ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA JURÍDICA DA UNIÃO ESPECIALIZADA VIRTUAL DE PATRIMÔNIO
NÚCLEO JURÍDICO

PARECER n. 00630/2022/NUCJUR/E-CJU/PATRIMÔNIO/CGU/AGU

NUP: 10154.122985/2021-66

INTERESSADOS: MARCO AURELIO GASTALDI BUZZI E OUTROS

ASSUNTOS: UTILIZAÇÃO DE BENS PÚBLICOS

EMENTA: Direito administrativo. Patrimônio da União. Consulta. Infração Administrativa. Decreto-Lei n.º 2.398/87.

I - RELATÓRIO

1.             A União, por intermédio da Superintendência do Patrimônio da União em Santa Catarina (SPU/SC), através do Despacho nº 21405624, encaminhou os presentes autos a esta Consultoria Jurídica para dirimir dúvida quanto a procedimento administrativo de aplicação de multa e auto de infração de ocupação irregular de imóvel da União, nos seguintes termos:

“a.1) O julgamento do recurso em 2ª instância, neste caso, exige preliminarmente a aplicação do auto de infração?

a.2) A conclusão da CGIPA no despacho 16967110, de 05/07/2021, não é fator determinante para que o recurso pudesse ser julgado pela Secretária da SPU?

a.3) O recurso em 2ª instância já foi considerado julgado?”

2.            Assim, em atenção ao parágrafo único, do artigo 38 da Lei nº 8.666/93 e da Lei Complementar nº 73/1993, vieram a esta CJU, os autos do processo em epígrafe para manifestação.

3.            É o relatório. Passo a fundamentar.

II - FUNDAMENTAÇÃO

4.            Esta manifestação jurídica tem a finalidade de assistir a autoridade assessorada no controle interno da legalidade administrativa dos atos a serem praticados. A função do órgão de consultoria é apontar possíveis riscos do ponto de vista jurídico e recomendar providências para salvaguardar a autoridade assessorada, a quem compete avaliar a real dimensão do risco e a necessidade de se adotar ou não a precaução recomendada.

5.            Importante salientar que o exame dos autos se restringe aos seus aspectos jurídicos, excluídos, portanto, aqueles de natureza técnica e/ou financeira. Em relação a estes, partiremos da premissa de que a autoridade competente se municiou dos conhecimentos específicos imprescindíveis para a sua adequação às necessidades da Administração, observando os requisitos legalmente impostos.

6.            De outro lado, cabe esclarecer que não é papel do órgão de assessoramento jurídico exercer a auditoria quanto à competência de cada agente público para a prática de atos administrativos. Incumbe, isto sim, a cada um destes, observar se os seus atos estão dentro do seu limite de competências.

7.            Destaque-se que determinadas observações são feitas sem caráter vinculativo, mas em prol da segurança da própria autoridade assessorada a quem compete, dentro da margem de discricionariedade que lhe é conferida pela lei, avaliar e acatar, ou não, tais ponderações.

8.            Assim, caberá a esta Consultoria, à luz do art. 131 da Constituição Federal de 1988 e do art. 11 da Lei Complementar nº 73, de 1993, prestar o assessoramento sob enfoque estritamente jurídico, não sendo competência deste órgão consultivo o exame da matéria em razão das motivações técnica e econômica, nem da oportunidade e conveniência, tampouco fazer juízo crítico sobre cálculos e avaliações, ou mesmo invadir o campo relacionado à necessidade material no âmbito do órgão assessorado.

9.            Portanto, esta manifestação limita-se à análise jurídica quanto aos questionamentos realizados pelo Órgão Consulente, respondendo aqueles que forem de sua alçada, não competindo avaliar se o objeto da contratação realmente atende às peculiaridades e necessidade do órgão licitante, se as especificações técnicas se mostram adequadas ou se os preços estimados correspondem à média do mercado. Tais, são critérios técnicos que fogem à competência do órgão consultivo, ao qual incumbe apenas responsabilizar-se pelas teses jurídicas esposadas, sendo que qualquer eventual omissão na análise não pode ser entendida como aceitação, devendo ser objeto de nova consulta caso persistam questões não respondidas, não analisadas ou surja qualquer dúvida jurídica. Também não é responsabilidade do órgão jurídico a uma conferência de documentos, sua regularidade e legitimidade, conforme orientação do Enunciado nº 7 do Manual de Boas Práticas Consultivas da Advocacia-Geral da União.

10.          Quanto ao primeiro questionamento, se “o julgamento do recurso em 2ª instância, neste caso, exige preliminarmente a aplicação do auto de infração”, o entendimento desta Consultoria Jurídica da União é de que sim. A aplicação do auto de infração deveria ter se dado tão logo o conhecimento da infração ao disposto na lei.

