ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
PROCURADORIA-GERAL FEDERAL
PROCURADORIA FEDERAL JUNTO À AGÊNCIA NACIONAL DE AVIAÇÃO CIVIL
PROTOCOLO

PARECER n. 00292/2016/PROT/PFANAC/PGF/AGU

NUP: 60800.001103/2010-83

INTERESSADOS: INTERCEPTOR SERVIÇOS AÉREOS ESPECIALIZADOS LTDA E OUTROS

ASSUNTOS: INFRAÇÕES ADMINISTRATIVAS

EMENTA:

I. Consultivo. Administrativo. Prescrição da pretensão punitiva. Aplicação da Lei nº 9.873/1999. Interrupção pela instauração do processo administrativo.

II. Interpretação sobre qualquer ato inequívoco que importe apuração do fato. Marco interruptivo da prescrição. Art. 2º, II, da Lei nº 9.873/1999.

III. Pelo reconhecimento da instauração do processo administrativo com a lavratura do auto de infração como ato interruptivo da prescrição quinquenal. Posição da jurisprudência majoritária.

IV. Pelo retorno dos autos à área consulente.

 

Senhor Procurador-Geral,

I. RELATÓRIO

Trata-se de consulta encaminhada pela Gerência Técnica de Análise de Autos de Infração, da Superintendência de Acompanhamento de Serviços Aéreos (“GTAA/SAS”), da Agência Nacional de Aviação Civil, sobre a possível ocorrência de prescrição da pretensão punitiva relativamente ao fato descrito no Auto de Infração nº 01686/2009.

O Despacho nº 30/2016/GTAA/SAS, à fl. 89, relata que o fato apurado ocorrera em 31.05.2007 e que a notificação do autuado somente teria ocorrido em 22.10.2012, portanto em prazo superior ao previsto no art. 1º, caput, da Lei nº 9.873/1999, o que conformaria, em tese, a prescrição quinquenal.

Na mesma oportunidade, argumentou-se que teria contribuído para isso ter sido aposta no campo destinado à data da ocorrência, do Auto de Infração, a data de 2.12.2009, também registrado como o dia de lavratura daquele documento.

Diante disso, arguiu-se sobre a possível ocorrência de prescrição entre a omissão praticada pelo regulado – deixar de encaminhar, até 30 de maio de 2007, o Balanço Patrimonial, a Demonstração de Resultados do Exercício e o Relatório de Dados Econômicos e Estatísticos de 2006 – e a notificação editalícia de fl. 14-v, ocorrida em 22.10.2012.

É o que importava relatar. Passa-se ao exame.

II. FUNDAMENTAÇÃO

A) Das atribuições legais da Procuradoria Federal junto à ANAC – PF/ANAC

De saída, importa esclarecer que, da leitura do art. 131 da Constituição Federal de 1988, do art. 10, § 1º, da Lei nº 10.480, de 02 de julho de 2002, e do art. 11 da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993, se depreende que a análise jurídica deve se ater à apreciação da legalidade dos atos, sem a avaliação dos elementos de conveniência e oportunidade, cujo juízo é de atribuição exclusiva da Administração. Essa compreensão é corroborada pelo entendimento consolidado no Manual de Boas Práticas Consultivas da Advocacia-Geral da União[1]:

Enunciado nº 07

O órgão Consultivo não deve emitir manifestações conclusivas sobre temas não jurídicos, tais como os técnicos, administrativos ou de conveniência e oportunidade.

Nesse sentido, a presente análise se restringirá aos questionamentos de ordem jurídica dispostos no Despacho nº 30/2016/GTAA/SAS, sem adentrar a conveniência e a oportunidade de qualquer decisão de mérito administrativo que esteja a cargo da Administração.

B) Da instauração do processo administrativo como ato interruptivo da prescrição da pretensão punitiva

Preliminarmente, cumpre ratificar que prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal no exercício do poder de polícia, objetivando-se apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado. Assim dispõe o art. 1º da Lei nº 9.873/1999, que disciplina a prescrição para o exercício da ação punitiva pela Administração Federal. Exceção a esse prazo se conforma quando o fato objeto da ação punitiva da Administração também constituir crime, caso em que a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal. É o que estabelece o 2º do mesmo artigo.

Sobre a incidência de seus comandos em relação às atividades da Agência, já houve manifestação expressa deste órgão jurídico[2] no sentido de que o art. 319, do Código Brasileiro de Aeronáutica, que estipula prazo de dois anos para a ação punitiva da autoridade de aviação civil, teria sido revogado, pela vigência do art. 8º da Lei nº 9.873/1999, in litteris:

Art. 8º Ficam revogados o art. 33 da Lei nº 6.385, de 1976, com a redação dada pela Lei nº 9.457, de 1997, o art. 28 da Lei nº 8.884, de 1994, e demais disposições em contrário, ainda que constantes de lei especial. (grifou-se)

Partindo-se, então, da premissa de que a pretensão da ação punitiva da Agência deve se submeter aos prazos prescricionais fixados pela Lei nº 9.873/1999, cabe investigar os eventos que a mesma Lei firmou como causas interruptivas da contagem do prazo.

