ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA JURÍDICA DA UNIÃO ESPECIALIZADA VIRTUAL DE PATRIMÔNIO
NÚCLEO JURÍDICO
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CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA JURÍDICA DA UNIÃO ESPECIALIZADA VIRTUAL DE PATRIMÔNIO
NÚCLEO JURÍDICO
PARECER n. 561/2022/NUCJUR/E-CJU/PATRIMÔNIO/CGU/AGU
PROCESSO 64276.027749/2022-61
ORIGEM: ESQUADRÃO DE COMANDO DA 1ª BRIGADA DE CAVALARIA MECANIZADA - ESQD C/1ª BDA C MEC
ÓRGÃO: UNIÃO- 2º REGIMENTO DE CAVALARIA MECANIZADO - 2º R C MEC.
EMENTA: CONCORRÊNICA. CESSÃO DE USO ONEROSA SOB O REGIME DE ARRENDAMENTO.I - Patrimônio imobiliário da União jurisdicionado ao Exército brasileiro. Utilização de propriedade imóvel da União para fins de exploração pecuária sob a forma de cessão de uso onerosa sob o regime de arrendamento, com contrapartida NÃO financeira. Licitação na modalidade Conconrrência.II - Competencia da E-CJU/Patrimônio para a análise dos aspectos relativos à legislação imobiliária e da E-CJU/Engenharia para a análise dos aspectos da contratação do serviço de engenharia.III - Análise jurídica das minutas e anexos.IV - Aprovação condicionada ao atendimento de recomendações.
I - RELATÓRIO
O COMANDANTE DA 1ª BRIGADA DE CAVALARIA MECANIZADA - ESQD C/1ª BDA C MEC, em cumprimento ao parágrafo único do art. 38 da Lei nº 8.666/93, que regulamentou o artigo 37, inciso XXI, da Constituição Federal, encaminha o presente processo a esta Consultoria Jurídica da União Especializada Virtual de Patrimônio (E-CJU/Patrimônio), para análise e manifestação jurídica, referente ao arrendamento do campo de instrução Invernada Reiuna (CIIR), com sede no município de Santiago/RS, para fins de exploração pecuária, tendo como pagamento a contrapartida NÃO financeira, especificamente, a execução e instalação de uma usina fotovoltaica com fornecimento do material, a ser instalada na 11ª Companhia de Comunicações Mecanizada (11ª Cia Com Mec).
Trata-se de procedimento para fim de realização de licitação na modalidade CONCORRÊNCIA, TIPO MAIOR OFERTA, com o fito de escolher a proposta mais vantajosa para a contratação de arrendamento do imóvel INVERNADA REIUNA, conforme descrições e especificações do Edital, Projeto Básico e demais anexos, para fins de exploração PECUÁRIA com contrapartida em serviços de engenharia.
O procedimento digitalizado foi disponibilizado no SAPIENS, seq. 6 em PDF.1 (fls. 1-161); PDF.2 (fls. 162/321) e PDF.3 (fls. 322/343) e está instruído com os seguintes documentos:
É o relatório.
DA FINALIDADE E ABRANGÊNCIA DO PARECER JURÍDICO
A presente manifestação jurídica tem o escopo de assistir a autoridade assessorada no controle interno da legalidade administrativa dos atos a serem praticados ou já efetivados. Ela envolve, também, o exame prévio dos textos de editais, de minutas de contratos e de seus anexos, quando for o caso.
A função da Consultoria Jurídica da União é apontar possíveis riscos do ponto de vista jurídico e recomendar providências para salvaguardar a autoridade assessorada, a quem compete avaliar a real dimensão do risco e a necessidade de se adotar ou não a precaução recomendada.
Importante salientar, que o exame dos autos processuais se restringe aos seus aspectos jurídicos, excluídos, portanto, aqueles de natureza técnica. Em relação a estes, parte-se da premissa de que a autoridade competente se municiou dos conhecimentos específicos imprescindíveis para a sua adequação às necessidades da Administração, observando os requisitos legalmente impostos.
Nesse sentido vale lembrar que o Enunciado n° 07, do Manual de Boas Práticas Consultivas da CGU/AGU recomenda que:
“o Órgão Consultivo não deve emitir manifestações conclusivas sobre temas não jurídicos, tais como os técnicos, administrativos ou de conveniência ou oportunidade, sem prejuízo da possibilidade de emitir opinião ou fazer recomendações sobre tais questões, apontando tratar-se de juízo discricionário, se aplicável. Ademais, caso adentre em questão jurídica que possa ter reflexo significativo em aspecto técnico deve apontar e esclarecer qual a situação jurídica existente que autoriza sua manifestação naquele ponto”.
De fato, presume-se que os estudos técnicos contidos no presente processo, inclusive quanto ao detalhamento de seu objeto, suas características e requisitos, tenham sido regularmente determinadas pelo setor competente do órgão, com base em parâmetros técnicos objetivos, para a melhor consecução do interesse público.
Além disso, vale esclarecer que, em regra, não é atribuição do órgão de assessoramento jurídico exercer a auditoria quanto à competência de cada agente público para a prática de atos administrativos. Cabe-lhes, isto sim, observar se os seus atos estão dentro do seu espectro de competências. Assim sendo, o ideal, para a melhor e completa instrução processual, é que sejam juntadas ou citadas as publicações dos atos de nomeação ou designação da autoridade e demais agentes administrativos bem como os atos normativos que estabelecem as respectivas competências, com o fim de que, em caso de futura auditoria, possa ser facilmente comprovado que quem praticou determinado ato tinha competência para tanto. Todavia, a ausência de tais documentos, por si, não representa, a priori, óbice ao desenvolvimento do processo.
Por fim, com relação à atuação desta Consultoria Jurídica, é importante informar que, embora as observações e recomendações expostas não possuam caráter vinculativo, constituem importante instrumento em prol da segurança da autoridade assessorada, a quem incumbe, dentro da margem de discricionariedade que lhe é conferida pela lei, avaliar e acatar, ou não, tais ponderações, ressaltando-se, todavia, que o seguimento do processo sem a observância destes apontamentos será de responsabilidade exclusiva da Administração.
REGULARIDADE NA FORMAÇÃO DO PROCESSO
De acordo com o art. 22 da Lei nº 9.784/99, os atos do processo administrativo não dependem de forma determinada, salvo expressa disposição legal.
De acordo com a Orientação Normativa AGU nº 2/2009, os instrumentos dos contratos, convênios e demais ajustes, bem como os respectivos aditivos, devem integrar um único processo administrativo, devidamente autuado em sequência cronológica, numerado, rubricado, contendo cada volume os respectivos termos de abertura e encerramento.
Observa-se que, em processos digitais, deve ser atendida também a Portaria Interministerial nº 1.677/2015 MJ/MPOG, assim como observado o Decreto Federal nº 8.539/2015. Deve o órgão guardar especial atenção: à cronologia dos atos praticados (digitalizando a íntegra dos autos físicos antes de praticar qualquer ato em meio digital, quando se tratar de processo migrado do meio físico para o digital), à impossibilidade de manutenção de autos hibridizados (salvo exceções previstas na própria portaria e no decreto) e à necessidade de justificação explícita, em despacho, para exclusão (desentranhamento) de documentos do processo.
Os autos do processo submetidos à análise se apresentam na forma física, com as páginas numeradas, rubricadas e organizadas em ordem cronológica, conforme determina o § 4º do art. 22, da Lei n.º 9.784/1999 tendo os mesmo sido digitalizados e incluídos no sistema sapiens.
