ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA JURÍDICA DA UNIÃO ESPECIALIZADA VIRTUAL DE PATRIMÔNIO
NÚCLEO JURÍDICO
ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
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CONSULTORIA JURÍDICA DA UNIÃO ESPECIALIZADA VIRTUAL DE PATRIMÔNIO
NÚCLEO JURÍDICO
PARECER n. 00498/2022/NUCJUR/E-CJU/PATRIMÔNIO/CGU/AGU
NUP: 64557.003111/2022-88
INTERESSADO: 26º GRUPO DE ARTILHARIA DE CAMPANHA - 26º GAC
ASSUNTO: DESTINAÇÃO DE BEM IMÓVEL DA UNIÃO JURISDICIONADO AO COMANDO DO EXÉRCITO
EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO E OUTRAS MATÉRIAS DE DIREITO PÚBLICO. BENS PÚBLICOS. GESTÃO E GOVERNANÇA DO PATRIMÔNIO IMOBILIÁRIO DA UNIÃO. DESTINAÇÃO DE BENS IMÓVEIS ADMINISTRADOS PELO COMANDO DO EXÉRCITO. CESSÃO DE USO ONEROSA DE PRÓPRIO NACIONAL.
I - Consulta e orientação de atuação acerca da destinação do imóvel de propriedade da União administrado pelo Comando do Exército.
II - Cessão de Uso onerosa, tendo por outorgante-cessionária a União, representada pelo 26º Grupo de Artilharia de Campanha do Exército Brasileiro e outorgado-cessionário o Grêmio de Subtenentes e Sargentos da Guarnição de Guarapuava – GRESCA.
III - Objeto: imóvel com área de 8.900 m2 (oito mil e novecentos metros quadrados), parcela do imóvel cadastrado como Próprio Nacional pelo Exército Brasileiro sob o nº PR 05-0103, sendo frente para a Rua Dr. Laranjeiras, medindo 98,40 metros, pelo lado esquerdo faz esquina com a Rua Benjamin Constant, medindo 101,30 metros e pelos fundos com a Rua Barão do Rio Branco, medindo 103, 70 metros, constituindo-se de 06 (seis) edificações com benfeitorias, na cidade de Guarapuava, estado do Paraná.
IV - Finalidade: instalação da Sede do Grêmio de Subtenentes e Sargentos da Guarnição de Guarapuava – GRESCA, para desenvolvimento de atividades consideradas de apoio destinadas ao atendimento das necessidades do Exército.
V - Cessão necessariamente em caráter oneroso. Inteligência do PARECER n. 00097/2019/DECOR/CGU/AGU.
VI - Inexigibilidade de licitação com fundamento no art. 25 da Lei n° 8.666, de 21 de junho de 1993, desde que configurada a inviabilidade de competição.
VII - Possibilidade jurídica da utilização da cessão de uso como instrumento da destinação, atendidas as recomendações do presente parecer.
I - RELATÓRIO
1. O 26º GRUPO DE ARTILHARIA DE CAMPANHA DO EXÉRCITO BRASILEIRO encaminha o presente processo, para análise e manifestação, nos termos do artigo 11, inciso VI, alínea “b”, da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993, que instituiu a Lei Orgânica da Advocacia-Geral da União e do artigo 19, incisos I e VI, do Ato Regimental nº 5, de 27 de setembro de 2007, do Advogado-Geral da União, combinados com o art. 38 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993.
2. O processo veio instruído com arquivos em PDF juntados nas Seq 1 a 156 do Sapiens:
3. Trata-se pedido de consulta e orientação de atuação acerca do procedimento de destinação de imóvel de propriedade da União jurisdicionado ao Comando do Exército ao Grêmio de Subtenentes e Sargentos da Guarnição de Guarapuava – GRESCA, mediante celebração de contrato de Cessão de Uso em caráter oneroso, por inexigibilidade de licitação.
4. O imóvel destina-se à instalação da Sede do outorgado-cessionário da área constituída de 8.900 m2 (oito mil e novecentos metros quadrados), parcela do imóvel cadastrado como Próprio Nacional pelo Exército Brasileiro sob o nº PR 05-0103, sendo frente para a Rua Dr. Laranjeiras, medindo 98,40 metros, pelo lado esquerdo faz esquina com a Rua Benjamin Constant, medindo 101,30 metros e pelos fundos com a Rua Barão do Rio Branco, medindo 103, 70 metros, na cidade de Guarapuava, estado do Paraná, constituindo-se de 06 (seis) edificações com benfeitorias, assim descritas:
É o relatório.
