ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA JURÍDICA DA UNIÃO ESPECIALIZADA VIRTUAL DE PATRIMÔNIO
NÚCLEO JURÍDICO
ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
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CONSULTORIA JURÍDICA DA UNIÃO ESPECIALIZADA VIRTUAL DE PATRIMÔNIO
NÚCLEO JURÍDICO
PARECER n. 00384/2022/NUCJUR/E-CJU/PATRIMÔNIO/CGU/AGU
NUP: 67278.003272/2021-15
INTERESSADOS: UNIÃO - BASE AÉREA DE CANOAS - BACO
ASSUNTOS: DEMAIS HIPÓTESES DE INEXIGIBILIDADE
EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO. LICITAÇÕES E CONTRATOS. INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO. CESSÃO DE USO NÃO ONEROSA DE IMÓVEL DE PROPRIEDADE DA UNIÃO DESTINADA ÀS ATIVIDADES CULTURAIS E DE LAZER PARA A ASSOCIAÇÃO DE SUBOFICIAIS E SARGENTOS DA GUARNIÇÃO DE AERONÁUTICA DE PORTO ALEGRE (ASSGAPA).
I - RELATÓRIO
1. Por meio do Ofício nº 147/SLIC/4179, o Grupamento de Apoio de Canoas, encaminhou, na forma eletrônica, a esta Consultoria Jurídica da União, o processo epigrafado, para análise e emissão de parecer acerca da minuta de Termo de Contrato a ser firmado entre a União, por meio do Comando da Aeronáutica, representada pelo Grupamento de Apoio de Canoas, e a Associação de Suboficiais e Sargentos da Guarnição de Aeronáutica de Porto Alegre (ASSGAPA).
2. O referido contrato tem por objeto a cessão de uso oneroso de umafração de área de um terreno maior, TOMBO 002-001 de área útil de 63.500,00 m², com a classificação de benfeitorias (RS.002-67270-E-044, RS.002-67270-E-119, RS.002-67270-E-121,RS.002-67270-E-122, RS.002-67270-E-123, RS.002-67270-E-124, RS.002-67270-E-125, RS.002-67270-E-126 e RS.002-67270-E-128), situada na Rua Tobias Barreto, 990, Bairro Nossa Senhora das Graças – Canoas/RS.
3. Assim, em atenção ao parágrafo único, do artigo 38 da Lei nº 8.666/93 e da Lei Complementar nº 73/1993, vieram a esta CJU, os autos do processo em epígrafe para manifestação.
4. É o relatório. Passo a fundamentar.
II - FUNDAMENTAÇÃO
5. Cumpre ressaltar, preliminarmente, que a análise aqui empreendida se circunscreve aos aspectos legais envolvidos no procedimento trazido a exame, não cabendo a esta unidade jurídica adentrar nos aspectos técnicos e econômicos, nem no juízo de oportunidade e conveniência. Portanto, a presente consulta analisará exclusivamente a minuta apresentada.
6. Registra-se, de logo, que o processo em epígrafe será analisado por este parecerista como descrito nos documentos que instruem o procedimento, qual seja, cessão de uso, destinada exclusivamente ao planejamento e organização de intercâmbio social, recreativo e cultural entres os militares da Associação de Suboficiais e Sargentos da Guarnição de Aeronáutica de Porto Alegre. Caracterizando-se, portanto, como cessão de uso destinada a atividades de apoio, nos termos da legislação de regência.
7. A cessão de uso é disciplinada pela Lei nº 9.636/98, regulamentada pelo Decreto nº 3.725/01. Nos termos do artigo 18 da referida Lei:
Art. 18. A critério do Poder Executivo poderão ser cedidos, gratuitamente ou em condições especiais, sob qualquer dos regimes previstos no Decreto-Lei nº 9.760, de 1946, imóveis da União a:
(...)
II – pessoas físicas ou jurídicas, em se tratando de interesse público ou social ou de aproveitamento econômico de interesse nacional, que mereça tal favor.
8. Ademais, a cessão é caracterizada como ato de outorga de uso privativo de imóvel do patrimônio da União. Essa outorga se faz mediante Termo ou Contrato, no qual se especificam as condições em que o uso se exercerá.