Ressalte-se que o uso do meio eletrônico para a realização de processo administrativo vem sendo implementado no âmbito dos órgãos e entidades da Administração a fim de melhorar o serviço público, aumentando a eficiência, economicidade e a transparência. O Decreto nº 8.539, de 08 de outubro de 2015, regulamentou a utilização do Sistema Eletrônico na Administração Pública, consoante o disposto na Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, na Medida Provisória nº 2.200-2, de 24 de agosto de 2001 e na Lei nº 12.682, de 9 de julho de 2012. Seguem as principais disposições da Lei nº 12.682, de 2012, sobre a matéria:
Art. 3o O processo de digitalização deverá ser realizado de forma a manter a integridade, a autenticidade e, se necessário, a confidencialidade do documento digital, com o emprego de certificado digital emitido no âmbito da Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP - Brasil.
Parágrafo único. Os meios de armazenamento dos documentos digitais deverão protegê-los de acesso, uso, alteração, reprodução e destruição não autorizados.
Art. 4o As empresas privadas ou os órgãos da Administração Pública direta ou indireta que utilizarem procedimentos de armazenamento de documentos em meio eletrônico, óptico ou equivalente deverão adotar sistema de indexação que possibilite a sua precisa localização, permitindo a posterior conferência da regularidade das etapas do processo adotado.
(...)
Art. 6o Os registros públicos originais, ainda que digitalizados, deverão ser preservados de acordo com o disposto na legislação pertinente.
O Decreto nº 8.539, de 08 de outubro de 2015 estipulou um prazo de dois anos para que todos os órgãos e entidades da Administração Pública Federal implementassem o Sistema em suas respectivas unidades, o que parece ter sido parcialmente implementado pelo órgão consulente, o que tem causado atrasos na finalização das manifestações jurídicas, posto exigir do advogado parecerista maior dispêndio de tempo na digitação como na dificuldade de ler documentos mau digitalizados.
DA GESTÃO E UTILIZAÇÃO DOS BENS PÚBLICOS
Antes do exame do procedimento licitatório, convém trazer a lume algumas considerações sobre os bens públicos pertencentes ao acervo da União.
Os bens públicos, assim considerados aqueles previstos no art. 98 do Código Civil Brasileiro, são os bens do domínio nacional pertencentes às pessoas jurídicas de direito público interno, divididos entre os de uso comum do povo, de uso especial e dominicais, sendo particulares todos os demais.
Integram, deste modo, o acervo material e imaterial das pessoas jurídicas de direito público, devendo ser administrados, zelados, conservados pelos respectivos entes a que pertencerem, traduzindo a função administrativa típica de gestão dos bens desta natureza, que é regulada por normas de direito público específicas, disciplinadoras das hipóteses de uso desses bens, pela Administração e pelos particulares.[1]
As hipóteses de utilização dos bens públicos por terceiros dividem-se em uso comum ou especial. O uso comum tem natureza genérica e incide sobre os bens que servem à utilização coletiva, tais como logradouros públicos, praias etc. Já aquele de natureza especial é fundado em consentimento estatal expresso e gera para o usuário, direitos e obrigações decorrentes dessa relação com o Poder Público. As modalidades variam conforme se trate de bens de uso comum, especial ou dominicais.
Em consonância com os ensinamentos do mestre Hely Lopes Meirelles[2], o uso especial do bem público é “todo aquele que, por um título individual, a Administração atribui a determinada pessoa para fruir de um bem público com exclusividade, nas condições convencionadas. É também uso especial aquele a que a Administração impõe restrições ou para o qual exige pagamento, bem como o que ela mesma faz de seus bens para a execução dos serviços públicos, como é o caso dos edifícios, veículos e equipamentos utilizados por suas repartições ...”
Mais adiante, ao examinar a possibilidade de utilização dos bens públicos por particulares, o citado autor assevera que:
“As formas administrativas para o uso especial de bem público por particulares variam desde as simples e unilaterais autorização de uso e permissão de uso até os formais contratos de concessão de uso e concessão de uso como direito real solúvel, além da imprópria e absoleta adoção dos institutos civis do comodato, da locação e da enfiteuse.”
Nessa mesma linha de intelecção, Maria Sylvia Zanella Di Pietro[3] nos ensina que:
“Com relação aos instrumentos jurídicos de outorga do uso privativo ao particular, mais uma vez se torna relevante à distinção entre, de um lado, os bens de uso comum do povo e uso especial e, de outro, os bens dominicais, já que apenas estes últimos são coisas que estão no comércio jurídico de direito privado, sujeitos, portanto, a regime jurídico um pouco diverso quanto às formas de sua utilização.
Os bens das duas primeiras modalidades estão fora do comércio jurídico de direito privado, de modo que só podem ser objeto de relações jurídicas regidas pelo direito público; assim, para fins de uso privativo, os instrumentos possíveis são apenas a autorização, a permissão e a concessão de uso ...”.
Segundo esclarece o doutrinador retro citado[4], não há direito natural a uso especial, mas qualquer pessoa pode obtê-lo mediante contrato ou ato unilateral da Administração. E esse uso pode ser remunerado ou não.
Destarte, o uso especial pode ser obtido por qualquer das formas administrativas existentes: autorização de uso, permissão de uso, concessão de uso, concessão de direito real de uso, cessão de uso. Entrementes, importa ressaltar que cada uma das formas contratuais dantes aludidas guarda suas próprias características, existindo em relação às três últimas, relação negocial, ou seja, acordo de vontades, inclusive quanto ao valor a ser pago pelo uso do bem público.
A questão da utilização dos imóveis da União por particulares encontra disciplina numa legislação esparsa, que, nem por isso, tem deixado de guardar as cautelas necessárias ao uso dos bens que lhe pertencem.
A regra geral é a de que a União pode alugar, ceder ou aforar os imóveis a ela pertencentes, salvo quando utilizados no serviço público, pois neste caso encontrará óbice intransponível no art. 64 do Decreto-lei nº 9.760, de 05 de setembro de 1.946, in verbis:
"Art. 64. Os bens imóveis da União não utilizados em serviço público poderão, qualquer que seja a sua natureza, ser alugados, aforados ou cedidos.
§ 1º A locação se fará quando houver conveniência em tornar o imóvel produtivo, conservando porém, a União, sua plena propriedade, considerada arrendamento mediante condições especiais, quando objetivada a exploração de frutos ou prestação de serviços.
(...)
Art. 95. Os imóveis da União não aplicados em serviço público e que não forem utilizados nos fins previstos nos itens I e II do art. 86, poderão ser alugados a quaisquer interessados.
Parágrafo único. A locação se fará, em concorrência pública e pelo maior prêço oferecido, na base mínima do valor locativo fixado.
Art. 96. Em se tratando de exploração de frutos ou prestação de serviços, a locação se fará sob forma de arrendamento, mediante condições especiais, aprovadas pelo Ministro da Fazenda.
Parágrafo único. Salvo em casos especiais, expressamente determinados em lei, não se fará arrendamento por prazo superior a 20 (vinte) anos. (Redação dada pela Lei nº 11.314, de 2006)" (negritei)
Verifica-se, portanto, que o legislador demonstra preocupação quanto aos bens a serem explorados por particulares, não estejam sendo utilizados em serviço público.
A primeira ilação que daí se extrai é que os bens públicos de uso especial, em regra, somente poderão ter sua posse transferida, a título gratuito ou oneroso, se não estiverem destinados a serviço, ou estabelecimento da Administração Pública, tampouco poderão ser utilizados em fim diferente daquele prescrito no termo de entrega, sob pena de responsabilidade do chefe da repartição, estabelecimento ou serviço federal ao qual se encontra jurisdicionado.