II - FINALIDADE E ABRANGÊNCIA DO PARECER
5. Esta manifestação jurídica tem a finalidade de assistir a autoridade assessorada no controle interno da legalidade administrativa. A função do órgão de consultoria é apontar possíveis riscos do ponto de vista jurídico e recomendar providências para salvaguardar o Gestor Público, a quem compete avaliar a real dimensão do risco e a necessidade de se adotar ou não a precaução recomendada.
6. Importante salientar que o exame dos autos restringe-se aos seus aspectos jurídicos, excluídos, portanto, aqueles de natureza técnica e/ou financeira. Em relação a estes, partiremos da premissa de que a autoridade assessorada municiou-se dos conhecimentos específicos imprescindíveis para a sua adequação às necessidades da Administração, observando os requisitos legalmente impostos.
7. De outro lado, cabe esclarecer que não é papel do órgão de assessoramento jurídico exercer a auditoria quanto à competência de cada agente público para a prática de atos administrativos. Incumbe, isto sim, a cada um destes, observar se os seus atos estão dentro do seu limite de competências.
8. Destaque-se que determinadas observações são feitas sem caráter vinculativo, mas em prol da segurança da própria autoridade assessorada, a quem compete, dentro da margem de discricionariedade que lhe é conferida pela lei, avaliar e acatar, ou não, tais ponderações. Não obstante, as questões relacionadas à legalidade serão apontadas para fins de sua correção. O seguimento do processo sem a observância destes apontamentos será de responsabilidade exclusiva do(s) agente(s) público(s) envolvido(s).
9. Assim, caberá tão somente a esta Consultoria, à luz do art. 131 da Constituição Federal de 1988 e do art. 11 da Lei Complementar nº 73, de 1993, prestar assessoramento sob o enfoque estritamente jurídico, não sendo competência deste órgão consultivo o exame da matéria em razão das motivações técnicas, nem da oportunidade e conveniência, tampouco fazer juízo crítico sobre cálculos e avaliações, ou mesmo invadir o campo relacionado à necessidade material no âmbito do órgão assessorado.
10. Portanto, esta manifestação limita-se à análise da juridicidade do procedimento de destinação do imóvel de propriedade da União jurisdicionado ao Comando do Exército ao Grêmio de Subtenentes e Sargentos da Guarnição de Guarapuava – GRESCA, mediante celebração de contrato de Cessão de Uso em caráter oneroso, por inexigibilidade de licitação, salvaguardando, sobretudo, no que refere à esfera discricionária do Administrador e à matéria eminentemente técnica (não jurídica), o que orienta o Enunciado nº 7 do Manual de Boas Práticas Consultivas da Advocacia-Geral da União, no sentido de que:
"O Órgão Consultivo não deve emitir manifestações conclusivas sobre temas não jurídicos, tais como os técnicos, administrativos ou de conveniência ou oportunidade, sem prejuízo da possibilidade de emitir opinião ou fazer recomendações sobre tais questões, apontando tratar-se de juízo discricionário, se aplicável. Ademais, caso adentre em questão jurídica que possa ter reflexo significativo em aspecto técnico deve apontar e esclarecer qual a situação jurídica existente que autoriza sua manifestação naquele ponto".
