ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA JURÍDICA DA UNIÃO ESPECIALIZADA VIRTUAL DE PATRIMÔNIO
NÚCLEO JURÍDICO

1. O 1º REGIMENTO DE CARROS DE COMBATE - 1º RCC encaminha o presente processo para análise e manifestação jurídica, em cumprimento ao parágrafo único do art. 38 da Lei nº 8.666/93, que regulamentou o artigo 37, inciso XXI, da Constituição Federal, instituindo normas para licitações e contratos de Administração Pública.

2. Trata-se de procedimento para fim de contratação por inexigibilidade de licitação, tendo como objeto a cessão de uso gratuita de bem imóvel da União situado no Pavilhão do Corpo da Guarda, para exercício de atividade de apoio, destinada a instalação de um posto de atendimento da Fundação Habitacional do Exército (FHE).

5. Esta manifestação limita-se à análise jurídica quanto ao contrato de cessão de uso não onerosa trazida à exame, não competindo avaliar se o objeto da contratação realmente atende às peculiaridades e necessidade do órgão contratante. Tais, são critérios técnicos que fogem à competência do órgão consultivo, ao qual incumbe apenas responsabilizar-se pelas teses jurídicas esposadas, sendo que qualquer eventual omissão na análise não pode ser entendida como aceitação, devendo ser objeto de nova consulta caso persistam questões não respondidas, não analisadas ou surja qualquer dúvida jurídica. Também não é responsabilidade do órgão jurídico a uma conferência de documentos, sua regularidade e legitimidade, conforme orientação do Enunciado nº 7 do Manual de Boas Práticas Consultivas da Advocacia-Geral da União.

6. De início, ressalta-se que o uso de imóvel da pode ser obtido por qualquer das formas administrativas existentes: autorização de uso, permissão de uso, concessão de uso, concessão de direito real de uso, cessão de uso.

7. Cada uma das formas contratuais dantes aludidas guarda suas próprias características, existindo em relação às três últimas, relação negocial, ou seja, acordo de vontades, inclusive quanto ao valor a ser pago pelo uso do bem público.

8. A questão da utilização dos imóveis da União por particulares encontra disciplina numa legislação esparsa, que, nem por isso, tem deixado de guardar as cautelas necessárias ao uso dos bens que lhe pertencem.

9. A regra geral é a de que a União pode alugar, ceder ou aforar os imóveis a ela pertencentes, salvo quando utilizados no serviço público, pois neste caso encontrará óbice intransponível no art. 64 do Decreto-lei nº 9.760, de 05 de setembro de 1.946, verbis:

10. A primeira ilação que daí se extrai é que os bens públicos de uso especial, em regra, somente poderão ter sua posse transferida, a título gratuito ou oneroso, se não estiverem destinados a serviço, ou estabelecimento da Administração Pública, tampouco poderão ser utilizados em fim diferente daquele prescrito no termo de entrega, sob pena de responsabilidade do chefe da repartição, estabelecimento ou serviço federal ao qual se encontra jurisdicionado.

11. Mostra-se relevante ressaltar, que, depois do advento da Lei nº 9.636/1998, passou-se a admitir utilização de uso de bem público por terceiros, onerosa ou gratuitamente, em fim diverso da sua destinação inicial, na condição de que as atividades a serem exploradas fossem consideradas como de apoio e necessárias ao desempenho da atividade do órgão (art. 18).

12. Por outro lado, para que ocorra a transferência da posse do imóvel público, não utilizado em serviço público, é necessário que seja utilizada uma das modalidades previstas no Decreto-Lei nº 9.760, de 1946 (art. 64), em consonância com o art. 18, da Lei nº 9.636, de 1998, ou seja, aforamento, locação ou cessão, sendo que esta última pode ser realizada, ainda, sob o regime de concessão de direito real de uso resolúvel, previsto no Decreto –Lei nº 217, de 1967 (§ 1º, do art. 18, da Lei 9636/98).

13. A possibilidade da cessão de uso não onerosa de bem imóvel da União, sob jurisdição do Comando do Exército, destinada a instalação de posto de atendimento da Fundação Habitacional do Exército (FHE), com o escopo de viabilizar a atividade de apoio de instalação e funcionamento das atividades militares, encontra respaldo legal na Lei nº 9.636/1998, no art. 12 do Decreto nº 3.725/2001, e, também, no despacho que aprovou o PARECER N° 0652/2021/CONJUR-EB/CGUAGUde 15 de junho de 2021, que concluiu ser possível que os contratos de cessão de uso para o exercício de atividade de apoio firmados com a FIE adotem a modalidade não onerosa (gratuita). No Diex N° 11- ASSEJUR/DPIMA de 21 de fevereiro de 2022, o Comandante do Exército decidiu pela gratuidade da cessão de uso dos postos da FHE, a partir de 2022, conforme Parecer n° 44 A-2021-SEFIN1G*SCh, de 23 de dezembro de 2021, reafirmando o já expedido no DIEx N° 75-DPIMA/DEC de 26 de janeiro de 2022.

14. A Administração, ao que se depreende a partir da leitura dos documentos juntados aos autos, pretende realizar a presente contratação pela via da hipótese legal da” inexigibilidade de licitação”, com fundamento no art. 25, caput, da Lei nº 8.666/1993, assim redigido, verbis:

15. Na esteira do ensinamento do Professor Marçal Justen Filho, a inviabilidade de competição também ocorre diante da hipótese de ausência de alternativas, ante a falta de pluralidade de alternativas de contratação por parte da Administração Pública, notadamente quando existe apenas uma única solução e um único possível contratado em condições de executar a prestação contratual, tornando, assim, a licitação imprestável, mais precisamente porque a competição será inviável diante da ausência de alternativas diversas de potenciais interessados que possam entre si ser cotejadas.