12.          Visando melhor elucidar a questão importa transcrever a redação original do art. 6º do Decreto-Lei nº 2.398/87:

Art. 6o Considera-se infração administrativa contra o patrimônio da União toda ação ou omissão que viole o adequado uso, gozo, disposição, proteção, manutenção e conservação dos imóveis da União. (Redação dada pela Lei nº 13.139, de 2015)

I - (Revogado); (Redação dada pela Lei nº 13.139, de 2015)

II - (Revogado). (Redação dada pela Lei nº 13.139, de 2015)

§ 1º Incorre em infração administrativa aquele que realizar aterro, construção, obra, cercas ou outras benfeitorias, desmatar ou instalar equipamentos, sem prévia autorização ou em desacordo com aquela concedida, em bens de uso comum do povo, especiais ou dominiais, com destinação específica fixada por lei ou ato administrativo. (Incluído pela Lei nº 13.139, de 2015)

§ 2º O responsável pelo imóvel deverá zelar pelo seu uso em conformidade com o ato que autorizou sua utilização ou com a natureza do bem, sob pena de incorrer em infração administrativa. (Incluído pela Lei nº 13.139, de 2015)

§ 3º Será considerado infrator aquele que, diretamente ou por interposta pessoa, incorrer na prática das hipóteses previstas no caput. (Incluído pela Lei nº 13.139, de 2015)

§ 4º Sem prejuízo da responsabilidade civil, as infrações previstas neste artigo serão punidas com as seguintes sanções: (Incluído pela Lei nº 13.139, de 2015)

I - embargo de obra, serviço ou atividade, até a manifestação da União quanto à regularidade de ocupação; (Incluído pela Lei nº 13.139, de 2015)

II - aplicação de multa; (Incluído pela Lei nº 13.139, de 2015)

III - desocupação do imóvel; e (Incluído pela Lei nº 13.139, de 2015)

IV - demolição e/ou remoção do aterro, construção, obra, cercas ou demais benfeitorias, bem como dos equipamentos instalados, à conta de quem os houver efetuado, caso não sejam passíveis de regularização. (Incluído pela Lei nº 13.139, de 2015)

§ 5o A multa será no valor de R$ 73,94 (setenta e três reais e noventa e quatro centavos) para cada metro quadrado das áreas aterradas ou construídas ou em que forem realizadas obras, cercas ou instalados equipamentos. (Incluído pela Lei nº 13.139, de 2015)

§ 6o O valor de que trata o § 5o será atualizado em 1o de janeiro de cada ano com base no Índice Nacional de Preços ao Consumidor (INPC), apurado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE), e os novos valores serão divulgados em ato do Secretário de Patrimônio da União do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão. (Incluído pela Lei nº 13.139, de 2015)

§ 7o Verificada a ocorrência de infração, a Secretaria do Patrimônio da União do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão aplicará multa e notificará o embargo da obra, quando cabível, intimando o responsável para, no prazo de 30 (trinta) dias, comprovar a regularidade da obra ou promover sua regularização. (Incluído pela Lei nº 13.139, de 2015)

§ 8o (VETADO). (Incluído pela Lei nº 13.139, de 2015)

§ 9o A multa de que trata o inciso II do § 4o deste artigo será mensal, sendo automaticamente aplicada pela Superintendência do Patrimônio da União sempre que o cometimento da infração persistir. (Incluído pela Lei nº 13.139, de 2015)

§ 10. A multa será cominada cumulativamente com o disposto no parágrafo único do art. 10 da Lei no 9.636, de 15 de maio de 1998. (Incluído pela Lei nº 13.139, de 2015)

§ 11. Após a notificação para desocupar o imóvel, a Superintendência do Patrimônio da União verificará o atendimento da notificação e, em caso de desatendimento, ingressará com pedido judicial de reintegração de posse no prazo de 60 (sessenta) dias. (Incluído pela Lei nº 13.139, de 2015)

§ 12. Os custos em decorrência de demolição e remoção, bem como os respectivos encargos de qualquer natureza, serão suportados integralmente pelo infrator ou cobrados dele a posteriori, quando efetuados pela União. (Incluído pela Lei nº 13.139, de 2015)

§ 13. Ato do Secretário do Patrimônio da União do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão disciplinará a aplicação do disposto neste artigo, sendo a tramitação de eventual recurso administrativo limitada a 2 (duas) instâncias. (Incluído pela Lei nº 13.139, de 2015)

12.          O § 4º do art. 6º prevê a possibilidade de aplicação de multa, sendo que o § 9º estabelece a aplicação mensal automática sempre que o cometimento da infração persistir. E o § 13 limita a possibilidade de recurso administrativa a duas instâncias. Tais disposições foram incluídas pela Lei nº 13.139, de 26 de junho de 2015.