III – FUNDAMENTAÇÃO
11. A área técnica do 26º GAC justifica a utilização do instituto da cessão de uso para viabilizar a destinação mediante inexigibilidade de licitação, com fundamento no art. 25 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, pelas razões aduzidas às fls. 10/11 do Projeto Básico e fl. 15 do Termo de Inexigibilidade de Licitação, verbis:
“A inviabilidade de competição apenas ocorre em casos que o interesse público apresenta peculiaridades e anomalias. No objeto em questão, a inexigibilidade se dá, pois o GRESCA – sociedade civil sem fins lucrativos, sendo presidido por militares e se instalando em imóvel da União sobre jurisdição do Exército, presta atividades essenciais ao 26º Grupo de Artilharia de Campanha, tais como:
Cessão do ginásio e do campo de futebol para militares, a fim de promover competições e estreitar os laços de camaradagem;
Cessão das piscinas para militares, com o intuito de realizar treinamento físico militar e proporcionar melhor qualidade de vida para estes;
Cessão de espaços internos para militares, possibilitando a confraternização dos mesmos em diversas ocasiões;
Cessão dos salões de festas para militares, promovendo diversos encontros, tais como jantares de recepção e despedidas, festas natalinas e outras datas comemorativas, estreitando os laços da família militar;
Cessão de espaços (ginásio, campo de futebol, piscina), para alunos do Programa Força no Esporte (PROFESP) – programa do Ministério da Defesa, que visa proporcionar atividades complementares a jovens em situação de risco;
Cessão de espaços internos, para militares, onde são realizados cultos ecumênicos e renovam a espiritualidade da tropa; e
Cessão de espaços internos para militares, quando são necessárias instruções coletivas envolvendo outros órgãos, com a intenção de padronizar as ações e os conhecimentos dos limitares, como Instruções de Segurança no Trânsito (PRF), Primeiros Socorros (Bombeiros), entre outros.
Conforme constatado, as instalações do GRESCA são cotidianamente utilizadas por militares, sendo imprescindível a manutenção deste Grêmio. Portanto justifica-se a presente inexigibilidade pelo interesse público em manter a área sobre o domínio do GRESCA pelo constante apoio prestado, sendo essencial para o cumprimento de diversas atividades realizadas no 26º Grupo de Artilharia de Campanha.” (fls. 10/11)
12. A LEI Nº 9.636, DE 15 DE MAIO DE 1998, que dispõe sobre a regularização, administração, aforamento e alienação de bens imóveis de domínio da União, altera dispositivos dos Decretos-Leis nos 9.760, de 5 de setembro de 1946, e 2.398, de 21 de dezembro de 1987 prescreve:
"Art. 18. A critério do Poder Executivo poderão ser cedidos, gratuitamente ou em condições especiais, sob qualquer dos regimes previstos no Decreto-Lei nº 9.760, de 1946, imóveis da União a:
I - Estados, Distrito Federal, Municípios e entidades sem fins lucrativos das áreas de educação, cultura, assistência social ou saúde; (Redação dada pela Lei nº 11.481, de 2007).
II – pessoas físicas ou jurídicas, em se tratando de interesse público ou social ou de aproveitamento econômico de interesse nacional. (Redação dada pela Lei nº 11.481, de 2007)
§ 1º A cessão de que trata este artigo poderá ser realizada, ainda, sob o regime de concessão de direito real de uso resolúvel, previsto no art. 7º do Decreto-Lei nº 271, de 28 de fevereiro de 1967, aplicando-se, inclusive, em terrenos de marinha e acrescidos, dispensando-se o procedimento licitatório para associações e cooperativas que se enquadrem no inciso II do caput deste artigo. (Redação dada pela Lei nº 11.481, de 2007)
§ 2° Omissis.
§ 3º A cessão será autorizada em ato do Presidente da República e se formalizará mediante termo ou contrato, do qual constarão expressamente as condições estabelecidas, entre as quais a finalidade da sua realização e o prazo para seu cumprimento, e tornar-se-á nula, independentemente de ato especial, se ao imóvel, no todo ou em parte, vier a ser dada aplicação diversa da prevista no ato autorizativo e consequente termo ou contrato
§ 4º A competência para autorizar a cessão de que trata este artigo poderá ser delegada ao Ministro de Estado da Fazenda, permitida a subdelegação.
§§ 5º ao 13. Omissis.” (grifos e destaques)
13. Ao regulamentar a lei acima mencionada, o DECRETO Nº 3.725, DE 10 DE JANEIRO DE 2001, que dispõe sobre a regularização, administração, aforamento e alienação de bens imóveis de domínio da União, e dá outras providências, assim prescreve:
“Art. 11. A entrega de imóvel para uso da Administração Pública Federal, nos termos do art. 79 do Decreto-Lei nº 9.760, de 5 de setembro de 1946, compete privativamente à Secretaria do Patrimônio da União.
