ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO
COORDENAÇÃO-GERAL DE ORIENTAÇÃO

INTERESSADOS: Consultoria Jurídica junto ao Ministério da Ciência, Tecnologia e Inovação

ASSUNTO: Reequilíbrio econômico-financeiro decorrente da exclusão da empresa contratada do regime Simples Nacional em virtude do aumento da receita bruta anual.

A Consultoria Jurídica junto ao Ministério da Ciência, Tecnologia e Inovação (CONJUR/MCTI) dirigiu ao I. Sr. Diretor deste Departamento de Coordenação e Orientação de Órgãos Jurídicos da Consultoria-Geral da União (DECOR) o Memorando nº 052/CONJUR-MCTI/CGU/AGU, de 15 de abril de 2014, por meio do qual informou ter detectado divergência jurídica acerca do assunto “reequilíbrio econômico-financeiro decorrente da exclusão de empresa contratada do regime Simples Nacional em virtude do aumento de sua receita bruta anual”.

2. Segundo a CONJUR/MCTI, seu entendimento sobre o assunto, no sentido da impossibilidade, estaria em dissonância com o defendido pela Assessoria Jurídica da Agência Nacional de Inteligência (AJ/ABIN) e pela Procuradoria-Geral Federal (PGF). Em razão disso, submeteu a questão ao DECOR para resolução da controvérsia.

3. No âmbito da CONJUR/MCTI, a análise do tema ocorreu no bojo do PARECER Nº 211/2014/CONJUR-MCTI/CGU/AGU/vl, de 24 de março de 2014, emitido nos autos do processo administrativo nº 01200.003090/2012-19, tendo a referida manifestação recebido a seguinte ementa:

I – Parecer jurídico. Direito administrativo. Contrato nº 02.0031.00/2012. Pedido de repactuação e reequilíbrio econômico-financeiro do contrato. Empresa Tese – Serviço de Terceirização LTDA. Serviço de secretariado (recepção).

II – Dúvida quanto ao pedido de reequilíbrio econômico-financeiro do contrato solicitado pela empresa tendo por motivação a mudança no regime de tributação adotado pela mesma.

III – Impossibilidade de sujeição ao regime do Simples Nacional diante da vedação da Lei Complementar nº 123/2006.

IV – Inocorrência de fato imprevisível, ou previsível de consequências incalculáveis, que justifique modificações do contrato. Inaplicabilidade do § 5º do art. 65 da Lei nº 8.666/93.

a) a exclusão do regime do Simples Nacional em decorrência do aumento do faturamento não caracteriza ocorrência de fato imprevisível ou previsível de consequências incalculáveis, que justifique a modificação do contrato, nos temos do art. 65, II, “d”, da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993:

Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos:

d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de conseqüências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

b) Segundo a sólida jurisprudência do Tribunal de Contas da União (TCU), na licitação, quando se antevê a possibilidade de exclusão da empresa do Simples Nacional, não lhe é permitido cotar os benefícios tributários de tal regime em sua proposta de preços (Acórdãos nº 2.798/2010, 797/2011 e 341/2012);

c) A formulação de proposta na licitação com base em regime tributário do Simples Nacional proporcionou o oferecimento de preço mais vantajoso. Permitir o reequilíbrio contratual com o fundamento pretendido significaria permitir burla à própria competição e à isonomia, princípios licitatórios caros à Administração, que não podem restar afrontados;

d) Se a alteração do regime decorre de ato praticado pela contratada, sua previsibilidade e violação à licitação ficam evidentes, uma vez que o aumento da receita bruta anual da empresa foi consequência, por óbvio, da celebração de outros contratos, passando a preencher a condição na qual a exclusão do regime do Simples tornou-se obrigatória. Por conseguinte, seria forçoso reconhecer a previsibilidade de tais consequências, mediante planejamento adequado, e que disto decorreria a necessária mudança de regime tributário, afastando-se, então, a existência de fatos imprevisíveis ou previsíveis de consequências incalculáveis, a autorizar revisão;

e) Não houve a criação, alteração ou extinção de tributos ou encargos legais pela Administração que pudesse caracterizar um Fato do Príncipe. A mudança de tributação (por aumento de receita bruta) era algo determinado em Lei (Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006), anterior até mesmo ao Edital, o que não permite a incidência do disposto no § 5º do art. 65 da Lei nº 8.666/93;

§ 5^o Quaisquer tributos ou encargos legais criados, alterados ou extintos, bem como a superveniência de disposições legais, quando ocorridas após a data da apresentação da proposta, de comprovada repercussão nos preços contratados, implicarão a revisão destes para mais ou para menos, conforme o caso.

f) O disposto no § 5º do art. 65 da Lei nº 8.666/93 não deve ser interpretado de forma isolada, dissociada das demais disposições do artigo, motivo pelo qual se conclui que a criação, alteração e extinção de tributos ou encargos legais devam ocorrer segundo os requisitos normatizados no art. 65, II, “d”;

g) Ainda que se admitisse a aplicação do § 5º do art. 65 da Lei nº 8.666/93, a leitura doutrinária correta assevera que a incidência tributária deve se coadunar num custo para o particular na prestação da execução do objeto contratual.

