS PARA EXECUÇÃO DE ATIVIDADES FINALÍSTICAS DE INTERESSE COMUM. ORIENTAÇÃO NORMATIVA CJU-SJC Nº 24/2020. MEMORANDO DE ENTENDIMENTO OU OUTRA DENOMINAÇÃO ANÁLOGA. AUSÊNCIA DE REFLEXOS JURÍDICOS IMEDIATOS. ATO ADMINISTRATIVO CONJUNTO.
I - As relações jurídicas que a ICT da União pretende ter com terceiros, para execução de suas atividades finalísticas, seguem as diretrizes da Orientação Normativa CJU-SJC nº 24/2020.
II - Se a relação é entre ICTs classificadas como órgãos da União, então, a formalização se materializa mediante a expedição de ato administrativo conjunto, expedido pelos órgãos da União.
III - A pretensão de externar a mera intenção futura de atuação conjunta, na execução de práticas de CT&I, não gera reflexos jurídicos, e assim, pode ser denominada de "Memorando de Entendimento", ou termo análogo.
IV - Quando da implementação de alguma atividade finalística conjunta pelas ICTs da União, dever-se-á instaurar processo administrativo específico, segundo procedimento adotado até então, o qual será submetido oportunamente à CJU-SJC.
(Destaque em negrito e sublinhado é nosso)
5. No mesmo sentido, foi o desfecho do PARECER n. 00180/2020/CJU-SJC/CGU/AGU (NUP: 01340.005076/2020-95), o qual, ademais, encaminhou a sugestão do uso de modelo pela ICT assessorada, sendo desnecessária a submissão à CJU-SJC do aludido instrumento:
EMENTA: 16. CIÊNCIA, TECNOLOGIA E INOVAÇÃO – TEMAS RELACIONADOS A CIÊNCIA,TECNOLOGIA E INOVAÇÃO.
1.1. CONSULTA – Elaboração de manifestação jurídica de efeitos amplos. Modelo de documento denominado "Protocolo de Intenções". Análise da proposta da ICT. Recomendações e orientações.
I - Consoante o item II da ementa no Parecer 0041/2020/CJU-SJC/CGU/AGU, a mera cogitação de execução futura de atividades conjuntas de CT&I entre a ICT e terceiro, pode ser formalizada por instrumento simples, denominado "memorando de intenções" ou com outra denominação análoga.
II - O "Protocolo de Intenções" não pode conter disposições obrigacionais. A implementação de atividades efetivas deve ocorrer num "projeto de CT&I", e da forma definida num Plano de Trabalho, submetido previamente à análise e manifestação jurídica da CJU-SJC.
III - Conclusão: recomendações e orientações lançadas no bojo do parecer, com encaminhamento do modelo pretendido, e indicação das modificações sugeridas pela CJU-SJC.
(Destaque em negrito e sublinhado é nosso)
6. Portanto, esse é o referencial jurídico para apreciação da demanda da ICT formulada neste processo.
7. Da leitura dos documentos do processo, anote-se que a nota "Técnica nº 031/2022-RM" traz a motivação do expediente:
[...]
Trata-se de processo administrativo à realização de um Protocolo de Intenções a ser celebrado entre o CTMSP, a CAPES, o CNPq, a USP, a UNICAMP e a UFABC para fomentar pesquisa e desenvolvimento tecnológico e a formação de recursos humanos de alto nível para trabalhar com aplicação da energia nuclear.
O CTMSP, para isso, utiliza sua Organização Militar Subordinada (CCEMSP - Centro de Coordenação de Estudos da Marinha em São Paulo - Departamento de Ensino) montada nas dependências da Escola Politécnica da USP para fazer parte desses trabalhos, articular com a CAPES as ações, prestar as orientações necessárias e propor temas para elaboração de projetos, bem como elaborar e propor projetos de celebração de termos de cooperação e convênios específicos.
Como o Protocolo de Intenções é bem geral, apenas para dar um início ao trabalho, não há Plano de Trabalho para ela. Os acordos que surgirem desse acordo serão feitos em processo a parte, todos com seu devido Plano de Trabalho.
[...]
8. Como é possível concluir prima facie, a pretensão da ICT assessorada nesse momento é tão somente de formalizar a pretensão de execução futura e conjunta de projetos de CT&I, ante o que, aplica-se a orientação da CJU-SJC (v.g., Pareceres nº 32 e 180, ambos de 2020), reiterando-se a desnecessidade de submissão da demanda à análise jurídica da AGU nesse momento.