9. O mencionado artigo 18 estabelece em seu parágrafo 5º que, quando a cessão de uso tiver como finalidade a execução de empreendimento de fim lucrativo, será onerosa e, sempre que houver condições de competitividade, os procedimentos licitatórios previstos em lei devem ser observados.
10. O Decreto-Lei nº 9.760/46 e a Lei nº 9.636/98 estabelecem normas acerca da administração e uso dos bens imóveis da União. Quando esse é entregue pela Secretária do Patrimônio da União para uso por parte da Administração Pública, não lhe pode ser dada utilização em fim diferente daquele previsto no termo de entrega. É o que expressamente prescreve o art. 79 e parágrafos do Decreto-Lei nº 9.760/46, verbis:
Art. 79. A entrega de imóvel para uso da Administração Pública Federal direta compete privativamente à Secretaria do Patrimônio da União - SPU.
§ 1º A entrega, que se fará mediante termo, ficará sujeita a confirmação 2 (dois) anos após a assinatura do mesmo, cabendo ao S.P.U. ratificá-la, desde que, nesse período tenha o imóvel sido devidamente utilizado no fim para que fora entregue.
§ 2º O chefe de repartição, estabelecimento ou serviço federal que tenha a seu cargo próprio nacional, não poderá permitir, sob pena de responsabilidade, sua invasão, cessão, locação ou utilização em fim diferente do que lhe tenha sido prescrito.
11. Contudo, o permissivo do art. 20, caput, da Lei nº 9.636/98 prescreve que não será considerada utilização diferente do fim previsto no termo de entrega as cessões de uso para atividades de apoio da Administração, desde que necessárias ao desempenho da atividade do órgão. Veja-se:
Art. 20. Não será considerada utilização em fim diferente do previsto no termo de entrega, a que se refere o § 2o do art. 79 do Decreto-Lei no 9.760, de 1946, a cessão de uso a terceiros, a título gratuito ou oneroso, de áreas para exercício de atividade de apoio, definidas em regulamento, necessárias ao desempenho da atividade do órgão a que o imóvel foi entregue.
Parágrafo único. A cessão de que trata este artigo será formalizada pelo chefe da repartição, estabelecimento ou serviço público federal a que tenha sido entregue o imóvel, desde que aprovada sua realização pelo Secretário-Geral da Presidência da República, respectivos Ministros de Estado ou autoridades com competência equivalente nos Poderes Legislativo ou Judiciário, conforme for o caso, e tenham sido observadas as condições previstas no regulamento e os procedimentos licitatórios previstos em lei.
12. O Decreto nº 3.725/01, que regulamenta o diploma lega acima mencionado, enumera as atividades consideradas de apoio para a Administração, nos seguintes termos:
Art. 12. Não será considerada utilização em fim diferente do previsto no termo de entrega, a que se refere o § 2o do art. 79 do Decreto-Lei no 9.760, de 1946, a cessão de uso a terceiros, a título gratuito ou oneroso, de áreas para exercício das seguintes atividades de apoio necessárias ao desempenho da atividade do órgão a que o imóvel foi entregue:
I - posto bancário;
II - posto dos correios e telégrafos;
III - restaurante e lanchonete;
IV - central de atendimento a saúde;
V - creche; e
VI - outras atividades similares que venham a ser consideradas necessárias pelos Ministros de Estado, ou autoridades com competência equivalente nos Poderes Legislativo e Judiciário, responsáveis pela administração do imóvel.
Parágrafo único. As atividades previstas neste artigo destinar-se-ão ao atendimento das necessidades do órgão cedente e de seus servidores.