5. Consta do PARECER Nº 211/2014/CONJUR-MCTI/CGU/AGU/vl que o entendimento pela inaplicabilidade do reequilíbrio-econômico financeiro a casos da espécie também é defendido por outros órgãos da AGU, tais como a CONJUR/MPS, a CONJUR/MJ, a CJU/SP e a CJU/AL.

6. Cópias de algumas manifestações elaboradas pelos órgãos referidos foram colacionadas aos autos, a título de subsídios para a análise deste DECOR. De sua leitura, constata-se que os fundamentos apontados são basicamente os mesmos, podendo-se acrescer ao rol o argumento de que, nos termos do § 3º do art. 3º da LC nº 123/2006, o enquadramento do empresário ou da sociedade simples ou empresária como microempresa ou empresa de pequeno porte bem como o seu desenquadramento não implicarão alteração, denúncia ou qualquer restrição em relação a contratos por elas anteriormente firmados (vide PARECER Nº 991/2003/COLIC/CGLEG/CONJUR/MJ, de 21 de novembro de 2013). Vale transcrever o dispositivo:

§ 3º O enquadramento do empresário ou da sociedade simples ou empresária como microempresa ou empresa de pequeno porte bem como o seu desenquadramento não implicarão alteração, denúncia ou qualquer restrição em relação a contratos por elas anteriormente firmados.

7. O entendimento contrário ao defendido pela CONJUR/MCTI, constante do PARECER Nº 242/2013/CCM/AJUR – ABIN/CGU/AGU – 7 AGO 2013, da AJ/ABIN; e do PARECER Nº 03/2012/GT 359/DEPCONSU/PGF/AGU, de 25 de junho de 2012, escora-se nos seguintes fundamentos:

a) a exclusão da empresa do regime do Simples Nacional, em virtude de seu faturamento ter superado os limites legais, com repercussão nos custos do contrato, caracteriza evento superveniente imprevisível, apto a ensejar a aplicação do reequilíbrio econômico-financeiro visando a estabilidade entre encargos e retribuições (AJ/ABIN);

b) a saída do Simples Nacional implica alterações para a empresa antes denominada optante, pois a remete diretamente para o regime comum do tratamento tributário que cabe às demais empresas. Pode-se destacar como efeito financeiro principal a perda da isenção prevista no § 3º do art. 12 da LC nº 123/2006 (PGF);

Art. 13. O Simples Nacional implica o recolhimento mensal, mediante documento único de arrecadação, dos seguintes impostos e contribuições:

§ 3^o As microempresas e empresas de pequeno porte optantes pelo Simples Nacional ficam dispensadas do pagamento das demais contribuições instituídas pela União, inclusive as contribuições para as entidades privadas de serviço social e de formação profissional vinculadas ao sistema sindical, de que trata o art. 240 da Constituição Federal, e demais entidades de serviço social autônomo.

c) o art. 146, “d” e parágrafo único da Constituição Federal; o art. 65, II, “d” e § 5º da Lei nº 8.666/93 e o art. 3º, § 3º da LC nº 123/2006 hão de ser interpretadas de forma sistematizada, conjunta, e não de forma isolada, sob as diretrizes do princípio da isonomia e da disposição constitucional que fundamenta o tratamento diferenciado às micro e pequenas empresas (PGF);

d) a intenção do disposto no art. 3º, § 3º da LC nº 123/2006, antes de vedar em absoluto qualquer alteração contratual por ocasião do enquadramento ou desenquadramento, parece ser a de preservar as ME/EPP de atos jurídicos unilaterais, teratológicos e abruptos que afetem os contratos por elas mantidos, prejudicando-lhes ou obstaculando-lhes as atividades até então realizadas. Ainda que haja certo apego à interpretação literal, a locução “ou qualquer restrição” aponta para a vedação de quaisquer alterações ou denúncias que restrinjam ou obstem o regular exercício das atividades econômicas até então desempenhadas por essas empresas.