9. Não obstante, reiteramos que quando da implementação de determinado projeto de CT&I, o qual enseje a formação de relações jurídicas com terceiros, por conseguinte, tais demandas devem ser encaminhadas necessariamente para análise jurídica da unidade consultiva da AGU, que, no caso da CJU-SJC, sugerimos às ICTs assessoradas que se orientem pelo "GUIA PRÁTICO" para "FORMATAÇÃO DE PROCESSO ADMINISTRATIVO PARA EXECUÇÃO DE PROJETOS DAS ICTS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA FEDERAL DIRETA", disponível no endereço: https://www.gov.br/agu/pt-br/composicao/cgu/cgu/modelos/cti/consulta/guia-pratico-projetos-de-cti-e-processo-confeccao.pdf
10. Outrossim, caso a relação jurídica (ou questionamento/dúvida) pretendida pela ICT CTMSP tenha relação com a execução/implementação de projetos de CT&I que se insiram no rol do art. 1º da PORTARIA CONJUNTA AGU/COMAR Nº 1, DE 17 DE SETEMBRO DE 2020, deverão ser encaminhados à Consultoria Jurídica-Adjunta junto ao Comando da Marinha.
"NOTA n. 00080/2022/ADVS/E-CJU/RESIDUAL/CGU/AGU
NUP: 63432.000057/2020-09
INTERESSADOS: IEAPM - INSTITUTO DE ESTUDOS DO MAR ALMIRANTE PAULO MOREIRA
ASSUNTOS: TERMO ADITIVO E OUTROS
Trata-se de processo oriundo do IEAPM, para contratação direta da FEMAR, para execução de monitoramento ambiental de estaleiro e base naval para construção de submarinos. No caso objetiva-se a análise jurídica do 1º Termo Aditivo ao Contrato de Prestação de Serviços n.º 53000/2020-01/00, firmado com a FUNDAÇÃO DE ESTUDOS DO MAR – FEMAR, para apoio às atividades de monitoramento pertinentes ao Programa Monitoramento Ambiental do Estaleiro e Base Naval para Construção de Submarinos Convencionais e de Propulsão Nuclear (MAEBN), incluindo a gestão administrativa e financeira necessária à execução do projeto.
O presente feito foi encaminhado a esta e-CJU/Residual em 28/03/2022.Na verdade, referido feito não se enquadra nas atribuições desta e-CJU/Residual, por se tratar de programa estratégico da Marinha, uma vez que o caso é disciplinado pela PORTARIA CONJUNTA Nº 1, DE 17 DE SETEMBRO DE 2020, nos seguintes termos:
PORTARIA CONJUNTA Nº 1, DE 17 DE SETEMBRO DE 2020
O CONSULTOR-GERAL DA UNIÃO E O COMANDANTE DA MARINHA , no uso das atribuições previstas no art. 39 do Anexo I do Decreto nº 7.392, de 13 de dezembro de 2010, no art. 5º do Ato Regimental AGU nº 5, de 27 de setembro de 2007 e no art. 4º da Lei Complementar nº 97, de 9 de junho de 1999, e com fundamento no art. 11 da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993 e no caput e§ 2º do art. 6º do Anexo I do Decreto nº 9.570, de 20 de novembro de 2018, resolvem:
Art. 1º Compete à Consultoria Jurídica-Adjunta junto ao Comando da Marinha a consultoria e assessoramento jurídico, com abrangência nacional, nos processos administrativos relativos aos Programas, Sistemas e Projetos Estratégicos da Marinha do Brasil, exemplificados a seguir:
I - Programa de Submarinos (PROSUB);
II - Programa Nuclear da Marinha (PNM);
III - Programa de Obtenção de Meios Hidroceanográficos (PROHIDRO);
IV - Programa de Obtenção das Fragatas Classe Tamandaré (PCT);
V - Programa de Meios de Fuzileiros Navais (PROADSUMUS);
VI - Sistema de Gerenciamento da Amazônia Azul (SisGAAz); e
VII - Projeto Míssil Anti-Navio Superfície (MANSUP).
Art. 2º Fica revogada a Portaria Conjunta nº 02, de 12 de dezembro de 2013.
Art. 3º Esta Portaria Conjunta entra em vigor na data da sua publicação.
ARTHUR CERQUEIRA VALÉRIO
Consultor-Geral da União
ALM.-DE-ESQ. ILQUES BARBOSA JUNIOR
Comandante da Marinha
Nesse sentido, nos termos do estatuído na PORTARIA CONJUNTA Nº 1, DE 17 DE SETEMBRO DE 2020, o feito deve ser encaminhado à Consultoria Jurídica-Adjunta junto ao Comando da Marinha.
Encaminhe-se à Consultoria Jurídica-Adjunta junto ao Comando da Marinha.
