ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA JURÍDICA DA UNIÃO ESPECIALIZADA VIRTUAL DE PATRIMÔNIO
NÚCLEO JURÍDICO
ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA JURÍDICA DA UNIÃO ESPECIALIZADA VIRTUAL DE PATRIMÔNIO
NÚCLEO JURÍDICO
PARECER n. 00650/2022/NUCJUR/E-CJU/PATRIMÔNIO/CGU/AGU
NUP: 67292.005312/2022-66
INTERESSADO: GRUPAMENTO DE APOIO DE MANAUS - GAP/MN
ASSUNTO: PREGÃO ELETRÔNICO PARA UTILIZAÇÃO DE BEM PÚBLICO EM FINS PRIVADOS
EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO E OUTRAS MATÉRIAS DE DIREITO PÚBLICO. PATRIMÔNIO IMOBILIÁRIO DA UNIÃO JURISDICIONADO AO COMANDO DA AERONÁUTICA. UTILIZAÇÃO DE BEM PÚBLICO PARA FINS PRIVADOS. PERMISSÃO DE USO A TÍTULO ONEROSO. PREGÃO ELETRÔNICO,
I. Direito Administrativo. Licitações e contratos, convênios, acordos, ajustes e outros instrumentos congêneres.
II. Edital de pregão eletrônico para escolha da proposta mais vantajosa para fins de utilização privada, a título oneroso, de bem imóvel da União administrado pelo Comando da Aeronáutica, sob a responsabilidade da Base Aérea de Manaus – BAMN.
III. Utilização particular de bem público pelo instrumento da Permissão de Uso do imóvel de propriedade da União descrito como um lote único de espaço, composto por uma área de 7.795,03 (sete mil, setecentos e noventa e cinco, vírgula três) m2 em áreas descobertas (praça), sob a responsabilidade da Base Aérea de Manaus – BAMN, localizada na área operacional da BAMN no Bairro Crespo, em Manaus – AM.
IV. Finalidade: exploração comercial por empresa especializada em planejamento, organização, promoção e execução de eventos, para atender às necessidades da Base Aérea de Manaus, em conformidade com as condições, quantidades e exigências estabelecidas no Edital e seus anexos.
V. Fundamentação legal: Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006; Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993; Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999; Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015; Decreto nº 10.024, de 20 de setembro de 2019; Decreto nº 10.193, de 27 de dezembro de 2019; Instrução Normativa nº 01, de 19 de janeiro de 2010; Instrução normativa nº 5, de 26 de maio de 2017; Instrução Normativa nº 40, de 22 de maio de 2020; Portaria Normativa MD nº 1.243, de 2006; Portaria SPU nº 01, de 03 de janeiro de 2014; Portaria DIRINFRA nº 48/ANCN, de 7 de março de 2022; ICA 87-7/2022 - Controle, Administração e Gestão do Patrimônio Imobiliário sob Administração do Comando da Aeronáutica.
VI. Possibilidade jurídica da da utilização privada, mediante o instrumento da Permissão de Uso, a título oneroso, mediante a realização de pregão eletrônico, podendo a minutas do edital com anexos ser aprovada pela autoridade assessorada, atendidas as recomendações da presente manifestação jurídica ou justificado nos autos a impossibilidade de atendimento.
I – RELATÓRIO
1. O Comando da Aeronáutica, através da Base Aérea de Manaus – BAMN, encaminha o presente processo, para análise e manifestação, nos termos do artigo 11, inciso VI, alínea “b”, da Lei Complementar nº 73, de 10de fevereiro de 1993, que instituiu a Lei Orgânica da Advocacia-Geral da União e do artigo 19, incisos I e VI, do Ato Regimental nº 5, de 27 de setembro de 2007, do Advogado-Geral da União, combinados com o art. 38 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993.
2. Trata-se de processo para realização de Pregão Eletrônico, sem despesas para a União, com o objetivo de conferir PERMISSÃO DE USO, a título oneroso, de bem imóvel de propriedade da União sob a administração do Comando da Aeronáutica.
3. O processo veio instruído com os seguintes documentos digitalizados anexados junto ao Sapiens (Seq. 2):
É o relatório.
II - FINALIDADE E ABRANGÊNCIA DO PARECER
4. Esta manifestação jurídica tem a finalidade de assistir a autoridade assessorada no controle interno da legalidade administrativa. A função do órgão de consultoria é apontar possíveis riscos do ponto de vista jurídico e recomendar providências para salvaguardar o Gestor Público, a quem compete avaliar a real dimensão do risco e a necessidade de se adotar ou não a precaução recomendada.
5. Importante salientar que o exame dos autos restringe-se aos seus aspectos jurídicos, excluídos, portanto, aqueles de natureza técnica e/ou financeira. Em relação a estes, partiremos da premissa de que a autoridade assessorada municiou-se dos conhecimentos específicos imprescindíveis para a sua adequação às necessidades da Administração, observando os requisitos legalmente impostos.