e) a alteração contratual decorrente da inclusão/exclusão do Simples parece mais se amoldar à regra específica do § 5º do mesmo art. 65 da Lei de Licitações. Observando-se a literalidade deste último dispositivo, constata-se que podem dar ensejo à revisão dos preços contratados (para mais ou para menos) a criação, a alteração ou a extinção de quaisquer tributos ou encargos legais, bem como a superveniência de disposições legais (qualquer disposição, tributária ou não), desde que esses fatos (1º) ocorram após a data de apresentação da proposta e (2º) tenham comprovada repercussão nos preços contratados.

f) as alterações de tributos e encargos legais decorrentes da inclusão ou exclusão do Simples, seja essa inclusão/exclusão com base em quaisquer motivos (opcional, obrigatório ou de ofício), além de terem respaldo na LC nº 123/2006, não implicam criação ou extinção, mas alteração nos tributos e encargos legais da contratada. Assim, caso essa alteração (1º) ocorra após a apresentação da data da apresentação da proposta e (2º) tenha comprovada repercussão nos preços contratados, pode dar ensejo à revisão nos preços, para mais ou para menos.

8. Os autos foram recebidos pelo DECOR no sistema SAPIENS em 28 de abril de 2014, tendo sido distribuídos ao Advogado signatário, para análise e manifestação, no dia 30.

10. Como visto alhures, vieram os autos a este DECOR para manifestação sobre controvérsia verifica em relação ao tema possibilidade, ou não, de aplicação do instituto do reequilíbrio econômico-financeiro decorrente da exclusão de empresa contratada do regime Simples Nacional em virtude do aumento de sua receita bruta anual”.

11. Dessa forma, não serão examinados, nesta oportunidade, outras questões jurídicas que tenham constado das manifestações encaminhadas a título de subsídio.

12. Procedendo-se à análise, em que pese os robustos fundamentos lançados pela AJ/ABIN e pela PGF para defender a possibilidade da aplicação do reequilíbrio econômico financeiro a casos da espécie, entendemos que razão assiste aos órgãos que defendem a impossibilidade, por todos os seus argumentos.

13. Consta da página da Receita Federal do Brasil na rede mundial de computadores (http://www.receita.fazenda.gov.br/SimplesNacional/) que o Simples Nacional é um regime compartilhado de arrecadação, cobrança e fiscalização de tributos aplicável às Microempresas e Empresas de Pequeno Porte, previsto na Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006.

14. Para o ingresso no Simples Nacional, é necessário o cumprimento das seguintes condições: enquadrar-se na definição de microempresa ou empresa de pequeno porte, cumprir os requisitos previstos na legislação e formalizar a opção pelo regime.

15. A razão de ser do regime do Simples Nacional é o tratamento especial que deve ser dado às ME/EPP. Nesse passo, se a empresa contratada perde essa condição, não pode mais se valer do regime tributário diferenciado.

16. O lucro constitui a razão de ser das empresas. Assim, o crescimento empresarial advindo do incremento da receita bruta não pode ser considerado um fato imprevisível. Toda atuação empresarial, como bem apontou a CONJUR/MCTI, demanda um planejamento, devendo as instituições estarem preparadas para a ocorrência de alterações, tais como a alteração de um regime tributário aplicável em razão de seu crescimento.

17. Não se pode falar, ainda, em revisão contratual em virtude de tributos ou encargos legais criados, alterados ou extintos, bem como em face da superveniência de disposições legais ocorridas após apresentação de proposta, como referido no art. 5º do art. 65 da Lei nº 8.666/93, por não ser este o caso de interesse.

18. Aplica-se ao caso, isto sim, o § 3º do art. 3º da Lei nº 123/2006, acima transcrito, que por ilustrativo e importante, nunca é demais reproduzir:

§ 3º O enquadramento do empresário ou da sociedade simples ou empresária como microempresa ou empresa de pequeno porte bem como o seu desenquadramento não implicarão alteração, denúncia ou qualquer restrição em relação a contratos por elas anteriormente firmados.

19. Portanto, o desenquadramento de sociedade empresária como microempresa ou empresa de pequeno porte não implica alteração em relação a contratos por elas anteriormente firmados.

20. Cabe apontar que em consulta à página do Conselho da Justiça Federal (CJF), localizamos um precedente onde se decidiu pela procedência de um requerimento de aplicação do reequilíbrio econômico-financeiro a empresa que havia sido excluída do regime do Simples Nacional, justificada na não previsibilidade da medida e na independência de vontade da instituição para tanto. Convém transcrever a ementa:

ADMINISTRATIVO. UNIVERSIDADE FEDERAL DO TOCANTINS (UFT). CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE SEGURANÇA. PEDIDO DE REVISÃO PARA RESTABELECIMENTO DO EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO. INDEFERIMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. EXTINÇÃO DO PROCESSO, SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, POR NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. SENTENÇA ANULADA. JULGAMENTO DO FEITO PELO TRIBUNAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL (CPC), ART. 515, § 3º.