São Paulo, 28 de março de 2022."
11. Enfim, da leitura rasa dos termos da minuta de fls. 59/61-v, de fato, não vislumbramos a assunção de obrigações/ônus pela ICT da União, o que reafirma a aplicação do entendimento da CJU-SJC consolidado nos pareceres referidos nesta NOTA.
III - CONCLUSÃO
12. Do exposto, concluímos que a demanda encaminhada pela ICT CTMSP nos autos deste processo dispensa a manifestação de mérito desta unidade consultiva da AGU, sobretudo porque é incapaz de produzir efeitos jurídicos que possam afetar a União. Não obstante, reiteramos que a prática de atos que importem na implementação/execução de projeto institucional da ICT e a formação de relações jurídicas com terceiros, aí sim, devem ser encaminhadas para prévia análise e manifestação da AGU, observando-se a competência do assessoramento jurídico a cada caso.
À Secretaria para promover as anotações e registros de praxe, após o que, encaminhar ao órgão assessorado, com as homenagens de estilo.
Encaminhar ao apoio da CJU-SJC para anotação no quadro de acompanhamento dos assuntos em CT&I.
São José dos Campos, 07 de abril de 2022.
CARLOS FREIRE LONGATO
ADVOGADO DA UNIÃO
OAB/SP Nº 148.487
Coordenação da CJU-SJC/CGU/AGU”
As ponderações expostas pelo colega são de extrema relevância e permite solução de otimização do trabalho tanto no âmbito dos assessorados, como nesta e-CJU/Residual. Prosseguiremos neste raciocínio.
Marçal Justen Filho apresenta a seguinte definição para o Convênio:
“Convênio é um acordo de vontades, em que pelo menos uma das partes integra a Administração Pública, por meio da qual são conjugados esforços e (ou) recursos, visando disciplinar a atuação harmônica e sem intuito lucrativo das partes, para o desempenho das competências administrativas.” (JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. São Paulo, Dialética, 11ª Edição, 2005, p. 661.)
Segundo a didática e precisa lição de Maria Sylvia Zanella Di Pietro as diferenças entre contrato e convênio são as seguintes:
“a) no contrato, os interesses são opostos e contraditórios, enquanto no convênio são recíprocos; por exemplo, em um contrato de compra e venda, o vendedor quer alienar o bem para receber o melhor preço e o comprador quer adquirir o bem pagando o menor preço; no convênio, também chamado de ato coletivo, todos os participantes querem a mesma coisa;
b) os entes conveniados têm objetivos institucionais comuns e reúnem, por meio de convênio, para alcança-los; por exemplo, uma universidade pública - cujo o objetivo é o ensino, a pesquisa e a prestação de serviços à comunidade – celebra convênio com outra entidade, pública ou privada, para realizar um estudo, um projeto, de interesse de ambas, ou para prestar serviços de competência comum a terceiros; é o que ocorre com os convênios celebrados entre Estados e entidades particulares tendo por objeto a prestação de serviços de saúde ou educação; é também o que se verifica com os convênios firmados entre Estados, Municípios e União em matéria tributária para coordenação dos programas de investimentos e serviços públicos e mútua assistência para fiscalização dos tributos respectivos e permuta de informações;
c) no convênio, os partícipes objetivam a obtenção de um resultado comum, ou seja, um estudo, um ato jurídico, um projeto, uma obra, um serviço técnico, uma invenção etc., que são usufruídos por todos os participes, o que não ocorre no contrato;
d) no convênio, verifica-se a mútua colaboração, que pode assumir várias formas, como repasse de verbas, uso de equipamentos, de recursos humanos e materiais, de imóveis, de know-how e outros; por isso mesmo, no convênio não se cogita de preço ou remuneração, que constitui cláusula inerente aos contratos;
e) dessa diferença resulta outra: no contrato, o valor pago à título de remuneração passa a integrar o patrimônio da entidade que o recebeu, sendo irrelevante para o repassador a utilização que será feita do mesmo; no convênio, se o conveniado recebe determinado valor, este fica vinculado à utilização prevista no ajuste; assim, se um particular recebe verbas do poder público em decorrência de convênio, esse valor não perde a natureza de dinheiro público, só podendo ser utilizado para os fins previstos no convênio; por esta razão, a entidade está obrigada a prestar contas dee sua utilização, não só ao ente repassador, como ao Tribunal de Contas;
f) nos contratos, “as vontades são antagônicas, se compõe, mas não se adicionam, delas resultando um terceira espécie (vontade contratual, resultante e não soma) – ao passo que nos convênios, como nos consórcios, as vontades se somam, atuam paralelamente, para alcançar interesses e objetivos comuns” (cf. Edmir Netto de Araújo, 1992:145);
g) em decorrência disso, há uma outra distinção feita por Edmir Netto de Araújo (1992:146): “a ausência de vinculação contratual, a inadmissibilidade de cláusula de permanência obrigatória (os convênios podem denunciá-lo antes do término do prazo de vigência, promovendo o respectivo encontro de contas) e de sanções pela inadimplência (exceto eventuais responsabilidades funcionais que, entretanto, são medidas que ocorrem fora da avença)”.” (Maria Sylvia Zanella Di PIETRO. Direito Administrativo. São Paulo: Atlas, 2005, 18ª edição, p. 297-298.)