13.          Com base na redação original encontramos o seguinte entendimento fixado pelo Superior Tribunal de Justiça - STJ:

MULTA POR OCUPAÇÃO IRREGULAR DE TERRENO DE MARINHA. ART. 6º, II, DO DECRETOLEI 2.398/87. TERMO INICIAL. IMPUGNAÇÃO ADMINISTRATIVA SUSPENDE APENAS A EXIGIBILIDADE DA MULTA. JULGADA IMPROCEDENTE ESTA, A MULTA É DEVIDA DESDE A NOTIFICAÇÃO INICIAL. HISTÓRICO DA DEMANDA

1. Discute-se o termo inicial de multa por ocupação irregular de terreno de marinha. O acórdão inicialmente proferido pelo Tribunal Regional Federal da 5ª Região considerou que a multa deveria ser cobrada a partir da notificação inicial, mas, após Embargos de Declaração, decidiu que, "ante a possibilidade de interposição de recurso administrativo", deve a multa começar a correr "da data da decisão administrativa que negou provimento ao recurso". TERMO INICIAL DA MULTA

2. Para punir a ocupação irregular de terrenos de marinha, o art. 6º, II, do DL 2.398/87, na redação dada pela Lei 9.636/98, previa a aplicação automática de uma multa de determinado valor por metro quadrado e por mês, que passava a incidir em dobro se, após 30 dias de notificação administrativa, a irregularidade não fosse sanada.

3. Há precedentes estabelecendo que a multa só pode ser cobrada após a decisão do recurso administrativo, mas a questão discutida no processo é como será calculada essa reparação pecuniária.

4. Como a multa tem incidência automática, nos termos do art. 6º, II, do Decreto-Lei 2.398/87, poder-se-ia cogitar do termo inicial de sua incidência ser a data em que teve início a ocupação irregular ou a da notificação inicial, mas não a do julgamento administrativo.

5. A interposição de recurso administrativo apenas suspende a exigibilidade da multa. Julgado improcedente o recurso, a multa tornar-se-á novamente exigível, sendo calculada com base no número de meses em que houve o apossamento irregular, sendo o valor mensal dobrado se, após 30 dias da notificação administrativa, a irregularidade não foi sanada.

6. Quanto a se a multa seria devida a partir da ocupação irregular ou da notificação inicial, é questão que não se coloca, pelo menos no CASO concreto, pois a União explicitamente pediu que a cobrança fosse feita apenas a partir da notificação inicial. PRECEDENTE APLICÁVEL POR ANALOGIA

7. "TRIBUTÁRIO. LANÇAMENTO FISCAL. 1. DECADÊNCIA. A partir da notificação do contribuinte, (CTN, art. 145, I), o crédito tributário já existe - e não se pede falar em decadência do direito de constitui-lo, porque o direito foi exercido - mas ainda está sujeito á desconstituição na própria via administrativa, se for impugnado. A impugnação torna litigioso o crédito, tirando-lhe a exeqüibilídade (CTN, artigo 151, III); quer dizer, o crédito tributário pendente de discussão não pode ser cobrado, razão pela qual também não se pode cogitar de prescrição, cujo prazo só inicia na data da sua constituição definitiva (CTN, art. 174). 2. PEREMPÇÃO. O tempo que decorre entre a notificação do lançamento fiscal e a decisão final da impugnação ou do recurso administrativo corre contra o contribuinte, que, mantida a exigência fazendária, responderá pelo débito originário acrescido dos juros e da correção monetária; a demora na tramitação do processo administrativo fiscal não implica a perempção do direito de constituir definitivamente o crédito tributário, instituto não previsto no Código Tributário Nacional. Recurso especial não conhecido." (REsp 53.467/SP, Rel. Ministro Ari Pargendler, Segunda Turma, julgado em 5/9/1996, DJ 30/9/1996, p. 36613).

CONCLUSÃO

8. A multa se torna exigível a partir da notificação inicial. Feita esta, ela passa a ser cobrada em dobro após 30 dias, se não cessar a irregularidade (parte final do inciso II do art. 6º do DL2.398/87). Apresentada impugnação administrativa, a exigibilidade dessa reparação é suspensa, sendo retomada após o julgamento (se rejeitada a impugnação, naturalmente).

9. Agravo Regimental acolhido para dar provimento ao Recurso Especial para determinar que a multa deve ser cobrada a partir da notificação inicial e, afastando a sucumbência recíproca, condenar os recorridos em honorários fixados em 10% do valor do crédito exigido.