1. Tratando-se de pedido de revisão contratual para restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro do contrato administrativo de prestação de serviço de segurança firmado entre a empresa impetrante e a UFT, cuja discussão é exclusivamente de direito, não há falar em dilação probatória.

2. Anulação da sentença e julgamento do feito, pelo Tribunal, de acordo com o disposto no art. 515, § 3º, do CPC.

3. Resultando do conjunto probatório dos autos o desequilíbrio contratual decorrente da alteração de enquadramento tributário da impetrante, com a sua exclusão do Simples Nacional, fato não previsível e independente da sua vontade, procede o pedido de revisão, para restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro do contrato.

4. Apelação provida, para anular a sentença, e, no julgamento da lide, conceder, em parte, a segurança.

(TRF1, Sexta Turma, AMS 0007069-70.2010.4.01.4300 / TO, Rel. Des. Daniel Paes Ribeiro, julgamento em 15.08.2011, pub. no DJF1 de 29.08.2011, pág. 235)

21. Em que pese a conclusão a que ali se chegou, consideramos que se trata de decisão isolada, ainda não representativa de uma jurisprudência consolidada da Corte, e que deve servir de norte para o entendimento a ser construído e uniformizado no âmbito desta AGU.

22. O TCU, por sua vez, como bem apontado pela CONJUR/MCTI, tem jurisprudência consolidada no sentido de que “na licitação, quando se antevê a possibilidade de exclusão da empresa do Simples Nacional, não lhe é permitido cotar os benefícios tributários de tal regime em sua proposta de preços.“ (Acórdãos nº 2.798/2010, 797/2011 e 341/2012)

23. Nesse passo, como asseverado pela CJU/AL em seu PARECER/VLS/CJU-AL/CGU/AGU/Nº 371/2013, de 02 de outubro de 2013, constante do SISCON (Sistema de Consultoria):

30. Pode-se inferir de tais julgados que uma empresa não pode beneficiar-se de um regime tributário favorecido para ganhar a licitação e depois, quando dele não mais goza, por ter voluntariamente aumentado seu faturamento, pretender a readequação de sua proposta de preços, com o aumento dos custos tributários.

31. Desse modo, a determinação de mudança do regime tributário, com base em lei preexistente, teve como fato gerador negócios jurídicos voluntariamente contraídos pela empresa, descabendo a imputação dos ônus decorrentes à Administração, pelo que se conclui também não ser admissível o pleito de reequilíbrio econômico-financeiro.

24. Assiste razão à CJU/AJ quando conclui que, em situações como a sub examen, a empresa que teve seu faturamento aumentado, condição esta que a retira do regime tributário do Simples Nacional, não pode ter acatado o requerimento de reequilíbrio econômico-financeiro uma vez que tudo se deu em virtude de negócios jurídicos voluntariamente contraídos por ela.

25. Isto posto, opinamos que não se deve aplicar o instituto do reequilíbrio econômico-financeiro para revisar contratos quando a empresa for excluída do regime do Simples Nacional em face do aumento de sua receita bruta anual, uma vez que:

b) o crescimento empresarial não constitui fato imprevisível ou previsível de consequências incalculáveis, não se devendo falar em incidência dos ditames do art. 65, II, “d”, da Lei nº 8.666/93;

c) tal medida implicaria em um benefício indevido, uma vez que estar-se-ia dando tratamento especial, referente ao regime do Simples Nacional, a empresa que já não lhe faz mais jus. Violação ao princípio da livre concorrência

26. Caso aprovada a presente manifestação, sugerimos sua divulgação entre os órgãos consultivos da AGU e a PGF.

Atenção, a consulta ao processo eletrônico está disponível em http://sapiens.agu.gov.br mediante o fornecimento do Número Único de Protocolo (NUP) 00688000916201491 e da chave de acesso 4de62d3a

Documento assinado eletronicamente por MAURICIO BRAGA TORRES, de acordo com os normativos legais aplicáveis. A conferência da autenticidade do documento está disponível com o código 930903 no endereço eletrônico http://sapiens.agu.gov.br. Informações adicionais: Signatário (a): MAURICIO BRAGA TORRES. Data e Hora: 22-12-2014 14:59. Número de Série: 3313578561105196774. Emissor: AC CAIXA PF v2.