Art. 13. A cessão de que trata o artigo anterior será formalizada pelo chefe da repartição, estabelecimento ou serviço público federal a que tenha sido entregue o imóvel, desde que aprovada sua realização pelo Chefe da Secretaria-Geral da Presidência da República, respectivos Ministros de Estado ou autoridades com competência equivalente nos Poderes Legislativo e Judiciário, conforme for o caso, observados os procedimentos licitatórios previstos em lei e as seguintes condições:
I - disponibilidade de espaço físico, de forma que não venha a prejudicar a atividade-fim da repartição;
II - inexistência de qualquer ônus para a União, sobretudo no que diz respeito aos empregados da cessionária;
III - compatibilidade de horário de funcionamento da cessionária com o horário de funcionamento do órgão cedente;
IV - obediência às normas relacionadas com o funcionamento da atividade e às normas de utilização do imóvel;
V - aprovação prévia do órgão cedente para realização de qualquer obra de adequação do espaço físico a ser utilizado pela cessionária;
VI - precariedade da cessão, que poderá ser revogada a qualquer tempo, havendo interesse do serviço público, independentemente de indenização;
VII - participação proporcional da cessionária no rateio das despesas com manutenção, conservação e vigilância do prédio;
VIII - quando destinada a empreendimento de fins lucrativos, a cessão deverá ser sempre onerosa e sempre que houver condições de competitividade deverão ser observados os procedimentos licitatórios previstos em lei; e
IX - outras que venham a ser estabelecidas no termo de cessão, que será divulgado pela Secretaria do Patrimônio da União.
13. Lembra-se, por oportuno, que após a edição da Portaria Normativa nº 1233/MD, de 11 de maio de 2012, para efeito do disposto no inciso VI, do art. 12 do Decreto no 3.725, de 10 de janeiro de 2001, são consideradas atividades de apoio destinadas ao atendimento das necessidades do Comando da Aeronáutica e de seus respectivos servidores e militares, a promoção de intercâmbio social, recreativo, cultural, educacional, assistencial e cívico, primordialmente entre os militares e seus familiares e entre estes e os demais segmentos da sociedade (art. 1º, IX, da referida Portaria do MD).
14. Com isso, o órgão assessorado tem a possibilidade de ceder o uso de imóvel dentro da OM para implementação de tais atividades, pois o mencionado ato normativo considera a necessidade de promover o intercâmbio social, recreativo, cultural, educacional, assistencial e cívico, primordialmente entre os militares e seus familiares e entre estes e os demais segmentos da sociedade. Assim, a cessão de uso de área para o desempenho de atividade de apoio possibilita o congraçamento das famílias nas mais variadas regiões do País, pois proporciona espaços compartilhados por pessoas que, em regra, vivenciam situações idênticas, além de serem utilizadas para capacitação profissional da família militar, seja na ministração de cursos profissionalizantes ou na recreação propriamente dita, o que vai ao encontro dos interesses do órgão e de seus militares e servidores. Veja-se:
PORTARIA NORMATIVA No- 1.233/MD, DE 11 DE MAIO DE 2012
Dispõe sobre as hipóteses de cessão de uso de bens imóveis da União sujeitos à administração do Ministério da Defesa para atividades de apoio de que trata o inciso VI, do art. 12, do Decreto no 3.725, de 10de janeiro de 2001, delega as competências que especifica e dá outras providências.
O MINISTRO DE ESTADO DA DEFESA, no uso das atribuições que lhe são conferidas pelos incisos I e II do parágrafo único do art. 87 da Constituição, e tendo em vista o disposto na Lei no 9.636, de 15 de maio de 1998, e no inciso VI do art. 12 do Decreto no 3.725, de 10 de janeiro de 2001, e Considerando que as atividades de barbearia, cabeleireiro, alfaiataria, sapateiro, boteiro, confecção e venda de uniformes e artigos militares e lavanderia são complementares às atividades dos órgãos, bem como atendem aos interesses do próprio militar, no que se refere ao uso do fardamento e sua apresentação no ambiente castrense.
Considerando que as atividades de fotografia e filmagem, papelaria, livraria, óticas, farmácias e instalação de antena de telefonia móvel complementam as ações desenvolvidas no âmbito das organizações militares e, dessa forma, possibilitam o atendimento às necessidades do órgão cedente e de seus militares e servidores, por meio de medidas relacionadas à cobertura cinematográfica e fotográfica de eventos como: formatura, exercícios de campo, treinamento de ordem unida, instrução individual para o combate, instrução de armamento, entrega de condecorações e medalhas, datas cívicas; ao apoio à pesquisa científica, à capacitação profissional e técnica, à facilitação do acesso à telefonia, à aquisição de material de consumo e ao fornecimento de produtos relativos a essas atividades.
Considerando que as atividades de posto de atendimento para financiamento, empréstimo, empreendimentos habitacionais, consórcio e correlatos voltadas à assistência de militares e civis atenderá às necessidades do órgão cedente e de seus militares e servidores.