16. Portanto, uma hipótese concreta de inviabilidade de competição ocorre justamente quando há ausência de pluralidade de alternativas de contratação pela Administração Pública, ou seja, existe uma única solução e um único possível contratado em condições de executar aquela específica e determinada prestação pretendida.

17. Trata-se, ao que se pode depreender, da situação peculiar objeto do presente processo, no qual, ao que tudo levar a crer que a cessionária (Fundação Habitacional do Exército) seria, em princípio, a única entidade qualificada e capacitada para executar o serviço a ser contratado, ressaltando-se, ademais, que a hipótese de inexigibilidade de licitação para a contratação da referida entidade tem, também, direta relação de vinculação legal com a própria legitimidade/possibilidade jurídica da cessão de uso em comento.

18. Cabe consignar, em acréscimo e como subsídio de fundamentação jurídica, que a Consultoria Jurídica da União já havia sedimentado o entendimento quanto à possibilidade de realização da presente contratação por inexigibilidade de licitação, conforme reconhecido na Orientação Normativa Interna CJU/RS nº 06/2018, que assim prevê:

19. Ocorre, no entanto, que tais premissas e fundamentos argumentativos, acima expendidos, partem sempre do pressuposto de que tal situação concreta - inviabilidade de competição diante da situação de o cessionário ser a única fundação militar qualificada e capaz de prestar o serviço de lazer a ser executada na área a ser cedida.

20. Em relação ao Termo de Contrato, dispõe o art. 54 da Lei nº 8.666, de 1993, que "os contratos administrativos de que trata esta Lei regulam-se pelas suas cláusulas e pelos preceitos de direito público, aplicando-se-lhes, supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado", bem como, em seu § 1º, que "os contratos devem estabelecer com clareza e precisão as condições para sua execução, expressas em cláusulas que definam os direitos, obrigações e responsabilidades das partes, em conformidade com os termos da licitação e da proposta a que se vinculam". No referido instrumento contratual não foi verificada existência de qualquer vício que contrarie a lei. Em verdade, estão presentes os elementos essenciais de validade comuns aos negócios jurídicos em geral e aos administrativos em particular.

21. No entanto, é de extrema relevância que nas contratações as diretrizes de sustentabilidade ambiental sejam observadas. Com efeito, as contratações da Administração Pública deverão contemplar os critérios da sustentabilidade ambiental, tendo por fundamento a Constituição da República, a Lei nº 8.666/93, compromissos internacionais assumidos pelo Estado Brasileiro, e outras legislações pertinentes, sem perder de vista os princípios da razoabilidade e proporcionalidade. Neste sentido, a Lei nº 12.187, de 2009, que institui a Política Nacional sobre Mudança do Clima. Assim, nos termos do art. 7º, inc. XI da Lei nº 12.305, de 2010 – Política Nacional de Resíduos Sólidos, nas aquisições e contratações governamentais, deve ser dada prioridade para produtos reciclados e recicláveis e para bens, serviços e obras que considerem critérios compatíveis com padrões de consumo social e ambientalmente sustentáveis. Referida lei foi regulamentada pelo Decreto nº 7.404, de 2010, merecendo especial destaque os seus artigos 5º, 6º e 7º.

22. Assim, é recomendável a inclusão no CONTRATO de nas cláusulas que estipulam as obrigações do contratado, de adoção de práticas de sustentabilidade ambiental na execução contratual, em atendimento aos termos da IN/SLTI/MPOG nº 01/2010 e observância ao princípio do desenvolvimento sustentável, para o qual "o princípio do desenvolvimento sustentável será observado nas etapas do processo de contratação, em suas dimensões econômica, social, ambiental e cultural, no mínimo, com base nos planos de gestão de logística sustentável dos órgãos e das entidades".

23. Por tudo que foi ponderado, abstraídos os aspectos técnicos, operacionais, os relativos à disponibilidade orçamentária e execução financeira e os referentes à conveniência e oportunidade, os quais não se sujeitam à competência desta unidade jurídica do consultivo, a ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO, por meio deste órgão de execução, nos termos do disposto no parágrafo único do artigo 38, da Lei nº 8.666, de 1993, manifesta-se pela possibilidade de prosseguimento do procedimento de inexigibilidade de licitação, visando a formalização de Contrato de Cessão Não Onerosa.

Atenção, a consulta ao processo eletrônico está disponível em https://supersapiens.agu.gov.br mediante o fornecimento do Número Único de Protocolo (NUP) 64662004285202261 e da chave de acesso 8d6d28a3

Documento assinado eletronicamente por JOSÉ SIDOU GÓES MICCIONE, com certificado A1 institucional (*.agu.gov.br), de acordo com os normativos legais aplicáveis. A conferência da autenticidade do documento está disponível com o código 941374264 no endereço eletrônico http://sapiens.agu.gov.br. Informações adicionais: Signatário (a): JOSÉ SIDOU GÓES MICCIONE, com certificado A1 institucional (*.agu.gov.br). Data e Hora: 20-07-2022 12:50. Número de Série: 77218269410488336199396275606. Emissor: Autoridade Certificadora do SERPRO SSLv1.