Mostra-se relevante ressaltar, que, depois do advento da Lei nº 9.636/1998, passou-se a admitir utilização de uso de bem público por terceiros, onerosa ou gratuitamente, em fim diverso da sua destinação inicial, na condição de que as atividades a serem exploradas fossem consideradas como de apoio e necessárias ao desempenho da atividade do órgão (art. 18).
Por outro lado, para que ocorra a transferência da posse do imóvel público, não utilizado em serviço público, é necessário que seja utilizada uma das modalidades previstas no Decreto-Lei nº 9.760, de 1946 (art. 64), em consonância com o art. 18, da Lei nº 9.636, de 1998, ou seja, aforamento, locação ou cessão, sendo que esta última pode ser realizada, ainda, sob o regime de concessão de direito real de uso resolúvel, previsto no Decreto –Lei nº 217, de 1967 (§ 1º, do art. 18, da Lei 9636 de 15 de maio de 1988).
O instituto jurídico aqui escolhido, cessão de uso sob o regime de arrendamento, encontra-se previsto nos artigos 64 e 96, do Decreto-Lei 9.760, de 5 de setembro de 1946, acima citados, e recai sobre bens imóveis não afetados ao serviço público. É figura típica de direito privado, geralmente utilizada nos ajustes que objetivam a exploração de frutos ou prestação de serviços.
A autorização legal para o arrendamento do imóvel em causa decorre do disposto no Decreto-Lei nº 1.310/74 e Decreto n° 77.095 de 30.01.1976 que especificamente autorizam o Ministério do Exército a arrendar imóveis ou parcela destes de propriedade da UNIÃO sob a sua jurisdição.
Com efeito o Decreto nº 77.095, de 1976, autorizou o então Ministério do Exército, atual Comando do Exército a ceder em regime de arrendamento imóveis ou parte deles, sob sua jurisdição, in verbis:
"Art. 1º. Fica o Ministério do Exército autorizado a ceder, sob o regime de arrendamento, imóveis ou parte deles, que estejam sob a sua jurisdição, por prazo a ser fixado, de conformidade com os interesses do Exército.
Parágrafo único. A cessão será efetivada mediante contrato em que constarão, obrigatoriamente, as condições a serem estabelecidas pelo Ministro do Exército."
Analisando a questão, verifica-se, que a área a ser arrendada para a exploração pecuária, conforme justificado pelo Órgão Jurisdicionado, não está sendo utilizada em serviço público, e trará rendas para os cofres públicos.
Registre-se que a modalidade licitatória escolhida pelo órgão assessorado é a Concorrência, modalidade essa definida em razão do valor da contratação e também aplicável em razão da natureza do objeto, independentemente do valor, conforme doutrina Fernanda Marinela:
"Concorrência
Modalidade licitatória genérica, precedida de ampla divulgação, da qual podem participar quaisquer interessados que preencham as condições estabelecidas no instrumento convocatório (art. 22, § 1º, da Lei n. 8.666/93).
Essa modalidade licitatória pode ser exigida em razão de dois critérios: valor e natureza do objeto. No que tange ao valor, a concorrência serve para contratos de valores altos, conforme limites previstos no art. 23 da Lei n. 8.666/93 atualizados pelo Decreto n. 9.412, de 18-06-2018, que exige essa modalidade para os contratos de obras e serviços de engenharia nos valores superiores a R$ 3.300.000,00 (três milhões e trezentos mil reais). Para outros bens e serviços que não os de engenharia, a concorrência deve ser utilizada nos valores superiores a R$ 1.430.000,00 (um milhão quatrocentos e trinta mil reais).
Todavia, a concorrência também é obrigatória em razão da natureza do objeto, independentemente do valor do negócio, nos seguintes casos:
1. nas compras e alienações de bens imóveis. Saliente-se que, no caso de alienação de bens imóveis, decorrentes de decisão judicial e de dação em pagamento, será possível a escolha de leilão, alternativa atribuída ao administrador no art. 19 da Lei n. 8.666/93;
2. nas concessões de direito real de uso. É o contrato pelo qual a Administração transfere, como direito resolúvel, o uso remunerado ou gratuito de terreno público ou espaço aéreo que o recobre para que seja utilizado para fins específicos por tempo certo ou por prazo indeterminado (art. 7º, DL n. 271/67). O direito por ela instaurado é transmissível por ato inter vivos ou causa mortis, assim como os demais direitos reais;"
De acordo com os arts. 19 e 23, da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, a concorrência está disposta nos seguintes termos:
"Art. 19. Os bens imóveis da Administração Pública, cuja aquisição haja derivado de procedimentos judiciais ou de dação em pagamento, poderão ser alienados por ato da autoridade competente, observadas as seguintes regras:
I - avaliação dos bens alienáveis;
II - comprovação da necessidade ou utilidade da alienação;
III - adoção do procedimento licitatório, sob a modalidade de concorrência ou leilão. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)
(...)
Art. 23. As modalidades de licitação a que se referem os incisos I a III do artigo anterior serão determinadas em função dos seguintes limites, tendo em vista o valor estimado da contratação:
(...)
§ 3o A concorrência é a modalidade de licitação cabível, qualquer que seja o valor de seu objeto, tanto na compra ou alienação de bens imóveis, ressalvado o disposto no art. 19, como nas concessões de direito real de uso e nas licitações internacionais, admitindo-se neste último caso, observados os limites deste artigo, a tomada de preços, quando o órgão ou entidade dispuser de cadastro internacional de fornecedores ou o convite, quando não houver fornecedor do bem ou serviço no País. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)
§ 4o Nos casos em que couber convite, a Administração poderá utilizar a tomada de preços e, em qualquer caso, a concorrência.
(...)" (negritei)
O Decreto-lei nº 1.310, de 8 de fevereiro de 1974, que alterou a legislação referente ao Fundo do Exército, dispôs que:
"Art. 2º Constituirão receitas do Fundo do Exército:
(...)
II - para outras aplicações, constituindo uma reserva de contingência: (Vide Lei nº 6.695, de 1979)
(...)
d) as rendas provenientes de exploração, inclusive arrendamento, de imóveis jurisdicionados ao Ministério do Exército, devendo, no último caso, ser comunicada a ocorrência ao órgão próprio responsável pelo patrimônio da União;
(...)" (negritei).
Como já noticiado acima, o Decreto nº 77.095, de 30 de janeiro de 1976, ao regulamentar o dispositivo do Decreto-lei supra, explicitou a autorização ao Exército para ceder, sob o regime de arrendamento, imóveis ou parte deles, que estejam sob sua jurisdição por prazo a ser fixado, de conformidade com os interesses do Exército.
No âmbito interno, tem-se a PORTARIA - DEC/C Ex Nº 200, DE 3 DE DEZEMBRO DE 2020, que aprova as Instruções Reguladoras para a Utilização do Patrimônio Imobiliário da União Administrado pelo Comando do Exército, (EB50-IR-04.003) a saber:
"Art. 3º Os bens imóveis da União, sob administração do Comando do Exército, destinam-se à utilização em finalidade militar pelo Exército, precipuamente, ou em finalidade complementar
(...)
§ 2º A utilização em finalidade complementar permite a obtenção de contrapartidas, quer sejam financeiras (em espécie) ou não financeiras (obras, manutenção, reparação e serviços).
(...)
§ 6º A contrapartida não financeira poderá ser adimplida por meio da obrigação de construir, reformar ou prestar serviços de engenharia em imóveis da União, admitida a contrapartida em imóveis da União que não sejam objeto da cessão.
