ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA JURÍDICA DA UNIÃO ESPECIALIZADA VIRTUAL DE AQUISIÇÕES
NÚCLEO JURÍDICO

INTERESSADOS: COMANDO DE FRONTEIRA RONDÔNIA/6º BATALHÃO DE INFANTARIA DE SELVA

Foi encaminhado o processo em epígrafe para análise do processo licitatório na modalidade de pregão eletrônico, cujo objeto é o registro de preços para aquisição futura de material de construção para atender as demandas dos setores de material do Comando de Fronteira Rondônia/ 6º Batalhão de Infantaria de Selva, com valor estimado de R$ R$ 4.141.120,57 (quatro milhões, cento e quarenta e um mil, cento e vinte reais e cinquenta e sete centavos).

A presente manifestação jurídica tem o escopo de assistir a autoridade assessorada no controle interno da legalidade administrativa dos atos a serem praticados ou já efetivados. Envolve, consequentemente, o exame prévio e conclusivo dos textos das minutas dos editais e seus anexos.

A atribuição desta Consultoria Jurídica é justamente apontar possíveis riscos do ponto de vista jurídico e recomendar providências, para salvaguardar a autoridade assessorada, a quem compete avaliar a real dimensão do risco e a necessidade de se adotar ou não a precaução recomendada.

Importante salientar que o exame dos autos processuais se restringe aos seus aspectos jurídicos, excluídos, portanto, aqueles de natureza técnica. Em relação a estes, parte-se da premissa de que a autoridade competente se municiou dos conhecimentos específicos imprescindíveis para a sua adequação às necessidades da Administração, observando os requisitos legalmente impostos (conforme Enunciado nº 07, do Manual de Boas Práticas Consultivas da CGU/AGU, “A manifestação consultiva que adentrar questão jurídica com potencial de significativo reflexo em aspecto técnico deve conter justificativa da necessidade de fazê-lo, evitando-se posicionamentos conclusivos sobre temas não jurídicos, tais como os técnicos, administrativos ou de conveniência ou oportunidade, podendo-se, porém, sobre estes emitir opinião ou formular recomendações, desde que enfatizando o caráter discricionário de seu acatamento”).

De fato, presume-se que as especificações técnicas contidas no presente processo, inclusive quanto ao detalhamento do objeto da contratação, suas características, requisitos e avaliação do preço estimado, tenham sido regularmente determinadas pelo setor competente do órgão, com base em parâmetros técnicos objetivos, para a melhor consecução do interesse público.

Por outro lado, cabe esclarecer que, via de regra, não é papel do órgão de assessoramento jurídico exercer a auditoria quanto à competência de cada agente público para a prática de atos administrativos. Incumbe, isto sim, a cada um destes observar se os seus atos estão dentro do seu espectro de competências. Assim sendo, o ideal, para a melhor e completa instrução processual, é que sejam juntadas ou citadas as publicações dos atos de nomeação ou designação da autoridade e demais agentes administrativos, bem como, os Atos Normativos que estabelecem as respectivas competências, com o fim de que, em caso de futura auditoria, possa ser facilmente comprovado que quem praticou determinado ato tinha competência para tanto. Todavia, no entendimento desta Consultoria, a ausência de tais documentos, por si, não representa óbice ao prosseguimento do feito.

Finalmente, insta mencionar que determinadas observações são feitas sem caráter vinculativo, mas em prol da segurança da própria autoridade assessorada a quem incumbe, dentro da margem de discricionariedade que lhe é conferida pela lei, avaliar e acatar, ou não, tais ponderações. Não obstante, as questões relacionadas à legalidade serão apontadas para fins de sua correção. O seguimento do processo sem a observância destes apontamentos será de responsabilidade exclusiva da Administração.

De acordo com o art. 22 da Lei nº 9.784, de 1999, os atos do processo administrativo não dependem de forma determinada, salvo expressa disposição legal.

Com efeito, no que tange especificamente à licitação, bem como contratos/convênios e outros ajustes, conforme art. 38 da Lei n. 8.666, de 1993, o processo administrativo deverá observar as normas que lhes são aplicáveis, iniciando-se com a devida autuação, com a correspondente protocolização e numeração, juntando-se, em sequência cronológica, os documentos pertinentes, cujas folhas devem ser numeradas e rubricadas, sendo que cada volume deverá conter os respectivos termos de abertura e encerramento, compreendendo, na medida do possível, o máximo, 200 folhas:

“Os instrumentos dos contratos, convênios e demais ajustes, bem como os respectivos aditivos, devem integrar um único processo administrativo, devidamente autuado em sequência cronológica, numerado, rubricado, contendo cada volume os respectivos termos de abertura e encerramento.”

Aplicáveis ainda, a Portaria Interministerial nº 1.677, de 2015 (no caso de órgãos integrantes do SISG) e Portaria Normativa MD nº 1.243, de 2006 (para os órgãos militares), que também dispõem sobre procedimentos gerais referentes à gestão de processos, sendo recomendável também que o consulente verifique se há disciplina própria reguladora no âmbito de seu órgão.

No âmbito do Poder Executivo Federal, o Decreto nº 10.193, de 27 de dezembro de 2019, estabeleceu limites e instâncias de governança para a contratação de bens e serviços e para a realização de gastos com diárias e passagens no âmbito do Poder Executivo federal.

Em relação aos contratos administrativos, para atividades de custeio em geral, o artigo 3º do referido Decreto define algumas regras que precisam ser respeitadas, notadamente em relação à competência para a celebração de novos contratos de aquisição:

Art. 3º A celebração de novos contratos administrativos e a prorrogação de contratos administrativos em vigor relativos a atividades de custeio serão autorizadas em ato do Ministro de Estado ou do titular de órgão diretamente subordinado ao Presidente da República.

§ 1º Para os contratos de qualquer valor, a competência de que trata o caput poderá ser delegada às seguintes autoridades, permitida a subdelegação na forma do § 2º:

II - dirigentes máximos das unidades diretamente subordinadas aos Ministros de Estado; e

§ 2º Para os contratos com valor inferior a R$ 10.000.000,00 (dez milhões de reais), a competência de que trata o caput poderá ser delegada ou subdelegada aos subsecretários de planejamento, orçamento e administração ou à autoridade equivalente, permitida a subdelegação nos termos do disposto no § 3º.

§ 3º Para os contratos com valor igual ou inferior a R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais), a competência de que trata o caput poderá ser delegada ou subdelegada aos coordenadores ou aos chefes das unidades administrativas dos órgãos ou das entidades, vedada a subdelegação.

