ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO
DEPARTAMENTO DE COORDENAÇÃO E ORIENTAÇÃO DE ÓRGÃOS JURÍDICOS

PARECER n. 00055/2016/DECOR/CGU/AGU

NUP: 00449.000594/2014-01

INTERESSADOS: UNIÃO - SUPERINTENDÊNCIA REGIONAL DA POLÍCIA RODOVIÁRIA FEDERAL NO ESTADO DE SANTA CATARINA - PRF/SRPRF/SC

ASSUNTOS: ATIVIDADE FIM

DIREITO ADMINISTRATIVO – CÓDIGO DE TRÂNSITO BRASILEIRO – SERVIÇO DE REMOÇÃO E GUARDA DE VEÍCULOS - LICITAÇÃO - CONTRATO ADMINISTRATIVO - PREGÃO - POSSIBILIDADE - LEI Nº 13.281/16 - SUPERAÇÃO DO PARECER Nº 035/2015/DECOR/CGU/AGU.

(CÓD. EMENT. 9.2)

 Exmo. Senhor Coordenador,

Trata-se inicialmente de expediente encaminhado pela Consultoria Jurídica da União no Estado de Santa Catarina – CJU/SC esclarecendo acerca da existência de divergência jurídica entre esta e a Consultoria Jurídica da União no Estado de Minas Gerais – CJU/MG, no que toca a contratação de empresa especializada para efetuar o recolhimento e guarda de veículos de terceiros, na forma do art. 262, § 5º da Lei nº 9.503/1997 (MEMORANDO nº 00010/2014/PROT/CJUSC/AGU).

O questionamento apoia-se na seguinte situação fática: a empresa eventualmente contratada recolhe o veículo da via federal e o transporta para guarda em depósito licitado para tal fim, sendo o custo do serviço transferido diretamente ao proprietário do veículo, ou seja, o pagamento ao contratado não é realizado pelo órgão da Polícia Rodoviária Federal e sim pelo particular, de forma direta.

Segundo a Consultoria Jurídica da União no Estado de Santa Catarina, as despesas de remoção e estada de veículos previstas no § 2º do art. 262 do Código de Trânsito Brasileiro - CTB têm natureza jurídica de taxa, o que atrai a incidência do regime jurídico tributário a estas obrigações. A Consultoria Jurídica junto ao Ministério da Justiça, por sua vez, entende que se trata de concessão de serviço público, operação que exige lei autorizativa, nos termos do art. 2º da Lei nº 9.074, de 1995.

Este Departamento de Coordenação e Orientação de Órgãos Jurídicos - DECOR manifestou-se por meio do Parecer nº 35/2015/DECOR/CGU/AGU, naquela oportunidade concordando com a posição da Consultoria Jurídica da União no Estado de Santa Catarina quanto a natureza tributária dos valores pagos pelo motorista a título de remoção e estada de seu veículo.

Posteriormente, a Consultoria Jurídica da União no Estado de Alagoas apresenta a NOTA nº 023/2016/PKBM/CJU/CGU/AGU/AL, pela qual é trazida informação quanto a alteração legislativa incidindo sobre o tema debatido, em um primeiro momento por meio da Medida Provisória nº 699/2015 e, posteriormente, pela conversão na Lei nº 13.281/2016. Sob a égide da Medida Provisória foi inserido dispositivo que permitia a contratação em voga, prevista anteriormente no art. 262, § 5º da Lei nº 9.503/1997, mediante a realização de procedimento licitatório na modalidade pregão, fato este que teria, em tese, findado a controvérsia sobre a natureza jurídica da contratação, caracterizando-a como prestação de serviço e não concessão/permissão de serviço público. Ocorre que, quando da conversão em lei o aludido dispositivo foi suprimido e trouxe novamente à tona a discussão. 

Por fim, Consultoria Jurídica da União no Estado de Goiás apresentou substanciosas contribuições por meio do Parecer nº 0100/2016/CJU­GO/CGU/AGU, dentre as quais destacamos trecho em que é possível vislumbrar o contexto sócio-político das alterações legislativas, permitindo desenvolver interpretação abrangente e consonante a teleologia da norma, vejamos:

35. Como foi dito na introdução do presente parecer, a redação da MP nº 699/2015 foi muito alterada no processo de conversão em lei. Embora a MP estabelecesse o pregão e a lei de conversão, genericamente, preveja a licitação, a essência de ambas é a mesma. Assim, busquei na Exposição de Motivos da MP nº 699/2015 as razões que justificaram a alteração legislativa:

EMI nº 00237/2015 MJ MCIDADES

Brasília, 10 de novembro de 2015.