(...)
Art. 8º Dentre as formas de utilização em finalidade complementar de um imóvel ou benfeitoria, previstas nos dispositivos legais citados no art. 2º destas IR, aplicam-se ao Comando do Exército as seguintes:
I - locação;
II - arrendamento;
III - cessão de uso para exercício de atividades de apoio;
IV - permissão de uso; e
V - Concessão de Direito Real de Uso Resolúvel (CDRUR)". (grifos nosso)
Especificamente referente ao instituto do ARRENDAMENTO, estabelece a mencionada PORTARIA:
"Art. 16. O arrendamento é a forma de utilização pela qual o Comando do Exército cede um imóvel a terceiros, para fins de exploração de frutos ou prestação de serviços, de forma onerosa,mediante o pagamento de quantia periódica denominada renda.
.§ 1º O arrendamento destinado à exploração de frutos é vocacionado às atividades de natureza agropecuária e o arrendamento para prestação de serviços circunscreve-se às atividades de natureza urbana, incluindo finalidades comerciais.
§ 2º O arrendamento poderá ser utilizado ainda que o arrendatário não objetive lucros em suas atividades.
§ 3º O prazo contratual, previamente estabelecido, será de até cinco anos, podendo ser prorrogado, por igual período ou inferior, desde que não ultrapasse o limite máximo de vinte anos, de acordo com o interesse da UG, e desde que previsto no respectivo instrumento convocatório de licitação.
§ 4º Somente em casos excepcionais, submetidos à apreciação do Cmt Ex e quando o empreendimento envolver investimentos cujo retorno, justificadamente, não possa ocorrer dentro do prazo de vinte anos, o arrendamento poderá ser celebrado por prazo superior, observando-se, neste caso, como prazo de vigência, o tempo seguramente necessário à viabilização econômica e financeira do empreendimento.
Art. 17. Tratando-se de áreas destinadas a campos de instrução, qualquer arrendamento deverá ser ressalvado o direito de uso pelo Comando do Exército para realização de atividades militares.
(...)
Art. 19. A renda será estipulada em base anual, podendo ser paga de uma só vez ou emparcelas mensais, trimestrais ou semestrais, conforme o estabelecido no contrato.
§ 1º No caso de pagamento único, deverá ser estabelecido no contrato o mês em que o mesmo deverá ocorrer.
§ 2º No caso de pagamento parcelado, o contrato deve prever, ainda, cláusula versando sobre a possibilidade de juros moratórios e de multa, conforme normatização da Secretaria de Economia e Finanças
.§ 3º O valor mínimo da contrapartida, financeira ou não financeira, que servirá de base ao arrendamento, terá como parâmetro o valor de mercado, verificado pelo comandante responsável pela administração do imóvel, mediante avaliação realizada por técnico avaliador especializado, seguindo a IN nº 5-SPU, de 28 de novembro de 2018, ou a que vier substituí-la ou modificá-la, após a aprovação pela SPIMA do Gpt E.
§ 4º O Chefe do DEC poderá autorizar como contrapartida a obrigação de construir,reformar ou prestar serviços de engenharia em imóveis da União, admitida a contrapartida em imóveis da União que não sejam objeto da cessão.
§ 5º O arrendamento com contrapartida não financeira será celebrado sob condição resolutiva até que a obrigação seja integralmente cumprida pelo arrendatário.
§ 6º Na hipótese de descumprimento pelo arrendatário da contrapartida, nas condições e nos prazos estabelecidos, o instrumento jurídico de cessão se resolverá sem direito à indenização pelas acessões e benfeitorias nem qualquer outra indenização ao arrendatário e a posse do imóvel será imediatamente revertida para a União.
§ 7º Admite-se contrapartida não financeira, nas seguintes formas:
I - elaboração de projetos, execução e recebimento de obras e de serviços de engenharia de interesse do Comando do Exército, segundo normatização da Diretoria de Obras Militares (DOM); e
I - elaboração de projetos, execução e recebimento de obras e serviços de engenharia relacionados à gestão ambiental ou ao patrimônio imobiliário, quando atendidas as orientações da Diretoria de Patrimônio Imobiliário e Meio Ambiente (DPIMA), respeitando-se a análise técnica pelo Serviço Regional de Obras (SRO)/Comissão Regional de Obras (CRO)/Gpt E/DOM, quando for o caso.
§ 8º Eventual saldo não adimplido por meio de contrapartida não financeira deverá ser recolhido ao Fundo do Exército.
Seção II
Das Competências
Art. 20. A competência para autorizar o início do processo de arrendamento, analisar e aprovar as propostas com contrapartida financeira é do Cmt Gpt E, sendo que todas as providências necessárias à concretização do contrato, inclusive negociações, serão de encargo do comandante, chefe ou diretor da OM, que tem o imóvel sob sua responsabilidade, porém a representação da União nos atos de formalização do contrato competirá ao Cmt Gpt E.
§ 1º O processo de arrendamento deverá ser instruído com a documentação apresentada no Anexo a estas IR.
§ 2º Instruído o processo de arrendamento, o comandante da OM deverá encaminhá-lo ao comando do Gpt E para fins de complementação e análise quanto à conveniência, oportunidade e viabilidade econômica.
§ 3º Admitida a viabilidade econômica pelo Gpt E, este deverá encaminhar as propostas com contrapartida não financeira ao comandante militar de área para obter parecer e posterior encaminhamento ao DEC visando a sua aprovação.
Seção III
Das Obrigações
Art. 21. O arrendatário obriga-se a:
I - servir-se do bem arrendado apenas para o uso estabelecido, conservá-lo e mantê-lo nas melhores condições de uso;
II - pagar pontualmente a renda estipulada nos prazos ajustados, bem como as despesas de condomínio, se for o caso;
III - arcar com o pagamento de taxas e ônus fiscais eventualmente aplicáveis ao imóvel arrendado, ou a seus frutos, e cumprir todas as obrigações legais relativas a encargos fiscais, trabalhistas,sociais, previdenciários, civis e comerciais que onerem a atividade a que se propõe, eximindo o Comando do Exército de quaisquer dessas responsabilidades;
IV - restituir o bem arrendado, findo o contrato, no estado em que o recebeu, salvo deteriorações naturais decorrentes do uso regular;
V - não criar qualquer ônus para o Comando do Exército ou para a União Federal;
VI - não criar gravames sobre o imóvel e não oferecê-lo em garantia de ônus pessoais ou qualquer outra espécie de ônus;
VII - não prejudicar as benfeitorias ou características do imóvel arrendado; e
VIII - não subarrendar o imóvel.16 - Boletim do Exército nº 49-A, de 4 de dezembro de 2020.Seção IV.
Seção IV
Do Contrato e seus Termos Aditivos
Art. 22. O contrato e seus termos aditivos deverão ser confeccionados em três vias, sendo destinadas: ao Gpt E, à OM e ao arrendatário.
Parágrafo único. Uma cópia do contrato e de seus termos aditivos deverá ser remetida pelo Gpt E ao DEC.
Seção V
Da Rescisão Contratual
Art. 23. Para fins de rescisão contratual, aplica-se o previsto no art. 15 destas IR.
(...)
CAPÍTULO VIII
DAS PRESCRIÇÕES DIVERSAS
(...)
Art. 48. Em todas as atividades geradoras de receitas de que tratam as presentes IR, deverão ser observados os procedimentos para licitações e contratos, nos termos da Lei nº 8.666, de 1993, e das IG 12-02.
(...)