Pois bem, lembrando que a presente análise diz respeito ao exame da prescrição da pretensão da ação punitiva, isto é, daquela relativa às providências de apuração da infração, com identificação da materialidade e autoria, para fins de constituição do crédito não tributário, foram fixados como marcos interruptivos da prescrição quinquenal:

Art. 2º Interrompe-se a prescrição da ação punitiva:

I – pela notificação ou citação do indiciado ou acusado, inclusive por meio de edital;

II – por qualquer ato inequívoco, que importe apuração do fato;

III – pela decisão condenatória recorrível;

IV – por qualquer ato inequívoco que importe em manifestação expressa de tentativa de solução conciliatória no âmbito interno da administração pública federal.

Em relação à notificação do interessado e à decisão condenatória recorrível, não há dúvidas quanto ao alcance desses comandos normativos e à identificação dos fatos neles descritos para produção do efeito interruptivo. Diversamente disso, ao prever a mesma norma, como marco interruptivo, qualquer ato inequívoco que importe apuração do fato, é preciso aferir o conteúdo por ele pretendido.

Sobre isso, vale trazer à baila o raciocínio desenvolvido no Parecer CGCOB/DICON nº 05/2008, que tratou sobre a fixação do prazo prescricional para a cobrança das multas decorrentes de infrações administrativas, e sobre esse ponto específico assim se manifestou:

A lei prevê, no entanto, que a atuação da Administração seja qualificada, pois exige, nos termos do inciso II do artigo 2º, uma ação contundente e eficaz.

Por isso é que se deve entender como ato inequívoco, aquele que importe apuração do fato, ou seja, o ato de instauração do procedimento administrativo. É dizer, a Administração precisa exteriorizar, por meio de atos formais claros, a intenção de apurar a infração.

Após a instauração, o procedimento administrativo será novamente interrompido com a citação do indiciado ou acusado (inciso I do artigo 2º). Aqui o administrado será chamado para se defender das acusações que lhe são imputadas.

O prazo para a contagem da prescrição também será reiniciado como ato decisório recorrível, que condena o administrado a uma obrigação, nos termos do inciso III do artigo 2º.

Por outro lado, convém enfatizar que a interrupção da prescrição (artigo 2º) serve, da mesma forma, como marco inicial da fluência do prazo da prescrição intercorrente, prevista no § 1º do artigo 1º da Lei nº 9.873/99.

(...)

Desta forma, a edição de qualquer ato inequívoco, que importe apuração do fato; a citação do indiciado ou acusado e a decisão condenatória recorrível têm, ao mesmo tempo, o condão de (i) reiniciar o prazo prescricional de cinco anos para apurar a infração e de (ii) obrigar a Administração a não paralisar o procedimento administrativo por mais de três anos, sob pena de aplicação da prescrição intercorrente.

Conclui-se, a partir daí, que correm simultaneamente contra a Administração a prescrição de cinco anos e a prescrição intercorrente de três anos, sendo que ambas devem ser contadas a partir dos atos previstos no artigo 2º da Lei nº 9.873/99. (grifou-se)

O reconhecimento da instauração do processo administrativo como ato inequívoco que importe a apuração do fato e, portanto, constituindo-se causa interruptiva da prescrição, foi feito pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Recurso Especial nº 1.099.647-RS (cópia anexa), de relatoria do Ministro Benedito Gonçalves, cuja extrato de ementa restou firmada nos seguintes termos:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DO DEVEDOR EM EXECUÇÃO FISCAL MOVIDA PELO BANCO CENTRAL DO BRASIL. CRÉDITO NÃO TRIBUTÁRIO. MULTA POR SONEGAÇÃO DE COBERTURA CAMBIAL. EXPORTAÇÃO. DOSAGEM PERCENTUAL DA MULTA. ART. 6º DO DECRETO N. 23.258/33. MÉRITO ADMINISTRATIVO. PRESCRIÇÃO. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO A CARGO DO BACEN. FATO INTERRUPTIVO. DECRETO N. 20.910/1932.

(...)

4. O atuar da administração, consistente na instauração do procedimento administrativo tendente à verificação de eventual irregularidade na operação de exportação, inaugura ação que objetiva assegurar a pretensão administrativa, que é a observância do art. 3º do Decreto n. 23.258/33.