(STJ - AgRg no REsp: 1510099 RN 2014/0292889-1, Relator: Ministro HUMBERTO MARTINS, Data de Julgamento: 13/09/2016, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 27/04/2017)

14.          Nesse caso, é induvidoso que o auto de infração deveria de ser lavrado automaticamente, à luz da Instrução Normativa SPU nº 23, de 18 de março de 2020:

DA MULTA

Art. 17 A multa por infração contra o patrimônio da União será aplicada nas hipóteses previstas no art. 6º do Decreto-Lei nº 2.398, de 1987.

§ 1º A multa será cobrada por metro quadrado das áreas em que houver a realização de aterro, construção, obra, cercas ou outras benfeitorias, desmatar ou instalar equipamentos, sem prévia autorização ou em desacordo com aquela concedida, em bens de uso comum do povo, especiais ou dominiais.

§ 2º O valor da multa, estabelecido conforme o § 5º do art. 6º do Decreto-Lei n° 2.398, de 1987, será atualizado em 1º de janeiro de cada ano com base no Índice Nacional de Preços ao Consumidor (INPC), apurado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE), e os novos valores serão divulgados em ato do Secretário de Patrimônio da União.

§ 3º Verificada a ocorrência de infração, o fiscal da SPU aplicará multa, contendo informações de autoria, materialidade e valor da infração, e notificará o embargo da obra, quando cabível, intimando o responsável para, no prazo de 30 (trinta) dias, comprovar a regularidade da obra ou promover sua regularização.

§ 4º A multa de que trata o caput será mensal, sendo automaticamente aplicada pela Superintendência do Patrimônio da União sempre que o cometimento da infração persistir.

§ 5º Caberá ao autuado demonstrar à Secretaria do Patrimônio da União que o cometimento da infração foi cessado, cabendo ao órgão a análise e a deliberação sobre continuidade da cobrança da multa.

§ 6º A multa será cominada cumulativamente com o disposto no parágrafo único do art. 10 da Lei no 9.636, de 1998, nos casos de ocorrências em imóveis dominiais.

§ 7º Não será aplicada a multa quando se verificar a mera posse ou ocupação ilícita da área, sem que nela tenha sido realizado irregularmente qualquer aterro, construção, obra, cercas, instalação de equipamentos ou outras benfeitorias, hipótese em que incidirá o disposto no parágrafo único, do art. 12º, sem prejuízo da aplicação do Capítulo III, desta IN.

§ 8º Quando cabível, a multa deverá ser cumulada em caso de embargo, ou em determinação para remoção e demolição.

§ 9º A multa que trata o caput poderá ser substituída pela cobrança retroativa nas hipóteses de regularização por cessão de uso onerosa.

15.          Quanto ao segundo questionamento, se “a conclusão da CGIPA no despacho 16967110, de 05/07/2021, não é fator determinante para que o recurso pudesse ser julgado pela Secretária da SPU”, esta Consultoria Jurídica da União não pode responder, tendo em vista adentrar em aspectos estritamente técnicos e que deverão ser sanados pelo próprio órgão consulente.

16.          Entretanto, ressalta-se que a conclusão da CGIPA, no despacho 16967110, mostra cabalmente que o não houve aplicação do Auto de Infração até a presente data, sendo assim, é de EXTREMA NECESSIDADE a aplicação do Auto de Infração com as sanções pertinentes à área da União específica, nos termos do art. 6º do Decreto-Lei nº 2.398/87.

17.          Por fim, a terceira dúvida consiste se “o recurso em 2ª instância já foi considerado julgado”. Novamente respondemos que não é de competência da Consultoria Jurídica respondê-lo, pois não é responsabilidade do órgão jurídico a uma conferência de documentos, sua regularidade e legitimidade, conforme orientação do Enunciado nº 7 do Manual de Boas Práticas Consultivas da Advocacia-Geral da União.

18.          No entanto, cabe a observação de que há necessidade de se apontar para a necessidade de transparência quanto aos atos praticados pela administração pública, pois não ficou claro, durante a análise do processo, documento que verse expressamente sobre o julgamento do recurso em 2ª instância. Porém, frisa-se que mesmo não verificado tal documento em análise, não é de responsabilidade da Consultoria Jurídica da União adentrar nos atos estritamente técnicos do órgão consulente.

III - CONCLUSÃO

19.          Considerando as informações existentes nos autos e nos limites da análise jurídica apresentada, que não alcança questões relacionadas aos aspectos técnicos ou do juízo de valor das competências discricionárias exercidas durante o procedimento, considera-se dirimida a dúvida direcionada a esta Consultoria Jurídica, cabendo a SPU/AL observar os pressupostos jurídicos colacionados nesta manifestação.

À consideração superior.

Brasília, 17 de agosto de 2022.

JOSÉ SIDOU GÓES MICCIONE

ADVOGADO DA UNIÃO

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