Art. 52. O valor a ser considerado, para fins de estabelecimento da modalidade de licitação ou de sua dispensa/inexigibilidade, deverá abranger o total do contrato e de suas prorrogações quando previstas, conforme prescrito no parágrafo único, do art. 14, das Instruções Gerais para a Realização de Licitações e Contratos no Ministério do Exército (IG 12-02).
Art. 53. Nas formas de utilização previstas no art. 8º, o Exército obriga-se a garantir ao cessionário, durante o prazo de vigência do contrato, o uso pacífico da coisa contratada.
Art. 54. Visualizada a possibilidade de ocorrência de riscos para a segurança dos usuários nas áreas cedidas, a autoridade competente poderá exigir a imediata suspensão das atividades do permissionário/locatário/arrendatário/cessionário/concessionário, bem como a completa desocupação do imóvel.
§ 1º Em quaisquer das formas de utilização em finalidade complementar apresentadas no caput acima, deverá ser obedecida a capacidade máxima de lotação nas áreas cedidas.
Art. 55. Em parcela de imóvel da União administrada pelo Comando do Exército e utilizada em finalidade complementar, é vedada a veiculação de propaganda que afete negativamente a imagem da Força, bem como propaganda político partidária, ou que faça apologia e/ou incite à violência e prática de crimes.
Art. 56. As prorrogações dos contratos serão realizadas mediante termos aditivos e as despesas que incidirem sobre eles correrão por conta do cessionário.
§ 1º A data limite para a assinatura do documento de prorrogação dos contratos e termos aditivos é a do último dia de vigência dos respectivos contratos.
§ 2º A representação da União nos atos de formalização dos termos aditivos aos contratos de locação, arrendamento e CDRUR compete à autoridade signatária do contrato ou termo principal.
Art. 57. Na elaboração de contratos serão observadas as normas e formalidades constantes nas legislações vigentes, ilustradas nos anexos a estas Instruções Reguladoras sob a forma de listas e modelos para a organização dos processos, admitindo-se ajustes desde que não o descaracterizem e não infrinjam a legislação.
Art. 58. O contrato deve abranger, exclusivamente, os imóveis e suas benfeitorias, não se aplicando aos equipamentos, máquinas, móveis e utensílios porventura existentes em seu interior, cujo uso é regulado em legislação específica.
Art. 59. Findo o contrato, as benfeitorias realizadas pelo contratado serão incorporadas ao patrimônio da União, não cabendo qualquer espécie de indenização, excetuada a que se refira a benfeitorias necessárias.
(...)" (negritei)
Portanto, a luz desses atos normativos, constata-se, de um lado, a possibilidade em tese do arrendamento em referência, e, de outro, a necessidade de consulente: a) declarar expressamente o cumprimento de TODOS os requisitos e competências expressos na Portaria C Ex nº 1.041/2020 (vide dispositivos negritados acima); e b) instruir os autos com todos os elementos listados no Anexo B da Portaria DEC/CEx nº 200/2020.
Quanto à modalidade licitatória eleita pelo consulente, há que se pontuar que, nos termos do Decreto-Lei nº 9.760/1946 (vide arts. 64, § 1º, 95 e 96), e haja vista a definição de arrendamento trazida inclusive pelo art. 16 da Portaria DEC/CEx nº 200/2020, bem como a referência expressa do art. 48 da aludida Portaria à “Lei nº 8.666/93”, é recomendável que o arrendamento seja precedido de licitação na modalidade de concorrência.
Não bastasse, o DECRETO-LEI Nº 9.760, DE 5 DE SETEMBRO DE 1946, que dispõe sobre os bens imóveis da União, refere expressamente à figura da concorrência pública, logo, justificada a adoção desta modalidade:
"Art. 95. Os imóveis da União não aplicados em serviço público e que não forem utilizados nos fins previstos nos itens I e II do art. 86, poderão ser alugados a quaisquer interessados.
Parágrafo único. A locação se fará, em concorrência pública e pelo maior preço oferecido, na base mínima do valor locativo fixado.
Art. 96. Em se tratando de exploração de frutos ou prestação de serviços, a locação se fará sob forma de arrendamento, mediante condições especiais, aprovadas pelo Ministro da Fazenda.
Parágrafo único. Salvo em casos especiais, expressamente determinados em lei, não se fará arrendamento por prazo superior a 20 (vinte) anos. (Redação dada pela Lei nº 11.314, de 2006)". (negritei)
Diante de todo o arcabouço normativo acima colacionado, cumpre-se alertar que o arrendamento deve sempre se dar como cessão de uso, e como tal, todo o procedimento deve ser nomeado como cessão de uso oneroso, sob o regime de arrendamento.
DA COMPETÊNCIA
À Secretaria do Patrimônio da União compete privativamente a entrega de imóvel da União para uso da Administração Pública Federal direta, competência que lhe foi atribuída pelo art. 79, e seus parágrafos, do Decreto-Lei nº 9.760/1946. Mediante Termo de Entrega transfere-se a administração ou a jurisdição de imóvel próprio nacional a um determinado Órgão vinculado à Administração Pública Federal direta, para destinação específica, dentro das condições nele estabelecidas. O chefe de repartição, estabelecimento ou serviço federal que tenha a seu cargo próprio nacional, não poderá permitir, sob pena de responsabilidade, sua invasão, cessão, locação ou utilização em fim diferente do que lhe tenha sido prescrito.
As normas especiais pertinentes aos órgãos militares, como visto, afastam essa responsabilização. Contudo, deverá ser expressamente certificada nos autos a previsão de utilização futura do imóvel em finalidade militar objetiva ou complementar, nos termos do Parecer nº 83/2012/DECOR/CGU/AGU:
COMPETÊNCIA DOS ÓRGÃOS MILITARES PARA DISPOR DE BENS IMÓVEIS, DE FORMA GRATUITA E PROVISÓRIA, EM FAVOR DE ÓRGÃOS E ENTIDADES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, PARA ATENDIMENTO DE FINALIDADES PÚBLICAS OU SOCIAIS. POSSIBILIDADE. PARECER N2 010/2011/DECOR/CGU/AGU. 1 - Tendo o Parecer nº 10/2011/DECOR/CGU/AGU firmado o entendimento de que as Forças Armadas detém competência para alienar e arrendar os bens imóveis sob sua gestão, com fundamento nas Leis nº 5.651/70 e nº 5.658/71, no Decreto-lei nº 1.310/74 e no Decreto nº 77.095/76, é de se reconhecer a competência dos órgãos militares para promover a "entrega provisória" e a "cessão de uso gratuita", em favor de outros órgãos ou entes da Administração Pública, para o atendimento de finalidades públicas ou sociais, de bens imóveis em relação aos quais exista previsão de utilização futura em finalidade militar objetiva ou complementar. (Grifos)
Dito isso e para fins de aferição do cumprimento da regra de competência, necessária se faz a instrução dos autos com cópia do respectivo Termo de Entrega, visto que a Autoridade que nele consta é que terá, em princípio, a atribuição para formalizar os atos relativos à cessão de uso. Compete, portanto, à Autoridade assessorada indicar os atos de delegação de competência em vigor para os atos administrativos a serem praticados no processo, especialmente observando suas normas internas, especialmente se foi obedecido o previsto no art. 20 da PORTARIA - DEC/C Ex Nº 200, DE 3 DE DEZEMBRO DE 2020.
Observe-se que as Forças Armadas, ao seu tempo, têm competência para realizar cessão de uso sob o regime de arrendamento, atribuição reconhecida pelo Parecer DECOR nº 010/2011, ratificado pelo Despacho CGU nº 0192/2011, e aprovado pelo Advogado-Geral da União, em 28/03/2011, com fundamento no art. 18 da Lei nº 9.636/1998 c/c art. 95 e art. 96, do Decreto-lei nº 9.760/1946.