§ 1º A entrega será realizada, indistintamente a órgãos dos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, e observará, dentre outros, os seguintes critérios:
I - ordem de solicitação;
II - real necessidade do órgão;
III - vocação do imóvel; e
IV - compatibilidade do imóvel com as necessidades do órgão, quanto aos aspectos de espaço, localização e condições físicas do terreno e do prédio.
§ 2º Havendo necessidade de destinar imóvel para uso de entidade da Administração Federal indireta, a aplicação far-se-á sob o regime de cessão de uso.
§ 3º Quando houver urgência na entrega ou cessão de uso de que trata este artigo, em razão da necessidade de proteção ou manutenção do imóvel, poderá a autoridade competente fazê-lo em caráter provisório, em ato fundamentado, que será revogado a qualquer momento se o interesse público o exigir, ou terá validade até decisão final no procedimento administrativo que tratar da entrega ou cessão de uso definitivo.
Art. 12. Não será considerada utilização em fim diferente do previsto no termo de entrega, a que se refere o § 2º do art. 79 do Decreto-Lei nº 9.760, de 1946, a cessão de uso a terceiros, a título gratuito ou oneroso, de áreas para exercício das seguintes atividades de apoio necessárias ao desempenho da atividade do órgão a que o imóvel foi entregue:
I - posto bancário;
II - posto dos correios e telégrafos;
III - restaurante e lanchonete;
IV - central de atendimento a saúde;
V - creche; e
VI - outras atividades similares que venham a ser consideradas necessárias pelos Ministros de Estado, ou autoridades com competência equivalente nos Poderes Legislativo e Judiciário, responsáveis pela administração do imóvel.
Parágrafo único. As atividades previstas neste artigo destinar-se-ão ao atendimento das necessidades do órgão cedente e de seus servidores.” (grifos e destaques)
14. Em caso de área física terrestre da União sob a administração dos Comandos das Forças Armadas, deve ser observado o estabelecido na PORTARIA GM-MD N° 4.411, DE 27 DE OUTUBRO DE 2021, que dispõe sobre as hipóteses de cessão de uso para atividades de apoio de bens imóveis da União sob a responsabilidade da administração central do Ministério da Defesa, dos Comandos da Marinha, do Exército e da Aeronáutica, da Escola Superior de Guerra, da Escola Superior de Defesa e do Hospital das Forças Armadas, e delega competência para emitir a correspondente autorização. Veja-se:
“(...) O MINISTRO DE ESTADO DA DEFESA, no uso das atribuições que lhe são conferidas pelo art. 87, parágrafo único, incisos I e II, da Constituição, observado o disposto no art. 20, parágrafo único, da Lei nº 9.636, de 15 de maio de 1998, e no art. 12, inciso VI, do Decreto nº 3.725, de 10 de janeiro de 2001, e tendo em vista o que consta no Processo Administrativo nº 60532.000046/2021-85, resolve:
Art. 1º Esta Portaria dispõe sobre as hipóteses de cessão de uso para atividades de apoio de bens imóveis da União sob a responsabilidade da administração central do Ministério da Defesa, dos Comandos da Marinha, do Exército e da Aeronáutica, da Escola Superior de Guerra, da Escola Superior de Defesa e do Hospital das Forças Armadas, e delega competência para emitir a correspondente autorização.
Art. 2º Para efeito do disposto no art. 12, inciso VI, do Decreto nº 3.725, de 10 de janeiro de 2001, são consideradas atividades de apoio destinadas ao atendimento das necessidades da administração central do Ministério da Defesa, dos Comandos da Marinha, do Exército e da Aeronáutica, da Escola Superior de Guerra, da Escola Superior de Defesa, do Hospital das Forças Armadas, e de seus respectivos servidores e militares:
I - barbearia em organizações militares e salão de beleza nas vilas militares;
II - alfaiataria, sapateiro, boteiro, engraxate, confecção e venda de uniformes e artigos militares;
III - padaria, lanchonete, restaurante, mercearia, supermercado, loja de conveniência, loja de souvenir, lavanderia, estabelecimento para atividades físicas e posto de abastecimento de combustível;
IV - estabelecimento de fotografia e filmagem;
V - papelaria, livraria, banca de revistas e gráfica em estabelecimento de ensino, organização militar de saúde e vilas militares;
VI - ótica e farmácia em organização militar de saúde e vilas militares;
VII - posto de atendimento bancário ou para financiamento, empréstimo, empreendimentos habitacionais, consórcio e atividades correlatas e voltadas a assistência de militares e civis;
VIII - creche pré-escolar, escolas de ensino infantil, fundamental e médio e cursos preparatórios para as carreiras militares;
IX - promoção de intercâmbio social, recreativo, cultural, educacional, assistencial e cívico, primordialmente entre os militares e seus familiares e entre estes e os demais segmentos da sociedade;
X - antena de telefonia móvel;
XI - estabelecimento comercial de artigos náuticos, marítimos, esportivos e agropecuários, de equitação, como vestimentas, arreamentos, acessórios para os esportes equestres e suplementos veterinários, e para a alimentação equina;
XII - equipamentos provedores de internet; e
XIII - estrutura para geração de energia renovável.