Vale ponderamos a importância do item "e" dos ensinamentos prestados pela Profª. Maria Sylvia. Isso porque no contrato, o valor pago à título de remuneração passa a integrar o patrimônio da entidade que o recebeu, sendo irrelevante para o repassador a utilização que será feita do mesmo. Já no convênio, se o conveniado recebe determinado valor, este fica vinculado à utilização prevista no ajuste. Tal valor, recebido no convênio, ao contrário do que ocorre nos contratos, não pode ser utilizado para custear o ente público, mas, única e exclusivamente para a consecução dos objetivos construídos conjuntamente no Convênio.
Com efeito, o convênio se diferencia dos contratos administrativos, uma vez que é um ajuste efetuado por pessoas administrativas entre si, ou entre elas e particulares, com vistas à consecução de interesse público através da cooperação, sem que haja fim lucrativo ou qualquer vantagem econômica. Já os contratos administrativos propósitos econômicos e lucrativos que se opõe.
Para Sidney Bittencourt (Manual de Convênios Administrativos, Belo Horizonte, Forum, 3ª edição, 2012, p. 26), convênio é a espécie do gênero acordo, os convenentes possuem interesses comuns e por tal fato são denominados partícipes e não partes.
Ainda, vale citarmos Gustavo Alexandre Magalhães, a saber:
“Convênio público (ou convênio público-público) é o acordo de vontades celebrado entre entes estatais sob regime de mútua cooperação, no intuito de atender objetivos de competência comum. São muito comuns os convênios entre a União e os Estados no intuito de realizar grandes obras viárias, como duplicação de avenidas e construção de viadutos.
(...)
Entende-se, pois, plenamente possível a celebração de convênios que não envolvam transferências de dinheiro entre entes públicos.” (Convênios Administrativos: aspectos polêmicos e análise crítica de seu regime jurídico. São Paulo, Atlas, 2012, p. 202)
Desta forma, podemos perceber que dentro do acordo do gênero convênio, se inserem outros ajustes, tais como Acordos de Cooperação, Termos de Cooperação, Protocolo de Intenções, dentre outros.
Já nas "Orientações Básicas para celebração de protocolo de intenções, acordo de cooperação e convênio”, da Unipampa trazemos os seguintes elementos:
“ORIENTAÇÕES BÁSICAS PARA CELEBRAÇÃO DE PROTOCOLO DE INTENÇÕES, ACORDO DE COOPERAÇÃO E CONVÊNIO
Os instrumentos tratados neste documento evidenciam um negócio jurídico embasado na reciprocidade dos objetivos a serem atingidos pelos envolvidos, onde existem interesses comuns e coincidentes, diferentemente dos contratos, onde as partes têm interesses diversos e opostos. A seguir estão explanados três tipos de acordos que podem ser firmados entre entidades públicas de qualquer espécie, ou entre estas e entidades privadas sem fins lucrativos.
I. PROTOCOLO DE INTENÇÕES
Este instrumento é conhecido como acordo “guarda-chuva”, pois é um ajuste genérico, sem obrigações imediatas e que não implica em compromissos financeiros ou transferência de recursos financeiros ou orçamentários entre os partícipes. O objetivo de celebrar um Protocolo de Intenções é manifestar interesse no desenvolvimento futuro de ações conjuntas com instituições públicas, porém não obrigatoriamente precede um projeto específico.
(....)
II. ACORDO DE COOPERAÇÃO
Este ajuste configura um instrumento jurídico, que está embasado no caráter recíproco dos objetivos a serem atingidos, vinculado a uma ou mais áreas de trabalho, sem repasse de recursos financeiros entre os partícipes e com a obrigação de Prestação de Contas. Os acordos podem ser celebrados entre entidades públicas de qualquer espécie, ou entre estas e particulares. A realização de parcerias com empresas privadas deve ser precedida de Chamamento Público, ressalvada a inelegibilidade quando o objeto do projeto apresentado pelo parceiro privado for considerado, pela área técnica da Administração, como o único capaz a atender à sua demanda ou em razão da inexistência de competição....