5. Não houve, assim, o regular e total transcurso do prazo prescricional, pois o procedimento administrativo instaurado pelo Banco Central caracteriza fato que põe fim à inércia da administração. Trata-se, pois, de fato interruptivo do prazo prescricional, e não de suspensivo.

(...)

8. A segunda interpretação decorre da observância ao princípio da isonomia. Pelo fato de os atos administrativos serem vinculados, quando a própria administração dá início aos atos necessários ao regular exercício de seu poder de polícia, a instauração do procedimento administrativo é causa de interrupção do prazo prescricional que corre contra ela, pois, como acima sustentado, é fato que inaugura seu agir, consubstanciado num ato inequívoco de apuração dos fatos. (Primeira Turma do STJ; DJe 01.07.2010) (grifou-se)

E, com base nesse entendimento, os tribunais regionais federais da 1ª e 3ª regiões vem reconhecendo a interrupção da prescrição quinquenal, em situações análogas, conforme se pode extrair dos julgados abaixo listados (cópias anexas):

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO ANULATÓRIA. AUTO DE INFRAÇÃO.  MULTA ADMINISTRATIVA. COMPANHIA AÉREA. ARTIGO 302, III, “U”, LEI 7.565/1986. EXTRAVIO DE BAGAGEM. RECURSO DESPROVIDO.

(...)

20. Não se verifica, outrossim, o decurso do prazo prescricional para o exercício da pretensão punitiva pela administração pública.

21. De fato, o extravio da bagagem do passageiro ocorreu em 05/04/2008, e sendo o fato posterior à edição da Lei 9.457/97 [sic], é o prazo previsto em seu artigo 1º que se aplica ao caso: “Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado”.

22. Não se aplica o prazo prescricional de dois anos previsto no artigo 319 da Lei 7.565/86 (“As providências administrativas previstas neste Código prescrevem em 2 (dois) anos, a partir da data da ocorrência do ato ou fato que as autorizar, e seus efeitos, ainda no caso de suspensão, não poderão exceder esse prazo”), pois a previsão do artigo 1º da Lei 9.457/97 [sic] regulou inteiramente a matéria, ao deixar expresso se tratar de prazo prescricional de ação punitiva da Administração Pública Federal no exercício do poder de polícia.

23. Assim, nos termos do artigo 2º, § 1º, do Decreto-lei 4.657 (“Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro”), constata-se a ocorrência de revogação tácita, tendo em vista que “a lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior”.

24. Por sua vez, pacífica a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a instauração do processo administrativo, como início dos atos necessários ao exercício do poder de polícia, interrompe o curso do prazo da prescrição da ação punitiva, pois demonstra o inequívoco interesse da Administração na apuração dos fatos, afastando sua inércia. (...) (TRF 3ª Região; Terceira Turma; Apelação Cível nº 0021231-43.2013.4.03.6100/SP; Rel. Des. Carlos Muta; Publicação em 29.9.2015) (grifou-se)

...................................................................................................................................................................................

ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. ENTIDADE DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR, FISCALIZAÇÃO. PRETENSÃO PUNITIVA ADMINISTRATIVA. MARCO INTERRUPTIVO DO PRAZO PRESCRICIONAL. NOTIFICAÇÃO DO INTERESSADO. 1.Os arts. 2º da Lei 9.873, de 23/11/99, e 33 do Decreto 4.942/2003 – diploma este que regulamenta o processo administrativo para apuração de responsabilidade por infração à legislação no âmbito do regime da previdência complementar – dispõem que a prescrição da pretensão punitiva da Administração se interrompe pela notificação ou citação do indiciado ou acusado, inclusive por meio de edital (I); por qualquer ato inequívoco que importe apuração do fato (II); pela decisão condenatória recorrível (III). 2. O Ofício nº 65/CGFR/CFR, endereçado ao INFRAPREV, teve a só finalidade e informar o representante da entidade acerca da realização da fiscalização prevista no art. 41 da Lei nº 109, de 29 de maio de 2001, fiscalização esta que era, portanto, meramente de rotina, não podendo, nessa perspectiva, ser considerada “ato inequívoco que importe apuração do fato” (art. 33, II, do Decreto 4.942/2003). Tal hipótese de interrupção coincide, noutras palavras, com o conjunto de atos dirigidos à coleta de elementos de prova ou indícios da materialidade de um ou mais fatos em específico dos quais tenha tido prévia ciência a autoridade administrativa, o que, evidentemente, não corresponde a uma fiscalização rotineira. 3. Elaborados, ao cabo da ação fiscal, os relatórios jurídico, atuarial, contábil e de avaliação e desempenho, deles o apelante, então representante do INFRAPREV, teve inequívoca ciência, oficialmente, apenas em 02/04/2002, quando de sua notificação, data esta que passou a ser o novo termo a quo da prescrição, cujo prazo não chegou a se consumar em virtude da superveniência dos autos de infração, lavrados em 27/03/2007. (...) (TRF 1ª Região; Quinta Turma; Apelação Cível nº 00100286120114013400; Rel. Des. Selene Maria de Almeida; DJF1 14.1.2013)

Nessa linha, é pertinente a abordagem sobre o conteúdo da expressão “ato inequívoco que importe apuração do fato”. Com efeito, os atos destinados à instrução do processo são hábeis a interromper o prazo prescricional, porém estes devem apresentar inequívoco caráter investigatório, ou seja, de apuração do feito.