Uma vez que foge às atribuições deste órgão de assessoramento jurídico investigar ou auditar eventual existência de delegação de competência, a autoridade assistida deve se certificar sobre a natureza da atividade a ser contratada – se constitui ou não atividade de custeio –, adotando as providências necessárias, se for o caso, para aferir se a autoridade indicada na minuta possui competência para a representar a União na celebração do contrato a ser firmado.

Inicialmente convém lembrar que, de acordo com o art. 36 da IN n° 05/2017 – SEGES/MPDG, antes da remessa dos autos para análise jurídica, deve ser realizada a avaliação de conformidade legal do procedimento, visando o aperfeiçoamento dos procedimentos realizados no pregão eletrônico, adotados nos processos de aquisição e serviços, as listas de verificação constantes nos anexos I e II disposto no art. 1º da Orientação Normativa nº 02/2016 – SEGES/MPOG. No presente caso o órgão anexou a lista de verificação (f. 202-203).

O Decreto n. 10.024, de 2019, estabeleceu a fase de "planejamento da contratação" como a primeira etapa do procedimento de contratação pública. O normativo mencionado trata no seu art. 14 sobre os procedimentos a serem adotados para o planejamento da contratação, que compreendem a elaboração e aprovação do Estudo Técnico Preliminar - ETP e do Termo de Referência - TR, elaboração do Edital, definição das exigências de habilitação, sanções e demais condições contratuais e, por fim, a designação do pregoeiro e da respectiva equipe de apoio.

De acordo com o art. 30, §2º da Instrução Normativa SEGES/MP nº 5, de 2017, os documentos que compõem a fase de Planejamento da Contratação (Estudos preliminares, Mapa de Gerenciamento de Riscos e Termo de Referência) serão parte integrante do processo administrativo da licitação. A norma não é expressamente destinada às compras, porém, é útil para o eficiente planejamento da contratação, devendo ser utilizada no que couber.

Os Estudos Técnicos Preliminares deverão ser elaborados conforme as diretrizes constantes da IN SEGES/MP nº 40/2020, para a aquisição de bens e a contratação de serviços e obras, no âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional. O art. 8º, I da IN SEGES/ME nº 40/2020 estabelece que é facultada a elaboração dos Estudos Preliminares nas hipóteses dos incisos I, II, III, IV e XI do art. 24 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, e no inciso II, dispõe que o ETP é dispensado nos casos de prorrogações contratuais relativas a objetos de prestação de natureza continuada.

Os estudos técnicos preliminares devem atender a todas as exigências do art. 7º da IN SEGES 40/2020, salvo justificativa expressa no próprio documento (art. 7º, §2º, da IN SEGES/ME nº 40/2020). Quanto ao conteúdo, o art. 7º traz as exigências seguintes:

“Art. 7º Com base no documento de formalização da demanda, as seguintes informações deverão ser produzidas e registradas no Sistema ETP digital:

I - descrição da necessidade da contratação, considerado o problema a ser resolvido sob a perspectiva do interesse público;

II - descrição dos requisitos necessários e suficientes à escolha da solução, prevendo critérios e práticas de sustentabilidade;

III - levantamento de mercado, que consiste na prospecção e análise das alternativas possíveis de soluções, podendo, entre outras opções:

a) ser consideradas contratações similares feitas por outros órgãos e entidades, com objetivo de identificar a existência de novas metodologias, tecnologias ou inovações que melhor atendam às necessidades da administração; e

b) ser realizada consulta, audiência pública ou diálogo transparente com potenciais contratadas, para coleta de contribuições.

IV - descrição da solução como um todo, inclusive das exigências relacionadas à manutenção e à assistência técnica, quando for o caso, acompanhada das justificativas técnica e econômica da escolha do tipo de solução;

V - estimativa das quantidades a serem contratadas, acompanhada das memórias de cálculo e dos documentos que lhe dão suporte, considerando a interdependência com outras contratações, de modo a possibilitar economia de escala;

VI - estimativa do valor da contratação, acompanhada dos preços unitários referenciais, das memórias de cálculo e dos documentos que lhe dão suporte, que poderão constar de anexo classificado, se a administração optar por preservar o seu sigilo até a conclusão da licitação;

IX - demonstração do alinhamento entre a contratação e o planejamento do órgão ou entidade, identificando a previsão no Plano Anual de Contratações ou, se for o caso, justificando a ausência de previsão;

X - resultados pretendidos, em termos de efetividade e de desenvolvimento nacional sustentável;

XI - providências a serem adotadas pela administração previamente à celebração do contrato, inclusive quanto à capacitação de servidores ou de empregados para fiscalização e gestão contratual ou adequação do ambiente da organização;

XIII - posicionamento conclusivo sobre a viabilidade e razoabilidade da contratação.

§ 1º Caso, após o levantamento do mercado de que trata o inciso III, a quantidade de fornecedores for considerada restrita, deve-se verificar se os requisitos que limitam a participação são realmente indispensáveis, flexibilizando-os sempre que possível.

§ 2º Os ETP devem obrigatoriamente conter os elementos dispostos nos incisos I, IV, V, VI, VII, IX e XIII do caput deste artigo e, quando não contemplar os demais elementos do caput, apresentar as devidas justificativas no próprio documento que materializa os ETP.

§ 3º Nas contratações que utilizam especificações padronizadas estabelecidos nos Cadernos de Logística divulgados pela Secretaria de Gestão, poderão ser produzidos somente os elementos dispostos no caput que não forem estabelecidos como padrão.

§ 4º Ao final da elaboração dos ETP, deve-se avaliar a necessidade de classificá-los nos termos da Lei nº 12.527, de 18 de novembro de 2011.

Recentemente foi objeto de divergência a questão da necessidade ou não de mapa de riscos e licitações que visam a aquisição de bens, sendo proferido o Parecer n. 00025/2020/COORD/E-CJU/AQUISIÇÕES/AGU/AGU, que pacificou algumas questões controvertidas dentro do grupo E-CJU Aquisições, e cuja ementa segue abaixo transcrita.

EMENTA: Consulta. Aplicabilidade da Instrução Normativa nº 05, de 26 de maio de 2017, emitida pelo Secretário de Gestão do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão, às contratações públicas federais que tenham por objeto aquisições de bens. Inaplicabilidade. Possibilidade de Integrações Analógicas. Pronunciamento com efeito vinculante interno.

I - O Decreto nº 10.024/2019 e a Instrução Normativa nº 40/2020 dispuseram sobre o Planejamento da Contratação, regrando a elaboração do estudo técnico preliminar, sem fazer referência expressa ao "Gerenciamento de Riscos".