6. De outro lado, cabe esclarecer que não é papel do órgão de assessoramento jurídico exercer a auditoria quanto à competência de cada agente público para a prática de atos administrativos. Incumbe, isto sim, a cada um destes, observar se os seus atos estão dentro do seu limite de competências.
7. Destaque-se que determinadas observações são feitas sem caráter vinculativo, mas em prol da segurança da própria autoridade assessorada, a quem compete, dentro da margem de discricionariedade que lhe é conferida pela lei, avaliar e acatar, ou não, tais ponderações. Não obstante, as questões relacionadas à legalidade serão apontadas para fins de sua correção. O seguimento do processo sem a observância destes apontamentos será de responsabilidade exclusiva do(s) agente(s) público(s) envolvido(s).
8. Assim, caberá tão somente a esta Consultoria, à luz do art. 131 da Constituição Federal de 1988 e do art. 11 da Lei Complementar nº 73, de 1993, prestar assessoramento sob o enfoque estritamente jurídico, não sendo competência deste órgão consultivo o exame da matéria em razão das motivações técnicas, nem da oportunidade e conveniência, tampouco fazer juízo crítico sobre cálculos e avaliações, ou mesmo invadir o campo relacionado à necessidade material no âmbito do órgão assessorado.
9. Portanto, esta manifestação limita-se à análise do Edital de pregão eletrônico para escolha da proposta mais vantajosa para fins de utilização privada, a título oneroso, de bem imóvel de propriedade da União administrado pelo Comando da Aeronáutica, sob a responsabilidade da Base Aérea de Manaus – BAMN, salvaguardando, sobretudo, no que refere à esfera discricionária do Administrador e à matéria eminentemente técnica (não jurídica), o que orienta o Enunciado nº 7 do Manual de Boas Práticas Consultivas da Advocacia-Geral da União, no sentido de que:
"O Órgão Consultivo não deve emitir manifestações conclusivas sobre temas não jurídicos, tais como os técnicos, administrativos ou de conveniência ou oportunidade, sem prejuízo da possibilidade de emitir opinião ou fazer recomendações sobre tais questões, apontando tratar-se de juízo discricionário, se aplicável. Ademais, caso adentre em questão jurídica que possa ter reflexo significativo em aspecto técnico deve apontar e esclarecer qual a situação jurídica existente que autoriza sua manifestação naquele ponto".
III – REGULARIDADE DA FORMAÇÃO DO PROCESSO
10. De acordo com o art. 22 da Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, os atos do processo administrativo não dependem de forma determinada, salvo expressa disposição legal. Em relação à licitação, contratos administrativos, convênios e outros ajustes, conforme art. 38 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, o processo administrativo deverá observar as normas que lhes são aplicáveis, iniciando-se com a devida autuação, com a correspondente protocolização e numeração, juntando-se, em sequência cronológica, os documentos pertinentes, cujas folhas devem ser numeradas e rubricadas, sendo que cada volume deverá conter os respectivos termos de abertura e encerramento, compreendendo, na medida do possível, o máximo, 200 folhas. Em igual sentido, dispõe a Orientação Normativa AGU nº 2, de 1º de abril de 2009:
“Os instrumentos dos contratos, convênios e demais ajustes, bem como os respectivos aditivos, devem integrar um único processo administrativo, devidamente autuado em sequência cronológica, numerado, rubricado, contendo cada volume os respectivos termos de abertura e encerramento.”
11. Nesses aspectos, os autos do processo submetidos à análise encontram-se regularmente formalizados, em conformidade com o ordenamento jurídico pertinente e o órgão assessorado já adotou o processo administrativo eletrônico, atendendo ao disposto no Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015, recomendando-se ao órgão assessorado a observância, no que for aplicável, dos normativos que disciplinam os procedimentos gerais referentes à gestão de processos, no âmbito do Ministério da Defesa e dos Comandos das Forças Armadas, a exemplo, a Portaria Interministerial nº 1.677, de 2015 (no caso de órgãos integrantes do SISG) e Portaria Normativa MD nº 1.243, de 2006 (para os órgãos militares).
IV – LIMITES DE GOVERNANÇA
12. Quanto aos limites de instância e governança para a contratação de bens e serviços no âmbito do Poder Executivo federal, à luz do que prescreve o Decreto nº 10.193, de 27 de dezembro de 2019, a presente licitação não acarretará despesas ao órgão contratante, mas que implicará em contrato de receita.