Art. 3º Fica delegada competência para emitir a autorização para a cessão de uso de que trata o art. 20, parágrafo único, da Lei nº 9.636, de 15 de maio de 1998, o art. 12, incisos I a VI, do Decreto nº 3.725, de 2001, e o art. 2º desta Portaria:
I - aos Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica;
II - ao Secretário de Orçamento e Organização Institucional;
III - ao Comandante da Escola Superior de Guerra;
IV - ao Comandante da Escola Superior de Defesa; e
V - ao Comandante Logístico do Hospital das Forças Armadas.
Art. 4º A cessão de uso de que trata esta Portaria observará os procedimentos licitatórios aplicáveis a cada caso concreto, em conformidade com o art. 20, parágrafo único, da Lei nº 9.636, de 1998. (grifado e destacado)
15. Aplica-se ainda as disposições das Instruções Gerais para a utilização do patrimônio imobiliário da União administrado pelo Comando do Exército - EB10-IG-04.004, aprovadas pela PORTARIA - C Ex Nº 1.041, DE 13 DE OUTUBRO DE 2020, recentemente alteradas pela PORTARIA – C Ex Nº 1.690, DE 22 DE FEVEREIRO DE 2022.
16. Quanto a Cessão de Uso para desenvolvimento das atividades de apoio destinadas ao atendimento das necessidade do exército, as IG supra mencionadas estabelecem:
"Art. 1º Estas Instruções Gerais (EB10-IG-04.004) destinam-se a regular a utilização do patrimônio imobiliário da União administrado pelo Comando do Exército, com base nas disposições da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993; da Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999; da Lei Complementar nº 140, de 8 de dezembro de 2011; do Decreto-Lei nº 9.760, de 5 de setembro de 1946, alterado pela Lei nº 9.636, de 15 de maio de 1998, e regulamentada pelo Decreto nº 3.725, de 10 de janeiro de 2001; do Decreto-Lei nº 271, de 28 de fevereiro de 1967; do Decreto nº 77.095, de 30 de janeiro de 1976; da Portaria Normativa MD nº 1.233, de 11 de maio de 2012; da Portaria Normativa MD nº 15, de 23 de fevereiro de 2016; da Portaria SPU nº 7.152, de 13 de julho de 2018; e apoiado no Despacho nº 0957/2021/CONJUR-EB/CGU/AGU, de 18 de junho de 2021.
Art. 2º Os bens imóveis da União sob administração do Comando do Exército destinam-se à utilização em finalidade militar pelo Exército, precipuamente, ou em finalidade complementar.
(...)
Art. 3º Dentre as formas de utilização em finalidade complementar de um imóvel ou benfeitoria, previstas nos dispositivos legais citados no art. 1º destas IG, aplicam-se ao Comando do Exército as seguintes:
I – II - omissis;
III - cessão de uso para exercício de atividades de apoio;
IV - XIII – omissis;
XIV - promoção de intercâmbio social, recreativo, cultural educacional, assistencial e cívico, primordialmente entre os militares e seus familiares e entre estes e os demais segmentos da sociedade;
XV – XVI – omissis. (grifos e destaques)
17. Portanto, considerando a finalidade social, os objetivos estatutários e as atividades que o destinatário desenvolve, mostra-se possível, em tese, a cessão de uso do imóvel para prestação da atividades descritas no Projeto Básico (fls. 10/11), devendo ser atendidos os demais requisitos exigidos nos normativos específicos.