Considerando que a atividade da escola pública de ensino fundamental dentro das vilas militares, sobretudo nas mais populosas e distantes dos centros educacionais, contribui para a integração da família militar com a sociedade local, e, portanto, com o desenvolvimento nacional no campo sócio-educacional, em atendimento aos interesses do órgão e de seus militares e servidores.
Considerando, ainda, a necessidade de promover o intercâmbio social, recreativo, cultural, educacional, assistencial e cívico, primordialmente entre os militares e seus familiares e entre estes e os demais segmentos da sociedade, a cessão de uso de área para o desempenho de atividade de apoio possibilita o congraçamento das famílias nas mais variadas regiões do País, pois proporcionam espaços compartilhados por pessoas que, em regra, vivenciam situações idênticas, além de serem utilizadas para capacitação profissional da família militar, seja na ministração de cursos profissionalizantes ou na recreação propriamente dita, o que vai ao encontro dos interesses do órgão e de seus militares e servidores, resolve:
Art. 1o Para efeito do disposto no inciso VI, do art. 12 do Decreto no 3.725, de 10 de janeiro de 2001, são consideradas atividades de apoio destinadas ao atendimento das necessidades da administração central do Ministério da Defesa, dos Comandos da Marinha, do Exército e da Aeronáutica, da Escola Superior de Guerra, do Hospital das Forças Armadas e de seus respectivos servidores e militares, as seguintes:
I - barbearia e cabeleireiro;
II - alfaiataria, sapateiro, boteiro, confecção e venda de uniformes e artigos militares;
III - lavanderia;
IV - estabelecimento de fotografia e filmagem;
V - papelaria e livraria em estabelecimento de ensino e organização militar de saúde;
VI - ótica e farmácia em organização militar de saúde;
VII - posto de atendimento para financiamento, empréstimo, empreendimentos habitacionais, consórcio e atividades correlatas e voltadas a assistência de militares e civis;
VIII - escola pública de ensino fundamental;
IX - promoção de intercâmbio social, recreativo, cultural, educacional, assistencial e cívico, primordialmente entre os militares e seus familiares e entre estes e os demais segmentos da sociedade;
e
X - antena de telefonia móvel. [grifamos]
15. No âmbito do Comando da Aeronáutica, a Portaria nº 259/GC6, de 2012, em seu artigo 2º, inciso XIV, prevê que “a autorização de que trata o art. 1o se restringe ao exercício das seguintes atividades de apoio, destinadas ao atendimento das necessidades da administração e de seus respectivos militares e servidores”, dentre elas está à prevista em seu inciso XIV, qual seja “promoção de intercambio social, recreativo, cultural, educacional, assistencial e cívico, primordialmente entre os militares e seus familiares e entre estes e os demais segmentos da sociedade”.
16. Assim, pode-se concluir até o momento que a legislação de regência autoriza a cessão de uso de área da União para a promoção de intercâmbio social, recreativo, cultural, educacional, assistencial e cívico, primordialmente entre os militares e seus familiares e entre estes e os demais segmentos da sociedade.
17. O “caput” do art. 25 da Lei nº 8.666/93 prevê a inexigibilidade de licitação quando houver inviabilidade de competição, autorizando a contratação direta pela Administração Pública. Os três incisos do dispositivo preveem de forma exemplificativa as hipóteses de inexigibilidade, sendo certo que poderá haver outros casos concretos enquadráveis no “caput” deste permissivo legal.
18. E para melhor avaliar essa possibilidade, oportuno trazer à colação o disposto no art. 25 da Lei n° 8.666/93, que trata do instituto jurídico em questão, verbis:
“Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial:
I - para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca, devendo a comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes;
II - para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação;
III - para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública”.
19. Extrai-se, da leitura do dispositivo, mormente pela expressão “em especial” estampada em seu caput, que o rol ali apresentado (incisos I a III) é meramente exemplificativo, não excluindo outras situações em que a competição também se apresente inviável.