II - A Instrução Normativa nº 40/2020 indicou como obrigatória a elaboração de ETP, definindo algumas hipóteses em que ela seria facultativa, restringindo a discricionariedade técnica admitida pelo Decreto federal nº 10.024/2019.

III - Uma vez que a Instrução Normativa nº 05/2017 não é aplicável às aquisições, mas apenas a serviços, inexiste imposição normativa genérica para que os gestores desenvolvam a etapa de gerenciamento de riscos nos processos.

IV - A inexistência de obrigatoriedade decorrente de comando normativo não impede que, inspirado no regramento da Instrução Normativa nº 05/2017, diante do desafio de realizar uma licitação que envolva aquisições sensíveis e de acordo com seu juízo de conveniência e oportunidade, o gestor público realize etapa de gerenciamento de riscos (confeccionando mapa de riscos), com a função de avaliar e tratar os riscos inerentes à pretensão contratual definida no ETP.

É importante observar que órgãos e entidades da Administração Pública não integrantes do Sistema de Serviços Gerais-SISG, no âmbito da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, interessados em utilizar o Sistema ETP digital de que trata a Instrução Normativa, poderão celebrar Termo de Acesso, conforme disposto na Portaria nº 355, de 9 de agosto de 2019. De acordo com o Decreto 1094, de 23.3.1994, art. 1º, ficam organizadas sob a forma de sistema, com a designação de Sistema de Serviços Gerais (SISG), as atividades de administração de edifícios públicos e imóveis residenciais, material, transporte, comunicações administrativas e documentação. Segundo o §1º, integram o SISG os órgãos e unidades da Administração Federal direta, autárquica e fundacional, incumbidos especificamente da execução das atividades de que trata este artigo. E ainda, consoante o § 2º, os Ministérios Militares e o Estado-Maior das Forças Armadas poderão aplicar, no que couber, as normas pertinentes ao SISG. Nota-se que é a utilização do Sistema ETP digital que é facultativo às Forças Armadas, que poderão celebrar Termo de acesso para tanto. Já a elaboração dos Estudos Técnicos Preliminares é obrigatória para órgãos integrantes do SISG e também para as Forças Armadas, consoante entendimento pacificado por meio do Parecer 00025/2020/COORD/E-CJU/AQUISIÇÕES/AGU/AGU. No entanto, o mapa de risco não é obrigatório, ficando a critério do órgão assessorado a sua elaboração. Já as contratações de bens e serviços de TIC, seguem regulamentação própria.

No caso sob análise, verifica-se que não há incidência nas exceções previstas no art. 8º da IN SEGES/MP nº 40/2020, sendo necessária a elaboração dos Estudos Preliminares. Nota-se que o órgão elaborou o Estudo Técnico Preliminar (f. 25-27). Os Mapas de riscos foram elaborados e anexados na f. 29-31.

Nos termos do Decreto nº 10.024, de 20 de setembro de 2019, art.3º, inciso XI, o termo de referência é o documento elaborado com base nos estudos técnicos preliminares, que deverá conter: a) os elementos que embasam a avaliação do custo pela administração pública, a partir dos padrões de desempenho e qualidade estabelecidos e das condições de entrega do objeto, com as seguintes informações: 1. a definição do objeto contratual e dos métodos para a sua execução, vedadas especificações excessivas, irrelevantes ou desnecessárias, que limitem ou frustrem a competição ou a realização do certame; 2. o valor estimado do objeto da licitação demonstrado em planilhas, de acordo com o preço de mercado; e 3. o cronograma físico-financeiro, se necessário; b) o critério de aceitação do objeto; c) os deveres do contratado e do contratante; d) a relação dos documentos essenciais à verificação da qualificação técnica e econômico-financeira, se necessária; e) os procedimentos de fiscalização e gerenciamento do contrato ou da ata de registro de preços; f) o prazo para execução do contrato; e g) as sanções previstas de forma objetiva, suficiente e clara. O termo de referência deve ser aprovado pelo Ordenador de Despesas, conforme inciso II do art. 14 do novo Decreto. No caso dos autos, o termo de referência foi corretamente elaborado e anexado aos autos (f. 3-12), e foi aprovado pelo Ordenador de Despesas (f. 12).

Quanto à eventual indicação de marca/fabricante, cabe salientar que, a princípio, a legislação veda a preferência por marca, por representar restrição à ampla competitividade do certame. Todavia, não se pode olvidar que a indicação de marca é admitida em algumas hipóteses, como nas seguintes:

b) quando determinada marca ou modelo comercializado por mais de um fornecedor for a única capaz de atender o objeto contratual;

c) como referência de qualidade ou quando for necessária para compreensão do objeto, situação em que será obrigatório o acréscimo de expressões como “ou similar ou de melhor qualidade”;

De qualquer forma, para justificar a indicação de marca, a motivação técnica deve ser claramente descrita, de forma a demonstrar sua pertinência ou indispensabilidade para a seleção do objeto pretendido, além de ser confirmada pela autoridade competente (TORRES, Ronny Charles Lopes de. Leis de licitações públicas comentadas. 11ª edição. Jus Podivm: Salvador, 2020. P. 178). Portanto, a justificativa correspondente deverá pautar-se em critérios técnicos e objetivos que demonstrem a sua imprescindibilidade para a plena satisfação do interesse público.

Desta forma, a proibição deve ser interpretada no sentido de que a marca não poderá ser indicada como o objeto da contratação em si. Ou seja, o administrador não poderá externar sua preferência por contratação de certa marca, a seu talante, sem a correspondente motivação técnica objetiva e fundamentada. Portanto, a referência à marca deve ser consequência das características específicas do objeto e não pressuposto, sob pena de indevida restrição da licitação e quebra da isonomia dos licitantes.

Registre-se que a Súmula nº 270/2012 do TCU admite, desde que previamente justificada, a indicação de marca para licitação de compras (inclusive softwares), para fins de padronização.

Em licitações referentes a compras, inclusive de softwares, é possível a indicação de marca, desde que seja estritamente necessária para atender exigências de padronização e que haja prévia justificação.”

Por fim, importante ponderar a indicação e marca exige escorreito planejamento, ainda na fase do estudo técnico preliminar, conforme salienta a Jurisprudência do TCU:

Especificações com potencial de restringir o caráter competitivo da licitação devem ser adequadamente fundamentadas, com base em estudos técnicos que indiquem a sua essencialidade para atender as necessidades do órgão ou da entidade contratante (TCU. Acórdão 1973/2020 Plenário - Representação, Relator Ministro-Substituto Weder de Oliveira).