18. Uma vez configurada a hipótese de cessão para funcionamento de clube/associação de servidores, aplica-se o recomendado no PARECER n. 00097/2019/DECOR/CGU/AGU, vinculante no âmbito da Advocacia-Geral da União, assim ementado:
"EMENTA: UNIFORMIZAÇÃO DE ENTENDIMENTO
I - Cessão de uso de imóvel pela União a sindicato/associação de servidores. Possibilidade em tese, desde que a atividade seja considerada de apoio às necessidades do órgão e seus servidores.
II - Necessidade de ato do Ministro de Estado. Inteligência do art. 20 da Lei nº 9.636/1998 c/c inciso VI do art. 12 do Decreto nº 3.725/2001. Necessidade de análise do caso concreto para substanciar a decisão da autoridade detalhando a atividade que será desenvolvida pela entidade sindical e correlacionando-a com os interesses do órgão cedente e de seus servidores, de modo a justificar o seu enquadramento como atividade de apoio, de interesse público ou social.
III - Impossibilidade, na hipótese, de cessão de uso gratuita. Inteligência do art. 1º do Decreto nº 99.509/1990 c/c art. 17 VI da LDO (Lei nº 13.707/2018).
IV - Sendo viável a competição, a cessão de uso onerosa deve ser precedida do competente procedimento licitatório." (grifado e destacado)
19. Par atender ao requisito da onerosidade da cessão, foi estabelecido o valor da retribuição mensal a ser pago pela utilização da área pública. Nesse ponto, consta de fls. 11/14 informação de que o valor obtido através de laudos de empresas especializadas no ramo imobiliário perfaz a quantia de R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais), mas, em razão dos balancetes insuficientes da entidade privada, que
“seja estipulado valor compatível com o balancete do clube, que se estipula a quantia coerente a plausível conforme Laudo nº 22053 – CRO 5 no valor de R$ 575,00 (quinhentos e setenta e cinco reais), uma vez que o 26º usufrui, em muito, dessa área que, nos dias atuais, é uma extensão do quartel.
(...)
c) Conclusão
O Grêmio de Subtenentes e Sargentos da Guarnição de Guarapuava proporciona a existência de um local para reunião de militares, seus familiares e amigos, em uma guarnição militar isolada. Esse clube é um privilégio aos seus usuários há 46 (quarenta e seis) anos como local de lazer àqueles que lá se reunem.
A cessão de uso dessa referida área patrimonial por valor representativo, diferente do comercial, pode ser plenamente justificada quando se faz uma análise dos motivos que são elencados e das especialidades da área, da guarnição de Guarapuava e do público que se utiliza do clube.
O 26º GAC não possui recursos para manter a manutenção e o funcionamento compatível com o atual, caso a cessão de uso atual perca a validade. A possibilidade de modificação para uma cessão de uso de interesse provocaria, além da necessidade de se alterar o atual estatuto, o comprometimento da possibilidade dos militares se associarem. Salvo melhor juízo, não há interesse em repassar esse patrimônio para a exploração de terceiros, com prejuízos patrimoniais e sociais.
Por fim, os motivos expostos justificam, com fortes argumentos, que a cessão de uso do GRESCA deve continuar sob gestão de uma diretoria composta por subtenentes e sargentos, regulada por estatuto próprio, sob o pagamento de valor compatível com o balancete do clube, que se estipula que seja a quantia coerente a plausível conforme Laudo nº 22053 – CRO 5 no valor de R$575,00 (quinhentos e setenta e cinco reais), uma vez que o 26º GAC usufrui, em muito, dessa área que, nos dias atuais, é uma extensão do quartel.”