Excelentíssima Senhora Presidenta da República,

1. Submetemos à apreciação de Vossa Excelência proposta de Medida Provisória que altera a Lei nº 9.503, de 23 de setembro de 1997, que institui o Código de Trânsito Brasileiro ­ CTB, para instituir nova infração consistente no uso de veículos para deliberadamente interromper, restringir ou perturbar a circulação na via, facilitar a contratação dos serviços de recolhimento e guarda de veículos e permitir o compartilhamento de receitas arrecadas com a cobrança de multas de trânsito.

(...)

3. Outra importante alteração proposta consiste no aprimoramento das formas de contratação dos serviços de recolhimento, depósito e guarda de veículos, permitindo que o proprietário do automóvel possa remunerar diretamente o contratado. Conforme o dispositivo proposto, a administração poderá contratar o serviço por processo licitatório, na modalidade pregão por menor preço, e o proprietário do veículo poderá pagar diretamente ao prestador de serviço os valores referentes aos atos meramente executórios do poder de polícia da autoridade de trânsito. Essa medida visa a permitir, com segurança jurídica, que a administração ofereça serviços mais eficientes para recolhimento, depósito e guarda de veículos objeto de sanções administrativas, o que se dará mediante certame que assegura a disputa pautada pela oferta do menor preço a ser oferecido ao cidadão, viabilizando a manutenção de atos executórios imprescindíveis para a adequada aplicação das penalidades previstas no CTB.

36. Mais uma vez, não se faz qualquer menção à concessão ou permissão dos serviços de remoção, depósito e guarda de veículos. Apenas se registra a intenção de facilitar a contratação dos tais serviços e dar­lhe segurança jurídica, com permissão legal expressa para que o proprietário do veículo pague diretamente ao particular contratado para a prestação do serviço "os valores referentes aos atos meramente executórios do poder de polícia da autoridade de trânsito". Outro ponto relevante: o critério é o menor preço a ser oferecido ao cidadão (não se fala em tarifa), afastando um pouco mais a interpretação que exige a concessão ou a permissão.

É o relatório, passo aos fundamentos.

Por oportuno, deve ser salientado que quando da prolação do Parecer nº 35/2015/DECOR/CGU/AGU não havia previsão legal sustentando a possibilidade de pagamento do proprietário do veículo diretamente à empresa contratada pela Administração Pública e naquele momento eventual pagamento desta forma deturparia a sistemática de contratação pública prevista na legislação de regência, devendo o pagamento ser feito mediante taxa, uma vez não se tratar de concessão de serviço público. 

Todavia, após a edição da Lei nº 13.281/2016 passou a constar expressamente no CTB a possibilidade de pagamento direto na forma do art. 271, § 11. Diante disso, após reanálise da questão e considerando o novel permissivo legal, alteramos nosso entendimento sob o pressuposto que em verdade o pagamento direto não mais caracteriza necessariamente a existência de delegação contratual de serviço público, bem como não induz obrigatoriamente o pagamento mediante taxa, a lei criou forma específica de pagamento.

CONTEXTO NORMATIVO ANTERIOR À LEI Nº 13.281/2016.

 Art. 262. O veículo apreendido em decorrência de penalidade aplicada será recolhido ao depósito e nele permanecerá sob custódia e responsabilidade do órgão ou entidade apreendedora, com ônus para o seu proprietário, pelo prazo de até trinta dias, conforme critério a ser estabelecido pelo CONTRAN.

§ 1º No caso de infração em que seja aplicável a penalidade de apreensão do veículo, o agente de trânsito deverá, desde logo, adotar a medida administrativa de recolhimento do Certificado de Licenciamento Anual.

§ 2º A restituição dos veículos apreendidos só ocorrerá mediante o prévio pagamento das multas impostas, taxas e despesas com remoção e estada, além de outros encargos previstos na legislação específica.

§ 3º A retirada dos veículos apreendidos é condicionada, ainda, ao reparo de qualquer componente ou equipamento obrigatório que não esteja em perfeito estado de funcionamento.

 § 4º Se o reparo referido no parágrafo anterior demandar providência que não possa ser tomada no depósito, a autoridade responsável pela apreensão liberará o veículo para reparo, mediante autorização, assinando prazo para a sua reapresentação e vistoria.

 § 5^o O recolhimento ao depósito, bem como a sua manutenção, ocorrerá por serviço público executado diretamente ou contratado por licitação pública pelo critério de menor preço.

Art. 271. O veículo será removido, nos casos previstos neste Código, para o depósito fixado pelo órgão ou entidade competente, com circunscrição sobre a via.