Em licitações para aquisição de equipamentos, havendo no mercado diversos modelos que atendam às necessidades da Administração, deve o órgão licitante identificar um conjunto representativo desses modelos antes de elaborar as especificações técnicas e a cotação de preços, de modo a evitar o direcionamento do certame para marca ou modelo específicos e a caracterizar a realização de ampla pesquisa de mercado (TCU. Acórdão 214/2020 Plenário - Representação, Relator Ministro Aroldo Cedraz).

Vale ressaltar: é importante destacar que o órgão deve ficar atento para não prever no edital e anexos especificações excessivas que restrinjam indevidamente a competição. Na fase de planejamento da contratação, cabe ao órgão estudar e analisar cada item que deseja adquirir, as características dos produtos que atenderão suas necessidades e o mercado desses produtos, e colocar no edital as especificações necessárias dos produtos que pretendem adquirir, de forma a não direcionar a contratação a determinada(s) marca(s), por ser o detentor do conhecimento técnico e de suas necessidades que serão supridas com a aquisição, não cabendo ao órgão jurídico imiscuir em questões técnicas ou de mérito pois não participa da fase de planejamento da contratação. Eventualmente, algum produto que gerar dúvida poderá ser apontado pela análise jurídica, não retirando, porém, a responsabilidade do órgão pelo estudo e planejamento cabal da contratação.

Via de regra, as aquisições da Administração Pública devem ser divididas em tantas parcelas quantas se comprovarem técnica e economicamente viáveis, em conformidade com o art. 23, §1º da Lei nº 8.666/93.

Importante lembrar que o TCU entende como obrigatória a adjudicação por item, nos editais das licitações, cujo objeto é divisível, desde que não haja prejuízo à contratação ou complexo ou perda de economia de escala, tendo em vista o objetivo de propiciar a ampla participação de licitante. Sempre bom lembrarmos sua sedimentada Súmula 247:

Súmula 247 do TCU - É obrigatória a admissão da adjudicação por item e não por preço global, nos editais das licitações para a contratação de obras, serviços, compras e alienações, cujo objeto seja divisível, desde que não haja prejuízo para o conjunto ou complexo ou perda de economia de escala, tendo em vista o objetivo de propiciar a ampla participação de licitantes que, embora não dispondo de capacidade para a execução, fornecimento ou aquisição da totalidade do objeto, possam fazê-lo com relação a itens ou unidades autônomas, devendo as exigências de habilitação adequar-se a essa divisibilidade.

No caso em análise, o parcelamento da solução foi justificado no item VII do Estudo Técnico Preliminar.

2.7. DO TRATAMENTO DIFERENCIADO ÀS MICROEMPRESAS E EMPRESAS DE PEQUENO PORTE - LICITAÇÃO EXCLUSIVA PARA ME/EPP

De acordo com o art. 48, I, da LC nº 123/2006, alterado pela LC nº 147/2014, bem como o art. 6º do Decreto n. 8.538/2015, a Administração Pública deverá realizar processo licitatório destinado exclusivamente à participação de microempresas e empresas de pequeno porte, e também de cooperativas (art. 34 da Lei nº 11.488/2007), para contratações de itens de valor inferior até R$ 80.000,00. Além disso, o inciso III do art. 48 da LC 123/2006 dispõe que a administração pública deverá estabelecer, em certames para aquisição de bens de natureza divisível, cota de até 25% do objeto para a contratação de microempresas e empresas de pequeno porte, e desde que não haja prejuízo para o conjunto ou o complexo do objeto. A obrigação de dar tratamento diferenciado às microempresas e empresas de pequeno porte comporta exceções elencadas no art. 49, do mesmo diploma legal, e art. 10 do Decreto n. 8.538/2015. No item 4.12 constou que para os itens de valores totais até R$ 80.000,00 a participação é exclusiva para microempresas e empresas de pequeno porte. Nota-se que foram reservadas cotas para ME e EPP dos itens de valores superiores a R$ 80.000,00. Não há ressalvas a serem feitas.

O novo Decreto do Pregão - Decreto nº 10.024, de 20 de setembro de 2019, previu no §1º do art. 3º que, para a aquisição de bens e a contratação de serviços comuns pelos entes federativos, com a utilização de recursos da União decorrentes de transferências voluntárias, tais como convênios e contratos de repasse, a utilização da modalidade de pregão, na forma eletrônica, ou da dispensa eletrônica será obrigatória, exceto nos casos em que a lei ou a regulamentação específica que dispuser sobre a modalidade de transferência discipline de forma diversa. A forma presencial é admitida excepcionalmente, mediante prévia justificativa da autoridade competente, desde que fique comprovada a inviabilidade técnica ou a desvantagem para a administração na realização da forma eletrônica. Assim, deve ser utilizada a forma de pregão eletrônico, uma vez que os objetos do certame são considerados serviços comuns, ou seja, bens razoavelmente padronizados “cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações reconhecidas e usuais de mercado”. O presente procedimento licitatório é destinado à aquisição de bens comuns, conforme classificação empreendida pelo órgão no item 4.1 do Termo de Referência.

Adiciona-se que foi adotada a forma preferencial eletrônica e critério de julgamento de menor preço.

Também foi adotado o sistema de registro de preços (SRP), que é regulamentado pelo Decreto n. 7.892, de 23 de janeiro de 2013, que em seu art. 3º contempla as hipóteses de cabimento. O rol é taxativo, segundo o entendimento da Advocacia-Geral da União esposado no Parecer nº 109/2013/DECOR/CGU/AGU, e Nota nº 108/2014/DECOR/CGU/AGU, de 08.12.2014. São hipóteses de cabimento: I - quando, pelas características do bem ou serviço, houver necessidade de contratações frequentes; II - quando for conveniente a aquisição de bens com previsão de entregas parceladas ou contratação de serviços remunerados por unidade de medida ou em regime de tarefa; III - quando for conveniente a aquisição de bens ou a contratação de serviços para atendimento a mais de um órgão ou entidade, ou a programas de governo; ou IV - quando, pela natureza do objeto, não for possível definir previamente o quantitativo a ser demandado pela Administração. Nos presentes autos, a justificativa para adoção do SRP com base nos incisos II, III e IV do art. 3º do Decreto nº 7.892, de 23 de janeiro de 2013, constou na f. 149, sendo informada a necessidade de aquisições parceladas, a aquisição para mais de um órgão e que, pela natureza do objeto, não é possível definir previamente o quantitativo a ser demandado pela Administração.