20. Tendo como norte a recomendação acima foi atribuído valor de retribuição pela utilização da área pública, contudo, compatibilizando-o com o balancete anual negativo do Grêmio de Subtenentes e Sargentos da Guarnição de Guarapuava – GRESCA, tendo sido acostado aos autos o LAUDO DE AVALIAÇÃO E ANEXOS de fls. 23/120, consignando as justificativas da Autoridade para acolher o valor muito abaixo do valor de mercado, recomendando-se que se atente para o consignado no item 50 do já citado PARECER n. 00097/2019/DECOR /CGU/AGU, verbis:
"(...) 50. Por fim, cabe destacar as observações do TCU no sentido da necessidade de elaboração de estudo para que se estabeleçam valores compatíveis a serem cobrados das entidades que venham a ocupar espaços públicos, a serem feitos com base na avaliação da área, e, quando do termo de cessão de uso, sejam explicitados os valores devidos a título de cessão onerosa, diferenciando-os daqueles pagos em razão do rateio de despesas (art. 13 inciso VII do Decreto nº 3.725/2001). Veja-se:
9.2.1. substitua os ‘Termos de Ocupação de Área por Terceiros’ nº s 2/003, 8/2003, 9/2003 e 15/2003 e o Termo de Autorização de Uso nº 2/1997, por termos de cessão de uso, modalidade legal adequada à ocupação das áreas no Senado Federal por parte das respectivas entidades, nos termos do art. 18 da Lei nº 9.636/98;
9.2.2. elabore estudo, se ainda não o fez, para estabelecer valores compatíveis a serem cobrados das entidades que ocupam áreas no Senado Federal;
9.2.3. quando da elaboração dos ‘termos de cessão de uso’, explicite os valores a serem pagos a título de cessão, discriminando-os daqueles devidos a título de ressarcimento pela utilização de linhas telefônicas, água, etc. (Acórdão TCU 187/2008 - Plenário - Rel. MIn. Ubiratan Aguiar)"
21. Quanto a caracterização da hipótese de inexigibilidade de licitação, dispõe o art. 25 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993:
"Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial:
I - para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca, devendo a comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes;
II - para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação;
III - para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública.
§ 1o Considera-se de notória especialização o profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato.
§ 2o Na hipótese deste artigo e em qualquer dos casos de dispensa, se comprovado superfaturamento, respondem solidariamente pelo dano causado à Fazenda Pública o fornecedor ou o prestador de serviços e o agente público responsável, sem prejuízo de outras sanções legais cabíveis."
22. No presente processo, registra-se nas justificativas de fls. 03 e 10/11 a opção do órgão assessorado pela dispensa de licitação. Lembre-se que a responsabilidade acerca da correção e veracidade das razões articuladas para a contratação direta é da Autoridade Pública que as apresenta e subscreve.
23. Outros requisitos legais para a aquisição por inexigibilidade de licitação são mencionados no art. 26 da Lei 8.666/93:
" Art. 26. As dispensas previstas nos §§ 2 e 4º do art. 17 e no inciso III e seguintes do art. 24, as situações de inexigibilidade referidas no art. 25, necessariamente justificadas, e o retardamento previsto no final do parágrafo único do art. 8º desta Lei deverão ser comunicados, dentro de 3 (três) dias, à autoridade superior, para ratificação e publicação na imprensa oficial, no prazo de 5 (cinco) dias, como condição para a eficácia dos atos. (Redação dada pela Lei nº 11.107, de 2005)
Parágrafo único. O processo de dispensa, de inexigibilidade ou de retardamento, previsto neste artigo, será instruído, no que couber, com os seguintes elementos:
I - caracterização da situação emergencial, calamitosa ou de grave e iminente risco à segurança pública que justifique a dispensa, quando for o caso; (Redação dada pela Lei nº 13.500, de 2017)
II - razão da escolha do fornecedor ou executante;
III - justificativa do preço.
IV - documento de aprovação dos projetos de pesquisa aos quais os bens serão alocados. (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998)"
24. Admitida a contratação direta mediante inexigibilidade, verifica-se que os autos foram instruídos com os documentos essenciais como requisição do fiscal administrativo e o despacho do ordenador de despesas (fl. 01/02), justificativa da contratação (fl. 03), estudo técnico preliminar (fls. 04/06), mapa de riscos (fls. 07/09), projeto básico (fls. 10/14), termo de inexigibilidade de licitação (fls. 15/16), minuta de contrato de cessão de uso (fls. 17/22), laudo de avaliação e anexos (fls. 23/120) e atos de designação dos agentes públicos que se incumbiram do procedimento de contratação (fls. 121/126).