§ 1^o A restituição do veículo removido só ocorrerá mediante prévio pagamento de multas, taxas e despesas com remoção e estada, além de outros encargos previstos na legislação específica.        (Incluído pela Lei nº 13.160, de 2015)

§ 2^o A liberação do veículo removido é condicionada ao reparo de qualquer componente ou equipamento obrigatório que não esteja em perfeito estado de funcionamento.        (Incluído pela Lei nº 13.160, de 2015)

§ 3^o Se o reparo referido no § 2^o demandar providência que não possa ser tomada no depósito, a autoridade responsável pela remoção liberará o veículo para reparo, mediante autorização, assinalando prazo para reapresentação e vistoria.        (Incluído pela Lei nº 13.160, de 2015)

§ 4^o A remoção, o depósito e a guarda do veículo serão realizados diretamente por órgão público ou serão contratados por licitação pública.        (Incluído pela Lei nº 13.160, de 2015) (...)

CONTEXTO NORMATIVO POSTERIOR À LEI Nº 13.281/2016.

Art. 262. (revogado após decorridos 180 (cento e oitenta) dias da publicação da Lei nº 13.281/2016)

Art. 271. O veículo será removido, nos casos previstos neste Código, para o depósito fixado pelo órgão ou entidade competente, com circunscrição sobre a via.

§ 1^o A restituição do veículo removido só ocorrerá mediante prévio pagamento de multas, taxas e despesas com remoção e estada, além de outros encargos previstos na legislação específica. (Incluído pela Lei nº 13.160, de 2015)

§ 2^o A liberação do veículo removido é condicionada ao reparo de qualquer componente ou equipamento obrigatório que não esteja em perfeito estado de funcionamento. (Incluído pela Lei nº 13.160, de 2015)

§ 3º  Se o reparo referido no § 2º demandar providência que não possa ser tomada no depósito, a autoridade responsável pela remoção liberará o veículo para reparo, na forma transportada, mediante autorização, assinalando prazo para reapresentação. (Redação dada pela Lei nº 13. 281, de 2016)

§ 4º  Os serviços de remoção, depósito e guarda de veículo poderão ser realizados por órgão público, diretamente, ou por particular contratado por licitação pública, sendo o proprietário do veículo o responsável pelo pagamento dos custos desses serviços. (Redação dada pela Lei nº 13. 281, de 2016)

(...)

§ 11.  Os custos dos serviços de remoção e estada prestados por particulares poderão ser pagos pelo proprietário diretamente ao contratado. (Incluído pela Lei nº 13. 281, de 2016)

§ 12.  O disposto no § 11 não afasta a possibilidade de o respectivo ente da Federação estabelecer a cobrança por meio de taxa instituída em lei. (Incluído pela Lei nº 13. 281, de 2016)

§ 13. No caso de o proprietário do veículo objeto do recolhimento comprovar, administrativa ou judicialmente, que o recolhimento foi indevido ou que houve abuso no período de retenção em depósito, é da responsabilidade do ente público a devolução das quantias pagas por força deste artigo, segundo os mesmos critérios da devolução de multas indevidas. (Incluído pela Lei nº 13. 281, de 2016)

O arcabouço normativo sistematizado na Lei nº 9.503/1997 denota claramente a mera transferência da execução de atos materiais de um serviço público para um terceiro contratado mediante licitação, na legítima função de longa manus da Administração Pública, não se tratando, pois, de concessão ou permissão de serviço público. Nesse aspecto, repisamos o que dito quando do Parecer anterior:

(...) Preambularmente é de se ter em mente que as chamadas delegações contratuais de serviço público não transmitem à entidade privada a titularidade do serviço, mas tão-somente a execução por sua conta e risco, a ser compensada pela percepção de tarifas. A situação noticiada nos autos denota que a sociedade empresária vencedora do certame presta serviço à Polícia Rodoviária Federal, que assume os riscos dessa atividade, e não diretamente aos cidadãos.

Considerando que a modalidade de contratação estabelecida no CTB não transfere o risco da atividade para o terceiro, não estamos diante de concessão/permissão de serviço público, como bem salienta José dos Santos Carvalho Filho: "Ao executar o serviço, o concessionário assume todos os riscos do empreendimento. Por esse motivo, cabe-lhe responsabilidade civil e administrativa pelos prejuízos que causar ao poder concedente, aos usuários ou a terceiros" (Carvalho Filho, José dos Santos. Manual de direito administrativo. -27. ed. - São Paulo: Atlas, 2014. pág. 397). Observe-se também os dispositivos abaixo da Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995:

Art. 2^o Para os fins do disposto nesta Lei, considera-se:

 I - poder concedente: a União, o Estado, o Distrito Federal ou o Município, em cuja competência se encontre o serviço público, precedido ou não da execução de obra pública, objeto de concessão ou permissão;

 II - concessão de serviço público: a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado;

III - concessão de serviço público precedida da execução de obra pública: a construção, total ou parcial, conservação, reforma, ampliação ou melhoramento de quaisquer obras de interesse público, delegada pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para a sua realização, por sua conta e risco, de forma que o investimento da concessionária seja remunerado e amortizado mediante a exploração do serviço ou da obra por prazo determinado;

 IV - permissão de serviço público: a delegação, a título precário, mediante licitação, da prestação de serviços públicos, feita pelo poder concedente à pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco.