Quanto à possibilidade ou não de adesão à ARP por órgãos que não participaram do certame, é necessário informar que há entendimento do Tribunal de Contas da União (TCU, Ac. n. 757/2015 – Plenário – g.n.), no sentido de que “...a possibilidade de adesão para órgão não participante (ou seja, que não participou dos procedimentos iniciais da licitação) não é uma obrigatoriedade a constar impensadamente em todos os editais de pregões para registro de preços, ...mas sim uma medida anômala e excepcional, uma faculdade que deve ser exercida de forma devidamente motivada”. No caso dos autos, o item 4.1 da minuta da ata de registro de preços, constou que será admitida a adesão por órgãos que não participaram do certame, e a justificativa constou na 160.

O artigo 3º, “caput”, da Lei nº 8.666, de 1993, dispõe que as contratações governamentais devem estabelecer critérios e práticas que promovam o desenvolvimento nacional sustentável, inclusive por meio da priorização de aquisições de produtos reciclados e/ou recicláveis (art. 7º, XI, da Lei nº 12.305, de 2010).

Assim, no planejamento da contratação devem ser observados determinados pressupostos, entre eles a especificação do objeto de acordo com critérios e práticas de sustentabilidade, a verificação de incidência de exigências de sustentabilidade em obrigações da contratada (logística reversa, destinação das embalagens, por exemplo) ou como requisito previsto em lei especial (de acordo com o art. 28, V, segunda parte, ou art. 30, IV, ambos da Lei nº 8.666, de 1993), bem como o alinhamento da contratação com o Plano de Gestão de Logística Sustentável (PGLS) do órgão, nos termos da Instrução Normativa SLTI/MPOG nº 10, de 2012, c/c o artigo 2º, § 1º, do Decreto nº 10.024, de 2019, que assim estabelece:

Art. 2º O pregão, na forma eletrônica, é condicionado aos princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da eficiência, da probidade administrativa, do desenvolvimento sustentável, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo, da razoabilidade, da competitividade, da proporcionalidade e aos que lhes são correlatos.

§ 1º O princípio do desenvolvimento sustentável será observado nas etapas do processo de contratação, em suas dimensões econômica, social, ambiental e cultural, no mínimo, com base nos planos de gestão de logística sustentável dos órgãos e das entidades.

O Plano de Logística Sustentável é uma ferramenta de gestão e planejamento que permite estabelecer práticas de sustentabilidade e racionalização dos gastos nos processos administrativos. O compromisso com a sustentabilidade melhora a qualidade do gasto público, combate o desperdício, promove a redução de consumo, além de melhoria no ambiente de trabalho.

Nos termos do artigo acima transcrito, observa-se que as dimensões a serem consideradas são: econômica, social, ambiental e cultural, no mínimo. Nesse sentido, cumpre ressaltar que o órgão assessorado deve: a) avaliar se há incidência de critérios e práticas de sustentabilidade no caso concreto; b) indicar a(s) dimensão(ões) dessa incidência; e c) definir condições para sua aplicação (artigo 2º, § 1º, Decreto nº 10.024, de 2019). Sobre as diversas dimensões, há subsídios orientadores no Guia Nacional de Contratações Sustentáveis, disponível no site da AGU.

Na escolha de produtos sustentáveis, segundo os termos do inciso XI do artigo 7º da Lei nº 12.305, de 2010, deve-se priorizar: produtos que podem gerar menos perdas; ser recicláveis; ser mais duráveis; que possuam menos substâncias tóxicas ou prejudiciais à saúde; e que gastem menos energia na sua produção.

Na especificação técnica do objeto a ser adquirido, é recomendável, como subsídio, a utilização do Catálogo de Materiais Sustentáveis do Ministério da Economia. O CATMAT permite identificar itens de materiais sustentáveis que poderão ser adquiridos em substituição a itens similares

Acresça-se que é obrigação do gestor público, antes do encaminhamento do processo administrativo para parecer jurídico, a consulta e a inserção nas minutas correspondentes das previsões legais constantes no Guia Nacional de Contratações Sustentáveis, https://www.gov.br/agu/pt-br/assuntos-1/Publicacoes/cartilhas. Registre-se que há possibilidade, mediante motivação administrativa constante do processo administrativo, de serem inseridos outros requisitos de sustentabilidade além das legalmente previstas e constantes do Guia, desde que observados os demais princípios licitatórios.

Além do Guia Nacional, podem ser inseridos critérios de sustentabilidade nos pregões, com base no art. 5º da IN nº 01/2010 do MPOG. Ressalte-se, entretanto, que a indicação genérica de normas ambientais não supre o comando legal, pois os critérios de sustentabilidade devem constar detalhadamente nas especificações técnicas, no edital e/ou no contrato, devendo tal detalhamento ser providenciado.

Por vezes, a exigência de determinado requisito ambiental deriva de imposição normativa, editada pelos órgãos de proteção ao meio ambiente (Conselho Nacional do Meio Ambiente – CONAMA, IBAMA, Ministério do Meio Ambiente, etc.). Nesses casos, a especificação técnica do objeto deve ser definida de acordo com as determinações da norma vigente, a depender do tipo de produto, recomendando-se o foco nos seguintes temas, quando cabíveis: promoção do descarte, coleta e reciclagem dos materiais, gerenciamento de resíduos, redução no índice de emissão de gases e poluição (vide o Guia Nacional para uma lista abrangente de objetos sujeitos a disposições normativas de caráter ambiental).

Deve-se mencionar, ainda, que a Lei nº 12.187, de 2009 – Política Nacional sobre Mudança do Clima, em especial, em seu artigo 6º, XII, adotou o uso do poder de compra do Estado como um importante instrumento para implementar a política de mudanças climáticas.

Em síntese, no tocante à promoção do desenvolvimento nacional sustentável previsto no artigo 3º, “caput”, da Lei nº 8.666, de 1993, deverão ser tomados os seguintes cuidados gerais pelos gestores públicos em aquisições:

a) definir os critérios e práticas sustentáveis objetivamente, e em adequação ao objeto da contratação pretendida, como especificação técnica do objeto, obrigação da contratada ou requisito previsto em lei especial combinado com o art. 28, V, segunda parte, ou art. 30, IV, ambos da Lei nº 8.666, de 1993;

b) verificar se os critérios e práticas sustentáveis especificados preservam o caráter competitivo do certame; e,

c) verificar o alinhamento da contratação com o Plano de Gestão de Logística Sustentável (obrigatório nos casos de pregão eletrônico e boa prática nos demais casos).