25. Todavia, é necessário que os autos sejam instruídos com as certidões comprobatórias da regularidade fiscal da cessionária, atualizadas até a data da assinatura do contrato, quais sejam:
a) de regularidade fiscal federal (art. 193, Lei 5.172/66):
b) de regularidade com a Seguridade Social (INSS - art. 195, §3°, CF 1988);
c) de regularidade com o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS – art. 2°, Lei 9.012/95):
d) de consulta ao CADIN (inciso III do art. 6º da Lei nº 10.522/02, STF, ADI n. 1454/DF):
e) verificação de eventual proibição para contratar com a Administração
26. Quanto à MINUTA DO CONTRATO (fls. 17/22), em nota de rodapé informa-se que foi utilizada minuta da AGU. Importante ressaltar que as alterações realizadas pelo órgão contratante deverão ser justificadas nos autos.
27. A minuta do contrato foi elaborada com clareza e em conformidade com os artigos 54 e seguintes da Lei nº 8.666, de 1993, recomendadas as seguintes alterações:
* Na Cláusula Terceira – Do Pagamento, acrescentar a data de vencimento do valor mensal.
* Na Cláusula Quinta – Das Sanções Administrativas, onde se lê “A CEDENTE aplicará as penalidades previstas em prejuízo responsabilidades civil e penal”, retificar para “A CEDENTE aplicará as penalidades previstas SEM prejuízo das responsabilidades civil e penal”.
* Na Cláusula Oitava – Dos Encargo do Cessionário, acrescentar a obrigação de apresentar mensalmente os comprovantes de pagamento das despesas relacionadas aos consumos de água, energia elétrica, entre outras, devendo as mesmas serem faturadas em nome do cessionário, e não da União cedente.
* Na Cláusula Décima Terceira – Das Condições Especiais e Específicas, excluir a previsão de sublocação a terceiros, por ofensa ao princípio licitatório.
* Acrescentar cláusula específica quanto a realização de benfeitorias, recomendada a seguinte redação:
DAS BENFEITORIAS E DA CLÁUSULA DE RENÚNCIA EXPRESSA DA INDENIZAÇÃO E DA RETENÇÃO – Toda e qualquer benfeitoria somente poderá ser realizada após a aprovação do Exército, renunciando, o Grêmio cessionário, a quaisquer tipos de indenização pela realização das mesmas, ainda que de natureza necessária, útil ou voluptuária, valendo ainda a presente cláusula como cláusula de renúncia expressa a qualquer forma de retenção por pagamento.
28. Aperfeiçoada a minuta na forma sugerida, esta poderá ser aprovada e assinada pela autoridade assessorada, após conferência final em todos os atos e termos bem como dos documentos de identificação dos signatários, com o fito de sanar eventuais omissões, erros materiais, gramaticais, de dados ou técnica de redação, assim como citação de normativos eventualmente revogados, posto que a instrução processual, a conferência de dados e a indicação dos normativos específicos em vigor que respaldam a prática do ato são atribuições próprias do órgão assessorado.
29. Por fim, quanto a competência, deve ser atendido o que recomenda a PORTARIA GM-MD N° 4.411, DE 27 DE OUTUBRO DE 2021, que dispõe sobre as hipóteses de cessão de uso para atividades de apoio de bens imóveis da União sob a responsabilidade do Exército, anteriormente transcrita, considerando o que dispõe a PORTARIA SPU Nº 7.152, DE 13 DE JULHO DE 2018.
IV – CONCLUSÃO
30. Em face do exposto, abstraídos os aspectos técnicos, operacionais, os relativos à disponibilidade orçamentária e execução financeira e os referentes à conveniência e oportunidade, os quais não se sujeitam à competência do órgão consultivo, com fulcro no Parágrafo único da Lei nº 8.666, de 1993, opina-se pela possibilidade jurídica da destinação do imóvel administrado pelo Comando do Exército pelo instrumento da Cessão de Uso em caráter oneroso, mediante inexigibilidade de licitação com espeque no art. 25 da Lei n° 8.666 de 1993, observadas as recomendações dos itens 20 e 25 a 28 do presente parecer jurídico.
Brasília, 13 de julho de 2022.
LEANDRA MARIA ROCHA MOULAZ
ADVOGADA DA UNIÃO - OAB/ES 7.792
Matrícula 13326678
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