(...)”
(extraído de ORIENTAÇÕES BÁSICAS PARA CELEBRAÇÃO DE PROTOCOLO DE INTENÇÕES, ACORDO DE COOPERAÇÃO E CONVÊNIO, Unipampa, Universidade Federal do Pampa) (http://porteiras.r.unipampa.edu.br/portais/proplan/files/2016/06/Orienta%C3%A7%C3%B5es-Protocolo-de-Inten%C3%A7%C3%B5es_Acordos_Conv%C3%AAnios.pdf)
Percebemos, portanto, que no Acordo de Cooperação os objetivos recíprocos dos partícipes não envolvem repasse de recursos.
Já no caso do Protocolo de Intenções o objetivo é manifestar interesse no desenvolvimento futuro de ações conjuntas com instituições públicas, porém não obrigatoriamente precede um projeto específico. Esse projeto é idealizado, mas sua concretização depende de diversos fatores que poderão ou não se concretizar.
O termo “Protocolo de Intenções” também é utilizado pela Lei nº 11.107/2005 como instrumento relacionado aos consórcios públicos, nos seguintes termos em que prescreve o art. 3º: “O consórcio público será constituído por contrato cuja celebração dependerá da prévia subscrição de protocolo de intenções”.
No entanto, apesar de preferirmos nos casos de ajustes sem transferências de recursos entre os partícipes, a utilização da denominação Acordo de Cooperação, o caso aqui apresentado permite a utilização da denominação Protocolo de Intenções.
Desta forma, consideramos preciso o direcionamento proposto na NOTA n. 00007/2022/CJU-SJC/CGU/AGU, na qual o Advogado da União Carlos Freire Longato ponderou que tanto os Memorandos, quanto os protocolos de intenção, por não conter disposições obrigacionais, não são passíveis de gerar efeitos jurídicos, o que, portanto, dispensaria a obrigatoriedade de remessa dos autos a esta e-CJU/Residual para análise e aprovação jurídica da minuta.
Referido entendimento vai ao encontro com o princípio da economicidade e da eficiência administrativa, a saber:
Princípio da eficiência: “Conhecido entre os italianos como “dever de boa administração”, o princípio da eficiência impõe à Administração Pública direta e indireta a obrigação de realizar suas atribuições com rapidez, perfeição e rendimento, além, por certo, de observar outras regras, a exemplo do princípio da legalidade. Pela Ec n. 19/98, que o acrescentou ao rol dos consignados no art. 37, esse princípio ganhou status constitucional. O desempenho deve ser rápido e oferecido de forma a satisfazer os interesses dos administrados em particular e da coletividade em geral. Nada justifica qualquer procrastinação.” (GASPARINI, Diogenes. Direito Administrativo. São Paulo: Saraiva, 17ª edição, 2012, p. 76.)
Por todo o exposto, consideramos que tanto os Memorandos, quanto os Protocolos de Intenção, por não conterem disposições obrigacionais, não são passíveis de gerar efeitos jurídicos, o que, portanto, dispensaria a obrigatoriedade de remessa dos autos a esta e-CJU/Residual para análise e aprovação jurídica da respectiva minuta, lembrando que a "prática de atos que importem na implementação/execução de projeto institucional e a formação de relações jurídicas com terceiros, aí sim, devem ser encaminhadas para prévia análise da AGU, observando-se a competência do assessoramento jurídico a cada caso" (trecho final do item 12 da NOTA n. 00007/2022/CJU-SJC/CGU/AGU.
Caso sejam enviados para esta e-CJU Residual processos com "memorando de entendimento" (protocolo de intenções), o advogado deverá devolver ao órgão assessorado, asseverando que não cabe análise jurídica, pois esse tipo de relação institucional não comporta assunção de obrigações/ônus, e caso o órgão pretenda de alguma forma implementar algo de imediato, deve buscar a via adequada.
Dê-se ciência aos integrantes desta e-CJU Residual, bem como aos Consultores Jurídicos da União nos Estados, para disseminarem aos respectivos órgãos assessorados.
São José dos Campos, 11 de abril de 2022.
(assinado eletronicamente)
Jorge Cesar Silveira Baldassare Gonçalves
Advogado da União
Coordenador
jorge.goncalves@agu.gov.br
Atenção, a consulta ao processo eletrônico está disponível em http://sapiens.agu.gov.br mediante o fornecimento do Número Único de Protocolo (NUP) 63232000429202215 e da chave de acesso e4d87617