DA MINUTA DO EDITAL
Destaca-se que tendo a presente licitação por objeto a cessão de uso sob o regime de arrendamento com contrapartida não financeira, qual seja a entrega de serviço enquadrada como de engenharia, cumpre a esta E-CJU patrimônio analisar as minutas quanto aos aspectos pertinentes ao contrato de cessão de uso do imóvel, deixando para a respeitável E-CJU/Engenharia a análise dos itens referentes a esse aspecto da contração, especialmente o "Anexo XI -Projeto Básico nº 22B019 referente à microgeração Fotovoltaica na 11ª Companhia de Comunicações Mecanizada e anexos (fls. 185-336)" e itens do edital que diretamente repercutam nessa parte da contratação, especialmente os itens 17.10 a 17.19 e item 21.
Assim, teceremos a análise do Edital, Contrato e Projeto básico pertinentes aos aspectos da cessão de uso sob o regime de arrendamento (normas específicas), sem embargo de alterações sugeridas pela E-CJU/Engenharia que entenda necessárias ao procedimento do preço e adjudicação da proposta que possam repercutir em outros aspectos da licitação.
Ressalta-se que não compete à e-CJU avaliar questões de ordem fática, técnica ou de cálculo ou relativas ao critério do preço estabelecido, responsabilizando-se os signatários dos documentos juntadas pelo teor de suas informações perante aos Órgãos de controle, especialmente no que diz respeito às justificativas para o afastamento do certame, inteligência da Boa Prática Consultiva BPC/CGU/AGU nº 7.
De início, recomenda-se ao órgão consulente que se promova uma última conferência dos termos do Edital e anexos de modo a conformar seus itens e cláusulas gerais com a redação das últimas versões atualizadas disponíveis no site da Advocacia-Geral da União (minuta de concorrência está disponível na página https://www.gov.br/agu/pt-br/composicao/cgu/cgu/modelos/licitacoesecontratos/modalidades-convencionais-obras-e-servicos-de-engenharia), para que não haja nenhuma incongruência, tudo a fim de evitar vícios, sanar eventuais erros materiais, ou de técnica de redação, contudo, sem alteração do teor dos aspectos jurídicos já abordados, sob pena de se criar necessidade de retorno para análise em caráter complementar, o que não se cogita por ora, posto que a conferência de dados é atribuição própria do órgão assessorado e visa, como dito, emprestar segurança ao procedimento. Ressalte-se que as mudanças (alterações e supressões) não informadas são de inteira responsabilidade do agente público que atesta a conformidade das minutas. Justifica-se toda cautela tendo em vista que as condições do Edital, Projeto Básico ou Termo de Referência e Minuta de Contrato devem estar em harmonia entre si, sob pena de ferir o princípio da vinculação ao instrumento convocatório (TCU – Acórdão n. 819/2005, Plenário).
Quanto ao Edital de fls. 141 e seguintes, especificamente aos normativos de regência para a cessão de uso sob o regime de arrendamento, nota-se que os requisitos e elementos a serem observados são aqueles previstos no art. 40 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993. De um modo geral, parece atender aos ditames nela previstos e as especialidades previstas na PORTARIA - DEC/C Ex Nº 200, DE 3 DE DEZEMBRO DE 2020 já colacionada no corpo deste Parecer Jurídico.
Por outro lado, verifica-se que o órgão não adotou minuta disponível no site da Advocacia-Geral da União https://www.gov.br/agu/pt-br/composicao/cgu/cgu/modelos/licitacoesecontratos/modalidades-convencionais-obras-e-servicos-de-engenharia, exigindo profundas alterações quanto à legislação e jurisprudência atualizadas sobre a matéria. Assim, torna-se necessário observar:
a) No edital, bem como em todo procedimento, há de se compreender que arrendamento é uma espécie que decorre da cessão de uso, prevista na legislação acima. O importante é que estando a União na condição de cedente, o objeto não se assemelha à contratação de serviços, mas se trata de disponibilização de uma área para terceiros, regulada pelo parágrafo único do art. 121, da Lei nº 8.666/1993, sendo certo que do vínculo jurídico estabelecido resultará um contrato de receita e não um contrato de despesa;
b) Não consta no preâmbulo do edital a importante informação sobre o que será submetido ao certame: CESSÃO DE USO ONEROSA SOB O REGIME DE ARRENDAMENTO da área [...]. Recomenda-se que sempre que se fizer menção à cessão de uso onerosa, nos autos, ou meramente “arrendamento”, se faça informando a espécie do gênero cessão: CESSÃO DE USO ONEROSA SOB O REGIME DE ARRENDAMENTO. Além disso, as partes são denominadas como “outorgante cedente” e “outorgado cessionário”;
c) o item 4, referente à garantia, não está de acordo com as minutas da AGU. Assim, sugere-se a seguinte redação:
d) no item 6.1, necessário incluir, além da verificação da documentação de habilitação, que será feita a realização de consulta “on line” ao SICAF;
e) O edital é omisso quanto à participação das cooperativas. Entende-se que a atividade a ser licitada não está no rol das proibições contidas na Instrução Normativa SEGES/MP nº 5, de 2017, de forma que é sugerido acrescentar item 7.2 com a seguinte previsão:
7.2. Será permitida a participação de cooperativas, desde que apresentem modelo de gestão operacional adequado ao objeto desta licitação, com compartilhamento ou rodízio das atividades de coordenação e supervisão da execução dos serviços, e desde que os serviços contratados sejam executados obrigatoriamente pelos cooperados, vedando-se qualquer intermediação ou subcontratação.
7.2.1.Em sendo permitida a participação de cooperativas, serão estendidas a elas os benefícios previstos para as microempresas e empresas de pequeno porte quando elas atenderem ao disposto no art. 34 da Lei nº 11.488, de 15 de junho de 2007.
f) O item 8 precisa ser aprimorado. Assim, sugere-se:
2. Nos termos do art. 5º do Decreto nº 9.507, de 2018, é vedada a contratação de pessoa jurídica na qual haja administrador ou sócio com poder de direção, familiar de:
h) Acrescentar no item 10.1.:
i) incluir item 10.2.:
H) Incluir no item 12:
i) Sempre acrescentar "cooperativas" após microempresas e empresas de pequeno porte, principalmente nos itens referentes à habilitação;
j) o item 13.8 do edital está em desacordo com o art. 43, § 1º da LC nº 123, de 2006 (esta Lei prevê que "Havendo alguma restrição na comprovação da regularidade fiscal e trabalhista, será assegurado o prazo de cinco dias úteis, cujo termo inicial corresponderá ao momento em que o proponente for declarado vencedor do certame, prorrogável por igual período, a critério da administração pública, para regularização da documentação, para pagamento ou parcelamento do débito e para emissão de eventuais certidões negativas ou positivas com efeito de certidão negativa"). Assim, sugere-se que o órgão consulente adote para o item 13, a redação
k) O item 17.2. não atende aos ditames da legislação em vigor. Por isso precisa ser substituído pelo seguinte:
17.2.1 A Comissão de Licitação verificará o porte das empresas licitantes classificadas. Havendo microempresas, empresas de pequeno porte e sociedades cooperativas participantes, proceder-se-á a comparação com os valores da primeira colocada, se esta for empresa de maior porte, para o fim de aplicar-se o disposto nos arts. 44 e 45 da LC nº 123, de 2006, regulamentada pelo Decreto nº 8.538, de 2015.