Art. 9^o A tarifa do serviço público concedido será fixada pelo preço da proposta vencedora da licitação e preservada pelas regras de revisão previstas nesta Lei, no edital e no contrato.

 § 1^o A tarifa não será subordinada à legislação específica anterior e somente nos casos expressamente previstos em lei, sua cobrança poderá ser condicionada à existência de serviço público alternativo e gratuito para o usuário.      (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998)

A disciplina estampada no art. 271, § 13 do CTB mais uma vez realça o entendimento de que a contratação é realizada para prestação de serviço aos órgãos públicos da União e não diretamente aos cidadãos, trata-se de execução material de atividade pública, tanto que o transporte e posterior depósito é feito em nome e sob a responsabilidade da União. A questão da novel possibilidade de recolhimento da quantia devida para custear essa atividade diretamente por parte do contratado pela Administração não tem o condão de alterar a dinâmica até aqui narrada, pois é modalidade de pagamento especial prevista em lei.    

Ultrapassada essa contextualização, voltamo-nos especialmente para a questão do cabimento ou não da modalidade pregão para a contratação ora debatida. O art. 271, § 4º do CTB traz apenas a obrigatoriedade de procedimento licitatório, sem exigir qualquer modalidade ou tipo específico, restando então a necessidade de cotejo com as normas reguladoras basilares do pregão (Lei nº ° 10.520/02 e Decreto nº 5.450/05) a fim de averiguar a compatibilidade.

Primeiramente, é de se ter mente que a Lei nº 10.520/02 não apresenta hipóteses rígidas de cabimento relativamente ao que pode ser licitado e sim cláusula aberta a ser preenchida pelo intérprete. Ao contrário das vedações a incidência de seus dispositivos prescinde de expressa previsão legal, bastando o preenchimento dos requisitos autorizadores da norma geral. O art. 1º da referida Lei assim dispõe:

Art. 1º  Para aquisição de bens e serviços comuns, poderá ser adotada a licitação na modalidade de pregão, que será regida por esta Lei.

Parágrafo único.  Consideram-se bens e serviços comuns, para os fins e efeitos deste artigo, aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado.

Dessa forma, se o serviço pretendido for caracterizado como comum, passível de determinação objetiva consoante padrões de desempenho e qualidade do mercado, não há óbice para sua utilização na contratação de serviço destinado ao recolhimento e guarda de veículos de terceiros. Ainda nesse contexto, não se pode olvidar que o Decreto nº 5.450/05 estabeleceu, no âmbito federal, adoção obrigatória e preferencial pelo pregão eletrônico quando da contratação de bens e serviços comuns, na esteira do art. 4º, § 1º: 

Art. 4^o  Nas licitações para aquisição de bens e serviços comuns será obrigatória a modalidade pregão, sendo preferencial a utilização da sua forma eletrônica.

 § 1^o  O pregão deve ser utilizado na forma eletrônica, salvo nos casos de comprovada inviabilidade, a ser justificada pela autoridade competente.

A despeito de não tratar exatamente do mesmo tema podemos colher as mesmas razões jurídicas do Parecer ­Plenário nº 01/2016/CNU­Decor­CGU/AGU (22/06/2016), cuja inteligência deu origem à ORIENTAÇÃO NORMATIVA CNU/CGU nº 01, de 22 de junho de 2016:

“Na cessão de uso de imóvel administrado pela União, para fins de prestação de serviços comuns em favor de servidores públicos e administrados, é obrigatória a modalidade licitatória pregão, preferencialmente eletrônico, tendo em vista que estes são o verdadeiro objeto contratual. Caso constatada a inviabilidade da forma eletrônica, deverá ser utilizada, excepcionalmente, a forma presencial, desde que por ato fundamentado em justificativas concretas e detalhadas. ”

Em nosso entendimento a contratação vislumbrada pela Lei nº 13.281/2016 trata de serviços comuns perfeitamente enquadráveis no conceito externado no parágrafo único do art. 1º da Lei nº 10.520/02 e nas disposições do art. 4º, § 1º do Decreto nº 5.450/05, ensejando a utilização obrigatória da modalidade pregão, preferencialmente na forma eletrônica.  

À consideração superior.

Brasília, 03 de agosto de 2016.

STANLEY SILVA RIBEIRO

ADVOGADO DA UNIÃO

Atenção, a consulta ao processo eletrônico está disponível em http://sapiens.agu.gov.br mediante o fornecimento do Número Único de Protocolo (NUP) 00449000594201401 e da chave de acesso c60b7f39