Cabe ao órgão assessorado a verificação técnica dos critérios de sustentabilidade aplicáveis aos bens a serem adquiridos. Se a Administração entender que os bens objeto desta contratação não se sujeitam aos critérios e práticas de sustentabilidade ou que as especificações de sustentabilidade restringem indevidamente a competição em dado mercado, deverá apresentar a devida justificativa.

Cumpre por fim citar o recente PARECER n. 00001/2021/CNS/CGU/AGU (NUP: 00688.000723/2019-45), aprovado pelo Subconsultor-Geral da União, pelo Despacho n. 00525/2021/GAB/CJU/AGU, cuja ementa é a seguinte:

EMENTA: I. Os órgãos e entidades que compõem a administração pública são obrigados a adotar critérios e práticas de sustentabilidade socioambiental e de acessibilidade nas contratações públicas, nas fases de planejamento, seleção de fornecedor, execução contratual, fiscalização e na gestão dos resíduos sólidos;

II. A impossibilidade de adoção de tais critérios e práticas de sustentabilidade nas contratações públicas deverá ser justificada pelo gestor competente nos autos do processo administrativo, com a indicação das pertinentes razões de fato e/ou direito;

III. Recomenda-se aos agentes da administração pública federal encarregados de realizar contratações públicas, que, no exercício de suas atribuições funcionais, consultem o Guia Nacional de Contratações Sustentáveis da Advocacia-Geral da União.

No presente caso, no item 5 do Termo de Referência constou que não incidem critérios de sustentabilidade ambientais ao objeto da licitação. No entanto, o Guia Nacional de Contratações Sustentáveis prevê critérios de sustentabilidade ambientais para alguns itens da licitação, como tintas, vernizes e bombas. Recomenda-se ao órgão justificar a não exigência dos requisitos previstos no Guia Nacional de Contratações Sustentáveis relacionados aos bens acima citados.

A seguir, passa-se à verificação do atendimento dos demais requisitos previstos nos Decreto n. 7.892/2013 e Decreto n. 10.024/2019, conjugados com as regras da Lei nº 10.520, de 2002 e da Lei nº 8.666, de 1993, não analisados nos tópicos anteriores, e necessários à instrução da fase preparatória do pregão, sendo certo que cabe ao Administrador observar as demais exigências concernentes à fase externa do procedimento em momento oportuno, posterior a presente manifestação jurídica.

A autorização para abertura da licitação devidamente assinada pela autoridade competente decorre da exigência do art. 21, inc. V do Decreto nº 3.555, de 2000 e arts. 8º, inc. V e 13, inc. III, do Decreto nº 10.024, de 2019 (pregão eletrônico). No presente caso, foi localizado o despacho de autorização do Ordenador de Despesas para abertura da licitação na fl. 2 e 12 dos autos.

No presente processo a necessidade de contratação está devidamente delineada no item I do Estudo Técnico Preliminar.

Quanto à estimativa das quantidades, cumpre ressaltar o teor da Orientação Normativa nº 02 de 03 de dezembro de 2020, cujo teor é o seguinte:

No caso de compra de bens, a Administração deverá observar o disposto no Art. 15, §7º, II, da Lei nº 8.666/93, justificando as quantidades a serem adquiridas em função do consumo do órgão e provável utilização, devendo a estimativa ser obtida, a partir de fatos concretos (Ex: consumo do exercício anterior, necessidade de substituição dos bens atualmente disponíveis, implantação de setor, acréscimo de atividades, etc.).

No caso sob análise, a justificativa das quantidades a serem adquiridas constou na f. 148.

O art. 8º, inc. VI, do Decreto nº 10.024, de 2019 (pregão eletrônico) exige a comprovação da legitimidade do pregoeiro e dos membros da equipe de apoio. No caso sob análise, foi localizado o ato de designação do pregoeiro e da equipe de apoio nos autos (f. 146).

A pesquisa ampla e idônea com base no valor de mercado é essencial para propiciar a adequada estimativa de custos da contratação de forma transparente e proba, e ao mesmo tempo, possibilitar a aferição do valor referencial das parcelas de uma licitação como parâmetro na análise da exequibilidade ou aceitabilidade das propostas ou lances das empresas licitantes na ocasião do certame, podendo nortear o valor máximo aceitável.

Insta destacar que as diligências concernentes à pesquisa de preços não se resumem à simples anexação de orçamentos das empresas nos autos, cabendo ao responsável a análise detida de cada proposta, não apenas sob seu aspecto formal (identificação da empresa, idoneidade, compatibilidade da sua finalidade social com o objeto da licitação, etc.), como do seu teor. É de bom alvitre alertar ao órgão para a importância da congruência entre os preços das propostas, considerando que eventuais valores desarrazoados ou evidentemente inexequíveis podem distorcer os resultados das pesquisas efetuadas, de maneira que cumprirá ao órgão o discernimento sobre os orçamentos efetivamente aptos a comporem a planilha de preços, podendo até serem excluídos aqueles demasiadamente discrepantes dos demais.

Outrossim, o inciso V do artigo 10 da Lei nº 8.429 de 1992 (Lei de Improbidade Administrativa) estatui a respeito:

Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta Lei, e notadamente:

V – permitir ou facilitar a aquisição, permuta ou locação do bem ou serviço por preço superior ao de mercado;

A pesquisa de preços está prevista no art. 3º, III, da Lei nº 10.520/2002, art. 5º da Lei nº 8.666/1993), e também na Instrução Normativa nº 73, de 5 de agosto de 2020, que revogou as Instruções Normativas nº 5, de 27 de junho de 2014, e Instrução Normativa nº 3, de 20 de abril de 2017, dispondo sobre o procedimento administrativo para a realização de pesquisa de preços para a aquisição de bens e contratação de serviços em geral, no âmbito da administração pública federal direta, autárquica e fundacional.

Conforme art. 12, a nova IN entrou em vigor na data de sua publicação, que ocorreu em 05.08.2020. Entretanto, conforme o parágrafo único, permanecem regidos pela Instrução Normativa nº 5, de 2014, todos os procedimentos administrativos autuados ou registrados até a data de entrada em vigor desta norma, incluindo contratações e eventuais renovações ou prorrogações de vigências respectivas. No caso, é aplicável a Instrução Normativa nº 73, de 5 de agosto de 2020, haja vista que a autuação se deu após o início da vigência da nova regra.