17.2.2. Nessas condições, as propostas de microempresas, empresas de pequeno porte e sociedades cooperativas que se encontrarem na faixa de até 10% (dez por cento) acima da proposta de menor preço serão consideradas empatadas com a primeira colocada.
17.2.3. A melhor classificada nos termos do item anterior terá o direito de encaminhar uma última oferta para desempate, obrigatoriamente em valor inferior ao da primeira colocada, no prazo de ........(......) minutos, caso esteja presente na sessão ou no prazo de ........(.......) dias, contados da comunicação da Comissão de Licitação, na hipótese de ausência. Neste caso, a oferta deverá ser escrita e assinada para posterior inclusão nos autos do processo licitatório.
17.2.4. Caso a microempresa, empresa de pequeno porte ou sociedade cooperativa melhor classificada desista ou não se manifeste no prazo estabelecido, serão convocadas as demais licitantes microempresas, empresas de pequeno porte e sociedades cooperativas que se encontrem naquele intervalo de 10% (dez por cento), na ordem de classificação, para o exercício do mesmo direito, nos mesmos prazos estabelecidos no subitem anterior.
17.2.5. Caso sejam identificadas propostas de preços idênticos de microempresa, empresa de pequeno porte ou sociedade cooperativa empatadas na faixa de até 10% (dez por cento) sobre o valor cotado pela primeira colocada, a Comissão de Licitação convocará os licitantes para que compareçam ao sorteio na data e horário estipulados, para que se identifique aquela que poderá reduzir a oferta.
17.3. (manter a redação da minuta apresentada)
17.4. Havendo êxito no procedimento de desempate, será elaborada a nova classificação das propostas para fins de aceitação do valor ofertado. Não sendo aplicável o procedimento, ou não havendo êxito na aplicação deste, prevalecerá a classificação inicial.
17.5. Persistindo o empate, será assegurada preferência, sucessivamente, ao objeto executado:
17.6. Esgotados todos os demais critérios de desempate previstos em lei, a escolha do licitante vencedor ocorrerá por meio de sorteio, para o qual os licitantes habilitados serão convocados.
- prestados por empresas brasileiras;
- prestados por empresas que invistam em pesquisa e no desenvolvimento de tecnologia no País.
- produzidos ou prestados por empresas que comprovem cumprimento de reserva de cargos prevista em lei para pessoa com deficiência ou para reabilitado da Previdência Social e que atendam às regras de acessibilidade previstas na legislação.
17.7. As ME, EPP e cooperativas que não apresentarem a DECLARAÇÃO ...... (continuar com os itens 17.4. e seguintes do edital, tomando o cuidado de renumerá-los).
l) Acrescentar letra "c" ao item 17.8.:
c. apresentar preço final inferio ao preço mínimo fixado (Acórdão nº 1455/2018 -TCU - Plenário) ou que apresentar preço manifestamente inexequível;
m) Inserir os seguintes itens:
20.1.2. O djudicatário terá o prazo de .........(........) dias úteis, contados a partir da data de sua convocação, para assinar o Termo de Contrato, sob pena de decair do direito à contratação, sem prejuízo das sanções previstas neste Edital.
20.1.3. Alternativamente à convocação para comparecer perante o órgão ou entidade para a assinatura do Termo de Contrato, a Administração poderá encaminhá-lo para assinatura, mediante correspondência postal com aviso de recebimento (AR) ou meio eletrônico, para que seja assinado no prazo de ...... (.....) dias, a contar da data de seu recebimento.
20.1.4. O prazo previsto no subitem anterior poderá ser prorrogado, por igual período, por solicitação justificada do adjudicatário e aceita pela Administração.
n) no item 20.2. deverá ser estabelecido que o prazo de vigência da contratação será contado da data de sua assinatura;
o) Ainda para o item 20, impõe-se acrescentar:
p) O item 23 relativo às sanções, só trouxe previsão daquelas que seriam aplicadas no curso da contratação. Entretanto, o edital terá que prevê as sanções relativas ao curso do procedimento da licitação, diga-se, antes da contratação. Assim, impõe-se acrescentar:
23.1. Comete infração administrativa nos termos da Lei nº 8.666, de 1993, licitante/adjudicatário que:
- não assinar o termo de contrato, quando convocado dentro do prazo de validade da proposta;
- apresentar documentação falsa;
- deixar de entregar os documentos exigidos no certame;
- ensejar o retardamento da execução do objeto;
- não mantiver a proposta;
- cometer fraude fiscal;
- comportar-se de modo inidôneo.
23.2. Considera-se comportamento inidôneo, entre outros, a declaração falsa quanto às condições de participação, quanto ao enquadramento como ME/EPP ou o conluio entre os licitantes, em qualquer momento da licitação, mesmo após o encerramento da fase de lances.
23.3. O licitante/adjudicatário que cometer qualquer das infrações acima discriminadas ficará sujeita, sem prejuízo da responsabilidade civil e criminal, às seguintes sanções:
- advertência por faltas leves, assim entendidas aquelas que não acarretem prejuízos significativos para a Contratante;
- Multa de .......% (..... por cento) sobre o valor estimado do(s) item(s) prejudicado(s) pela conduta do licitante;
- Suspensão de licitar e impedimento de contratar com o órgão, entidade ou unidade administrativa pela qual a Administração Pública opera e atua concretamente, pelo prazo de até dois anos;
- Declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública, enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que a Contratada ressarcir a Contratante pelos prejuízos causados.
- A penalidade de multa pode ser aplicada cumulativamente com as demais sanções.
23.4. Se, durante o processo de aplicação de penalidade, se houver indícios de prática de infração administrativa tipificada pela Lei nº 12.846, de 1º de agosto de 2013, como ato lesivo à administração pública nacional ou estrangeira, cópias do processo administrativo necessárias à apuração da responsabilidade da empresa deverão ser remetidas à autoridade competente, com despacho fundamentado, para ciência e decisão sobre a eventual instauração de investigação preliminar ou Processo Administrativo de Responsabilização - PAR.
23.5.A apuração e o julgamento das demais infrações administrativas não consideradas como ato lesivo à Administração Pública nacional ou estrangeira nos termos da Lei nº 12.846, de 1º de agosto de 2013, seguirão seu rito normal na unidade administrativa.
23.6. O processamento do PAR não interfere no seguimento regular dos processos administrativos específicos para apuração da ocorrência de danos e prejuízos à Administração Pública Federal resultantes de ato lesivo cometido por pessoa jurídica, com ou sem a participação de agente público.
23.7. Caso o valor da multa não seja suficiente para cobrir os prejuízos causados pela conduta do licitante, a União ou Entidade poderá cobrar o valor remanescente judicialmente, conforme artigo 419 do Código Civil.
23.8.A aplicação de qualquer das penalidades previstas realizar-se-á em processo administrativo que assegurará o contraditório e a ampla defesa observando-se o procedimento previsto na Lei nº 8.666, de 1993, e subsidiariamente na Lei nº 9.784, de 1999.
23.9.A autoridade competente, na aplicação das sanções, levará em consideração a gravidade da conduta do infrator, o caráter educativo da pena, bem como o dano causado à Administração, observado o princípio da proporcionalidade.