20. É este, aliás, o entendimento do mestre Marçal Justen Filho, para quem “o elenco de causas de inexigibilidade contido na Lei tem cunho meramente exemplificativo”, na medida em que “a inviabilidade de competição é consequência derivada de características existentes na realidade extra normativa, que tornam a licitação inútil ou contraproducente. (...). De modo geral, poderia dizer-se que a inviabilidade de competição apenas ocorre em casos em que a necessidade estatal apresenta peculiaridades e anomalias. Quando o interesse estatal puder ser satisfeito por uma prestação padrão, desvestida de alguma peculiaridade, a competição será possível e haverá licitação.” (in “Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos”, 11ª ed., Editora Dialética, São Paulo, 2005, p. 275).
21. Destarte, o que irá determinar se a necessidade da Administração poderá ser satisfeita por inexigibilidade de licitação não será a lei, eis que esta se limitou a apresentar, de forma apenas exemplificativa, algumas situações, mais cotidianas, em que o procedimento licitatório se mostra inexigível; em verdade, será a realidade fática vivenciada pelo administrador o fator determinante para a caracterização da inexigibilidade de licitação.
22. Assim, diante das justificativas e dos documentos acostados aos autos, pode-se entender que a inexigibilidade de licitação, em razão da inviabilidade de competição, para a cessão de uso de imóvel da União, sob a responsabilidade do GAP, com a finalidade de promover intercâmbio social, recreativo e cultural, primordialmente entre os militares e seus familiares e entre estes e os demais segmentos da sociedade, enquadra-se, salvo melhor juízo, no caput, do art. 25, da lei nº 8.666/93. Ademais, o enquadramento da presente contratação direta como hipótese de inexigibilidade de licitação está consignado no Termo de Inexigibilidade de Licitação, fls. 91.
23. No presente caso, a Administração irá formalizar instrumento contratual, acostado ás fls. 92-99. Quanto à minuta de cessão de uso juntada aos autos, cumpre incialmente ressaltar que a ela se aplicam todas as observações anteriormente traçadas no tópico acerca do Projeto Básico. Isto porque, os dois instrumentos guardam relação direta e não podem conter itens conflitantes.
24. Quanto à referida minuta de Termo de Cessão de Uso Onerosa, temos a ponderar o que se segue:
a) recomenda-se que as cláusulas que tratem dos mesmos assuntos, como, por exemplo, as obrigações da cedente e da cessionária, tenham redação harmônica e idêntica.
b) cláusula segunda (Dos prazos), verifica-se que o prazo de vigência foi fixado em 60 (sessenta) meses. Sugere-se que o prazo de vigência seja fixado em 12 (doze) meses com possibilidade de prorrogação, por meio de termo aditivo.
c) por fim, sugere-se a inclusão de cláusula que preveja a precariedade da cessão, que poderá ser revogada a qualquer tempo, havendo interesse do serviço público, independentemente de indenização. Bem como que é vedado, a cessionária, qualquer tipo de cessão ou transferência a terceiros do imóvel, bem como utilização para fins diversos daquele previsto na Cláusula Primeira (Do objeto).
25. Quanto ao rol das obrigações da cessionária, que seja certificado se o rol abrange todas as obrigações da contratada, para aplicabilidade prática das sanções administrativas previstas no contrato e demais medidas decorrentes de eventual inexecução.
26. Lembra-se, por fim, que todos os documentos que instruem os autos devem estar devidamente alinhados, sugerindo-se que o órgão proceda à análise de cada um dos documentos, a fim de evitar contradições e para garantir a harmonização dos instrumentos. Bem como se sugere que as alterações porventura procedidas no presente Termo de Cessão de Uso sejam também realizadas nos itens correspondentes do Projeto Básico.
III – CONCLUSÃO
27. Em face do exposto, opina-se, nos limites da análise jurídica e excluídos os aspectos técnicos e o juízo de oportunidade e conveniência do ajuste, pela possibilidade jurídica, em tese, do prosseguimento do presente processo, desde que cumpridas as providências elencadas no presente opinativo.
À consideração superior.
Brasília, 06 de junho de 2022.
JOSÉ SIDOU GÓES MICCIONE
ADVOGADO DA UNIÃO
Atenção, a consulta ao processo eletrônico está disponível em http://sapiens.agu.gov.br mediante o fornecimento do Número Único de Protocolo (NUP) 67278003272202115 e da chave de acesso 9ae70a7b