A nova IN prevê em seu art. 3º, a pesquisa de preços será materializada em documento que conterá, no mínimo: I - identificação do agente responsável pela cotação; II - caracterização das fontes consultadas; III - série de preços coletados; IV - método matemático aplicado para a definição do valor estimado; e V - justificativas para a metodologia utilizada, em especial para a desconsideração de valores inexequíveis, inconsistentes e excessivamente elevados, se aplicável, e de acordo com o art. 4º, na pesquisa de preços, sempre que possível, deverão ser observadas as condições comerciais praticadas, incluindo prazos e locais de entrega, instalação e montagem do bem ou execução do serviço, formas de pagamento, fretes, garantias exigidas e marcas e modelos, quando for o caso.

Quanto aos parâmetros, estabeleceu prazos de validade das pesquisas em relação à data de divulgação do instrumento convocatório. Dispõe o art. 5º:

Art. 5º A pesquisa de preços para fins de determinação do preço estimado em processo licitatório para a aquisição e contratação de serviços em geral será realizada mediante a utilização dos seguintes parâmetros, empregados de forma combinada ou não:

I - Painel de Preços, disponível no endereço eletrônico gov.br/paineldeprecos, desde que as cotações refiram-se a aquisições ou contratações firmadas no período de até 1 (um) ano anterior à data de divulgação do instrumento convocatório;

II - aquisições e contratações similares de outros entes públicos, firmadas no período de até 1 (um) ano anterior à data de divulgação do instrumento convocatório;

III - dados de pesquisa publicada em mídia especializada, de sítios eletrônicos especializados ou de domínio amplo, desde que atualizados no momento da pesquisa e compreendidos no intervalo de até 6 (seis) meses de antecedência da data de divulgação do instrumento convocatório, contendo a data e hora de acesso; ou

IV - pesquisa direta com fornecedores, mediante solicitação formal de cotação, desde que os orçamentos considerados estejam compreendidos no intervalo de até 6 (seis) meses de antecedência da data de divulgação do instrumento convocatório.

Quanto à pesquisa de preços com fornecedores, estabelece o § 2º, que deve ser observado:

I - prazo de resposta conferido ao fornecedor compatível com a complexidade do objeto a ser licitado;

b) número do Cadastro de Pessoa Física - CPF ou do Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica - CNPJ do proponente;

III - registro, nos autos da contratação correspondente, da relação de fornecedores que foram consultados e não enviaram propostas como resposta à solicitação de que trata o inciso IV do caput.

Quanto à metodologia, dispõe a IN, art. 6º que serão utilizados, como métodos para obtenção do preço estimado, a média, a mediana ou o menor dos valores obtidos na pesquisa de preços, desde que o cálculo incida sobre um conjunto de três ou mais preços, oriundos de um ou mais dos parâmetros de que trata o art. 5º, desconsiderados os valores inexequíveis, inconsistentes e os excessivamente elevados.

A IN, no §1º do art. 7º permite que sejam utilizados outros critérios ou métodos, desde que devidamente justificados nos autos pelo gestor responsável e aprovados pela autoridade competente. E no §2º prevê que, para desconsideração dos valores inexequíveis, inconsistentes e os excessivamente elevados, deverão ser adotados critérios fundamentados e descritos no processo administrativo.

Consta ainda a regra de que os preços coletados devem ser analisados de forma crítica, em especial, quando houver grande variação entre os valores apresentados (§3º). É admitida a determinação de preço estimado com base em menos de três preços, desde que devidamente justificada nos autos pelo gestor responsável e aprovado pela autoridade competente (§ 4º do art. 7º). Há regras especiais para inexigibilidade de licitação, para itens de Tecnologia da Informação e Comunicação – TIC e Contratação de serviços com dedicação de mão de obra exclusiva (art. 7º a 9º). Adiciona-se que o §3º do art. 1º da nova IN estendeu a sua aplicação para a aferição da vantajosidade das adesões às atas de registro de preços, e de acordo com o §2º do mesmo artigo, os órgãos e entidades da administração pública estadual, distrital ou municipal, direta ou indireta, quando executarem recursos da União decorrentes de transferências voluntárias, deverão observar os procedimentos para realização de pesquisa de preço de que a nova Instrução Normativa. E por sua vez, o art. 10, admite que o preço máximo a ser praticado na contratação possa assumir valor distinto do preço estimado na pesquisa de preços feita na forma da Instrução Normativa. O §1º veda qualquer critério estatístico ou matemático que incida a maior sobre os preços máximos. E o §2º dispõe que o preço máximo poderá ser definido a partir do preço estimado na pesquisa de preço, acrescido ou subtraído de determinado percentual, de forma justificada, que deve ser definido de forma a aliar a atratividade do mercado e a mitigação de risco de sobrepreço (§3º).

No caso sob análise, o órgão realizou a pesquisa de preços no Painel de Preços, sites de fornecedores na internet, e SAG, sendo anexadas as pesquisas nas fls. 32-129.

Foi elaborada a Análise Crítica da pesquisa de preços (f. 130-131), que contém o período de realização da pesquisa, e o responsável, a metodologia aplicada, sendo média, as fontes utilizadas, como também os relatórios das pesquisas de preços na internet, que contém as séries de preços coletados, a média, e a utilização do mínimo de três preços. Foi explicada a Metodologia aplicada na f. 132, e foi anexado o Mapa comparativo dos preços na f. 133-142, sendo informada a série de preços coletados (mínimo de 3 preços) e a utilização da média para cálculo do valor estimado dos itens.

Logo, a pesquisa de preços deve ser revista e ser adequada à da IN 73, de 2020.

Nos termos do art. 4º e 5º, I, do Decreto nº 7.892/13, o órgão licitante deve realizar o procedimento de Intenção de Registro de Preços – IRP, visando o registro e a divulgação dos itens a serem licitados. Segundo o §1º do art. 4º do Decreto nº 7.892/13, a divulgação da intenção de registro de preços poderá ser dispensada, de forma justificada pelo órgão gerenciador.

No procedimento sob análise, consta nos autos a justificativa para dispensa da divulgação da IRP na f. 159.

A declaração de disponibilidade orçamentária com a respectiva indicação da classificação funcional programática e da categoria econômica da despesa é uma imposição legal, conforme dispõe o artigo 10, IX, Lei 8.429, de 1992, e artigos 38 e 55 da Lei nº 8.666, de 1993.

Cabe também alertar para que seja anexada a declaração sobre a adequação orçamentária e financeira para fazer face às despesas, em conformidade com as normas constantes dos arts. 16 e 17 da Lei Complementar nº 101, de 04 de maio de 2000 – Lei de Responsabilidade Fiscal.