23.10. As penalidades serão obrigatoriamente registradas no SICAF.
23.11 As sanções por atos praticados no decorrer da contratação estão previstas no Termo de Contrato.
q) previsões importantes que são sugeridas para o item 24:
DO PROJETO BÁSICO
O Projeto Básico acostado - peça que constitui exigência do art. 7º, I, da Lei n. 8.666, de 1993 - atende aos ditames legais e, tal como estabelece § 2º, I, do mesmo artigo, foi aprovado pelo ordenador de despesas. Diante de sua leitura, parece que está em consonância com os ditames insculpidos pelas leis específicas da matéria, bem como em harmonia com as regras previstas no Edital.
Malgrado isso, impõe-se registrar que a previsão contida no item 6.2 do Projeto básico, ao prever que o uso pelo prazo de 60 (sessenta) dias após o término do contrato será gratuito, não está de acordo com a Lei n. 9.760/46 e Lei n 9.636/98, porquanto tais normativos proibirem o uso gratuito dos imóveis da União Federal, motivos em que se sugere a exclusão de tal regra no corpo do documento.
Ademais, verifica-se do instrumento que há previsão de pagamento de água e luz, na medida de sua utilização. O Rateio de despesas é imposto pela normativo interno da Corporação e para fazer valer tal obrigação, é recomendável, se possível, que se preveja a instalação de medidores das concessionárias de energia elétrica e água junto à área a ser cedida, pelo órgão consulente, caso ainda não tenha sido providenciado, para que a cessionária arque, diretamente, com tais despesas, pois os medidores ficarão instalados em propriedade da União e serão aproveitados sempre que houver alteração de cessionário. Sugere-se, ainda, acrescentar a previsão de rateio, nos mesmos moldes (ou seja, proporcionalmente à área com uso cedido) da Taxa de Coleta Domiciliar de Lixo (TCDL), cobrada anualmente do órgão e devida ao Município, estabelecendo-se adequada disciplina quanto ao manejo de resíduos sólidos (lixo extraordinário).
Recomenda-se, ainda, que sejam inseridas as seguintes previsões de responsabilidade:
I - responsabilizar-se por quaisquer usos ou intervenções feitas nas áreas cedidas, devendo zelar pela integridade física dos bens recebidos em cessão, obrigando-se a utilizar das normas de direito para a proteção desses bens contra a ameaça de turbação ou esbulho;
II - solicitar à Superintendência do Patrimônio da União a averbação em cadastro próprio e na matrícula do imóvel quando houver incorporação de benfeitorias nas áreas cedidas;
III - reverter o bem da União em idênticas ou melhores condições do que as recebidas, ficando as benfeitorias realizadas pelo outorgado cessionário na área cedida incorporadas aos bens da União, ao final do contrato;
IV - obter autorizações, licenças ou alvarás para a implantação, funcionamento e manutenção do empreendimento, bem como suas renovações, se necessárias, devendo mantê-las em situação regular durante o período da cessão;
V - zelar pelo imóvel cedido, realizar sua fiscalização, conservação e guarda, bem como obedecer às normas e legislações pertinentes sob pena de indenizar, objetivamente, quaisquer danos causados provenientes das atividades desenvolvidas no imóvel objeto desta cessão, a usuários ou terceiros, inclusive eventuais danos ambientais na forma disciplinada na legislação ambiental vigente;
DO TERMO DE CONTRATO
No que tange especificamente a minuta do termo de contrato juntada aos autos, entende-se que ela está de acordo com a legislação em regência não havendo maiores observações a serem feitas, até porque o o órgão assessorado deve compatibilizar a minuta com o modelo específico para este arrendamento, conforme estabelecido nos normativos internos, notadamente o ANEXO J da PORTARIA – DEC/C Ex Nº 200, de 3 de dezembro de 2020, que aprova as Instruções Reguladoras para a Utilização do Patrimônio Imobiliário da União Administrado pelo Comando do Exército.
Assim, a minuta merece tão somente os seguintes destaques:
Deverá ser inserida no contrato, cláusula de que trate da rescisão, nos seguintes termos:
CLÁUSULA ... – Considerar-se-á rescindido o presente Contrato de Cessão, retornando o imóvel à Outorgante Cedente, sem direito a qualquer indenização ao Outorgado Cessionário, inclusive por benfeitorias realizadas, nos seguintes casos:
I - se ao imóvel, no todo ou em parte, vier ser dada utilização diversa da que lhe foi prevista;
II - se ocorrer inadimplemento de cláusula contratual;
III – se ocorrer inadimplemento dos valores devidos por um prazo superior a 90 (noventa) dias;
IV - se o Outorgado Cessionário renunciar à cessão, deixar de exercer as suas atividades específicas ou se extinguir;
V - se, em qualquer época, a Outorgante Cedente necessitar do imóvel para seu uso próprio, ressalvada, em tal caso, a indenização por benfeitorias de cuja realização tenha sido dado o prévio e indispensável conhecimento à União; e
VI – se permitir ou tolerar a invasão ou ocupação indevida do imóvel objeto do presente Contrato.
CLÁUSULA ... - Os direitos e as obrigações aqui mencionados não excluem outros, explícita ou implicitamente, decorrente deste contrato e da legislação pertinente, especialmente quanto à rigorosa observância das leis de preservação ambiental.
CLÁUSULA ... - Toda e qualquer alteração ao presente Contrato deverá ser processada mediante celebração de Termo Aditivo, vedada a alteração do objeto, assim como quaisquer modificações na destinação ou utilização.
Por fim, recomenda-se que se promova a conferência final em todos os atos e termos bem como dos documentos de identificação dos signatários, a fim de sanar eventuais omissões, erros materiais, gramaticais, de dados ou técnica de redação, assim como citação de normativos eventualmente revogados, posto que a instrução processual, a conferência de dados e a indicação dos normativos específicos em vigor, que respaldam a prática do ato, são atribuições próprias do órgão assessorado.
As competências para o início e prosseguimento nesta fase interna da contratação encontram-se fixadas no art. 20 da portaria acima mencionada, lembrando que a SPU/UF deve ser comunicada do arrendamento, como estabelece a alínea “d” do inciso II do art. 2º do Decreto-Lei nº 1.310, de 1974.
III - CONCLUSÃO
Diante do exposto, ressalvados os aspectos técnicos, operacionais, os relativos à disponibilidade orçamentária e execução financeira e os referentes à conveniência e oportunidade, os quais não se sujeitam à competência desta unidade jurídica do consultivo, a Advocacia-Geral da União, por meio deste órgão de execução, nos termos do disposto no parágrafo único do artigo 38, da Lei nº 8.666, de 1993, manifesta-se pela possibilidade de prosseguimento da fase interna do procedimento licitatório, visando a formalização de Contrato de Cessão de Uso Onerosa sob o regime de Arrendamento, desde que atendidas as recomendações constantes nos parágrafos 16, 17, 46, 49, 54, 56, 58, 59, 60, 62, 63 e 64 deste opinativo.
Promovida a análise jurídica quanto ao aspecto da gestão patrimonial imobiliária, considerando o enquadramento do objeto da contrapartida como obra ou serviço de engenharia, submete-se a presente manifestação jurídica à ciência do Coordenador da e-CJU/Patrimônio, para consideração da possibilidade de análise especializada pela e-CJU/Obras e Serviços de Engenharia, relativamente aos serviços em contrapartida à cessão de uso onerosa sob o regime de arrendamento do imóvel de propriedade da União jurisdicionado ao Comando do Exército, conforme explicitado nos parágrafos 51 e52 deste opinativo, caso seja julgado conveniente.
É o parecer.
Brasília, 27 de julho de 2022.
PATRÍCIA KARLLA BARBOSA DE MELLO
ADVOGADA DA UNIÃO
Chave de acesso ao Processo: 08b4ff30 - https://supersapiens.agu.gov.br