Nos termos do artigo 29, caput, da Lei nº 9.784/99, os atos que importam apuração do feito são aqueles destinados a averiguar e comprovar os dados necessários à tomada de decisão, realizando-se de ofício ou mediante impulsão do órgão responsável pelo processo, sem prejuízo do direito dos interessados de propor medidas para produção probatória em seu favor.

Vale dizer, os atos de apuração são aqueles que demonstram, em sua essência, natureza de investigação e reunião de elementos probatórios para identificação da irregularidade e de sua autoria. De outro lado, os atos de mera organização processual ou mera implementação de decisão anterior não podem ser considerados como causas para a interrupção do prazo prescricional em debate.

Por conseguinte, qualquer ato da Administração que possua caráter específico em relação ao objeto do processo administrativo, isto é, que não contemple investigações de rotina, importa apuração do fato para os fins do art. 2º, II, da Lei nº 9.873/1999.

De se concluir, então, que a instauração do processo administrativo - o que ocorre, no âmbito da Agência Nacional de Aviação, pela lavratura do auto de infração, nos termos do art. 4º da Resolução nº 25, de 25 de abril de 2008[3] - configura ato inequívoco que importa apuração do fato e, por isso, interrompe a prescrição nos moldes do art. 2º, II, da Lei n º 9.873/1999.

Assentadas essas considerações, muito embora a área técnica, em sua manifestação de fl. 89, sugira ter havido erro no preenchimento do Auto de Infração nº 01686/2009, no campo ocorrência, o fato de esse documento ter sido lavrado apenas em 2.12.2009 – dado que pode ser extraído da própria data afixada ao final dele – corrobora a ideia de que efetivamente ele fora constituído nesse ano de 2009.

Sendo assim, tendo em vista que o fato objeto de apuração ocorreu em 31.5.2007, que o Auto de Infração a ele referente fora constituído em 2.12.2009, e que esse evento interrompeu a prescrição quinquenal, novamente interrompida, a teor do art. 2º, I, da Lei nº 9.873/1999, pela notificação do interessado em 22.10.2012, não houve prescrição entre a omissão praticada pelo regulado e a notificação editalícia de fl. 14-v.

Desse modo, entende-se ter sido esclarecida a questão apresentada no Despacho nº 30/2016/GTAA/SAS de fl. 89.

III. CONCLUSÃO

Ante todo o exposto, e em atenção ao conteúdo do Enunciado nº 2 do Manual de Boas Práticas Consultivas da Advocacia-Geral da União, que orienta no sentido de se realizar exposição especificada das conclusões da manifestação jurídica, são sintetizadas abaixo as conclusões sobre a matéria objeto da consulta:

a) a lavratura do auto de infração dá início ao processo administrativo no âmbito da Agência Nacional de Aviação Civil, a teor do art. 4º, caput, da Resolução nº 25/2008, e essa ocorrência configura ato inequívoco que importa apuração do fato e tem o condão de interromper a prescrição quinquenal, consoante prevê o art. 2º, II, da Lei nº 9.873/1999;

b) considerando que o fato referente ao caso concreto objeto do presente processo ocorreu em 31.5.2007, com lavratura do Auto de Infração em 2.12.2009, e notificação em 22.10.2012, não houve conformação, até 22.10.2012, da prescrição quinquenal ou intercorrente, nos moldes disciplinados pela Lei nº 9.873/1999.  

                        À consideração superior.

Brasília, 28 de junho de 2016.

ROBERTA LIMA VIEIRA

PROCURADORA FEDERAL

[1] Disponível em <http://www.agu.gov.br/sistemas/site/TemplateTexto.aspx?idConteudo=191832&ordenacao =16&id_site=10342>. Acesso em: 15 out. 2013

[2] Pareceres PROC/ANAC nºs 103/2008 e 056/2009

[3] Art. 4º O processo administrativo terá início com a lavratura do Auto de Infração – AI.

Atenção, a consulta ao processo eletrônico está disponível em http://sapiens.agu.gov.br mediante o fornecimento do Número Único de Protocolo (NUP) 60800001103201083 e da chave de acesso 702e6541