Atente-se que compete ao órgão verificar, previamente ao envio dos autos para análise do órgão de assessoramento jurídico, a aplicabilidade da Orientação Normativa nº 52. do Advogado-Geral da União, a fim de dispensar a necessidade da declaração acerca dos arts. 16 e 17 da Lei Complementar nº 101, de 2000:

"As despesas ordinárias e rotineiras da administração, já previstas no orçamento e destinadas à manutenção das ações governamentais preexistentes, dispensam as exigências previstas nos incisos I e II do art. 16 da lei complementar nº 101, de 2000".

Em se tratando de licitação para Registro de Preços é aplicável a Orientação Normativa AGU n. 20/2009, nos seguintes termos: “Na licitação para registro de Preços, a indicação da dotação orçamentária é exigível apenas antes da assinatura do contrato”. Portanto, o órgão deverá zelar pelo seu cumprimento e promover a indicação em momento anterior à celebração do contrato ou retirada do respectivo termo substitutivo.

No mesmo sentido o Decreto nº 7.892, de 2013, em seu artigo 7º, § 2º, e o Decreto nº 10.024, de 2019, artigo 8º, inciso IV.

O art. 8º, inc. VII e VIII, do Decreto nº 10.024, de 2019 (pregão eletrônico) exige que o processo licitatório seja instruído com as minutas do edital, termo de contrato ou instrumento equivalente, e, se for o caso, minuta da ata de registro de preços.

Nesse aspecto, não existe nenhuma ressalva a se fazer, visto que os documentos essenciais se encontram nos autos.

Inicialmente, cumpre destacar que o órgão adotou os modelos elaborados nacionalmente pela AGU mais atualizados. Esta adoção é, inclusive, recomendada pela Instrução Normativa nº 05, do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão, artigos 29 e 35.

Embora a presente contratação não envolva serviços, pode-se identificar na adoção das minutas padronizadas pela AGU uma boa prática administrativa replicável nas licitações de aquisição.

Além disso, uma vez que os modelos estão sujeitos a um processo dinâmico, o que importa em frequentes aperfeiçoamentos e atualizações, é importante que o órgão acompanhe eventuais atualizações feitas pela AGU.

Quanto à minuta do edital e seus anexos, constata-se que suas cláusulas foram redigidas com clareza e em conformidade com a legislação aplicável, e seguiram os modelos da Advocacia-Geral da União mais atualizados. Passa-se a análise de cada peça.

O termo de referência deve conter os requisitos descritos no art. 3º, inc. XI, alínea a e 14, incs. II, do Decreto nº 10.024, de 2019 (pregão eletrônico). No caso específico dos autos, o Termo de Referência foi anexado. Cumpre fazer a(s) ressalva(s) abaixo:

- no item 16.3.1.1.1 há previsão de exigência de registro ou inscrição na entidade profissional competente. A menos que o órgão indique a legislação que contenha a previsão, ao nosso ver, o ramo da atividade econômica a que se refere o objeto da licitação não exige registro ou inscrição em entidade profissional, razão pela qual o item deve ser excluído.

Os requisitos e elementos a serem observados na minuta do edital são aqueles previstos no art. 14, inc. III e IV, do Decreto nº 10.024, de 2019 (pregão eletrônico), art. 9º do Decreto nº 7.892, de 2013 (SRP) e art. 40 da Lei n° 8.666, de 1993. Cumpre fazer a(s) ressalva(s) abaixo:

- No formulário de justificativas para as alterações realizadas nas minutas padronizadas do Projeto edital eficiente (f. 163-164), consta que o item 9.24 foi suprimido porque não será exigida a comprovação de capital mínimo ou patrimônio líquido para fins de qualificação econômico-financeira ou comprovação de aptidão, para fins de qualificação técnica. Assim, o item 9.13.3.1 do edital deve ser excluído.

Os requisitos da minuta da ata de registro de preços estão previstos no Decreto nº 7.892, de 2013, devendo estar em conformidade também com a minuta do edital e do termo de referência.

No presente caso, verifica-se que a minuta foi juntada ao processo e atende a tais pressupostos. Cumpre fazer a(s) ressalva(s) abaixo:

- Nos itens 4.3 e 4.4 é necessário preencher os campos pontilhados, respeitando as quantidades e percentuais máximos admitidos.

- No item 5.1, cumpre observar que o prazo inicial da validade da ata de registro de preços deve ser a assinatura ou a publicação, e não a publicação do resultado de julgamento, pois só pode se considerar um documento como válido a partir de sua existência no mundo jurídico, o que se dará com a assinatura e com a publicação surtirá efeitos em relação a terceiros.

A Lei nº 8.666/93, em seu artigo 62, prevê que o instrumento de contrato é obrigatório nos casos de concorrência e de tomada de preços, bem como nas dispensas e inexigibilidades cujos preços estejam compreendidos nos limites destas duas modalidades de licitação (inferiores à R$ 176.000,0, e facultativo nos demais em que a Administração puder substituí-lo por outros instrumentos hábeis, tais como carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra ou ordem de execução de serviço. E em seu §4º, dispõe que é dispensável o "termo de contrato" e facultada a substituição prevista neste artigo, a critério da Administração e independentemente de seu valor, nos casos de compra com entrega imediata (prazo igual ou menor que 30 dias corridos - TCU-Plenário 1234/2018) e integral dos bens adquiridos, dos quais não resultem obrigações futuras, inclusive assistência técnica.

No caso, o órgão anexou a minuta do contrato, elaborada com base no modelo da AGU.

Pelo exposto, a Advocacia-Geral da União, por intermédio de seu membro (art. 131 da Constituição Federal, art. 11 da Lei Complementar nº 73/1993 e art. 38, parágrafo único, da Lei nº 8.666/1993), opina, nos limites da análise jurídica e excluídos os aspectos técnicos e o juízo de oportunidade e conveniência, pela inexistência de óbices legais ao prosseguimento do presente processo e pela aprovação da minuta do edital e anexos, desde que observadas as recomendações contidas nos itens 2.5.1.3, 2.10, 2.11.4 e 2.11.7 do presente parecer.

Atendidas as recomendações do item acima citado, ou após seu afastamento, de forma motivada, consoante previsão do art. 50, VII, da Lei de Processo Administrativo (Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999), será possível dar-se o prosseguimento do processo, nos seus demais termos, sem necessidade de nova manifestação da E-CJU Aquisições.

Atenção, a consulta ao processo eletrônico está disponível em https://supersapiens.agu.gov.br mediante o fornecimento do Número Único de Protocolo (NUP) 64268000688202293 e da chave de acesso 528387f9

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