V – AVALIAÇÃO DA CONFORMIDADE LEGAL DO PROCEDIMENTO
13. Nos termos do que dispõe o artigo 36 da IN SEGES nº 05, de 25 de maio de 2017, antes do envio do processo para análise jurídica, deve ser realizada uma avaliação de conformidade legal do procedimento de contratação com base nas disposições previstas no Anexo I da ON SEGES nº 02, de 6 de junho de 2016, a qual prevê em seu artigo 1º que "Os pregoeiros e as equipes de apoio deverão adotar nos processos de aquisição de materiais e serviços as listas de verificação constantes dos Anexos I e II, visando o aperfeiçoamento dos procedimentos realizados nos pregões eletrônicos”.
14. A Advocacia-Geral da União também dispõe de check-lists previamente elaborados para os diversos tipos de contratações, de preenchimento facultativo, servindo de excelente instrumento de apoio para que seja aferida a correção da instrução, sem prejuízo da obrigatória adoção da ON SEGES nº 02, de 2016. Consta da instrução a lista de verificação preenchida à página 151/154.
VI – PLANEJAMENTO DA CONTRATAÇÃO
15. A INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 5, DE 26 DE MAIO DE 2017, que dispõe sobre as regras e diretrizes do procedimento de contratação de serviços sob o regime de execução indireta no âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional, recomenda em seu art. 1º:
“Art. 1º As contratações de serviços para a realização de tarefas executivas sob o regime de execução indireta, por órgãos ou entidades da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional, observarão, no que couber:
I - as fases de Planejamento da Contratação, Seleção do Fornecedor e Gestão do Contrato;
II - os critérios e práticas de sustentabilidade; e
III - o alinhamento com o Planejamento Estratégico do órgão ou entidade, quando houver.” (grifado)
16. O Planejamento da Contratação deve conter as etapas estipuladas no art. 20 da mesma IN:
“Art. 20. O Planejamento da Contratação, para cada serviço a ser contratado, consistirá nas seguintes etapas:
I - Estudos Preliminares;
II - Gerenciamento de Riscos; e
III - Termo de Referência ou Projeto Básico.
(...)”
17. Os procedimentos iniciais para elaboração do planejamento da contratação encontram-se disciplinados nos artigos 21 a 23 e o Anexo II da IN nº 05, de 2017, traz o modelo a ser seguido pelo setor requisitante – documento de formalização da demanda, com as alterações da IN nº 40, de 2020.
18. Quanto aos estudos preliminares estão estabelecidos nos artigos 5º a 7º da IN nº 40, de 2020, que trazem as diretrizes para elaboração dos estudos preliminares, os quais deverão conter “posicionamento conclusivo sobre a viabilidade e razoabilidade da contratação” (inciso XIII do art. 7º). Já o gerenciamento de riscos tratado nos artigos 25 a 27 da IN nº 05, de 2017, será materializado pelo Mapa de Riscos, cujo modelo se encontra no Anexo IV da mesma IN.
19. Para atendimento do acima previsto, o órgão licitante promoveu o planejamento da contratação, elaborando o Documento de Formalização da Demanda (p. 10-11), de acordo com o modelo do Anexo II da IN 05/2017.
20. O Estudo Técnico Preliminar nº 84/2022 (p. 71-74) contém: informações básicas, descrição da necessidade, área requisitante, descrição dos requisitos da contratação, levantamento de mercado, descrição da solução como um todo, estimativa das quantidades a serem contratadas, estimativa do valor da contratação, justificativa para o parcelamento ou não da solução, contratações correlatas e/ou interdependentes, alinhamento entre a contratação e o planejamento, resultados pretendidos, providências a serem adotadas, possíveis impactos ambientais, declaração de viabilidade, justificativa da viabilidade e responsáveis. Assim, atendendo de modo geral as recomendações de elaboração contidas na INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 40, DE 22 DE MAIO DE 2020, assinado pela autoridade competente, em atendimento ao inciso II do art. 14 do Decreto nº 10.024, de 20 de setembro de 2019.
21. O Gerenciamento de Riscos foi materializado no documento juntado à página 15/16, o Mapa de Riscos tratado nos arts. 25 a 27 da IN 05/2017, conforme modelo do Anexo IV da mesma Instrução Normativa.
22. O Termo de Referência de página 75/105 foi aprovado pelo Ordenador de Despesas, conforme consta do despacho motivado de página 106, e será analisado quanto ao conteúdo adiante no tópico próprio para análise das minutas.
VII – PARCELAMENTO DO OBJETO
23. Via de regra, as contratações de compras, serviços e obras da Administração Pública devem ser divididas em tantas parcelas quantas se comprovarem técnica e economicamente viáveis, em conformidade com o art. 23, § 1º da Lei nº 8.666, de 1993.
24. A IN 05/2017 estabelece que no planejamento da contratação (estudos preliminares), seja justificado o parcelamento ou não da solução (inciso VIII do art. 24). Igualmente, o inciso VII do art. 7º da IN nº 40, de 2020, dispõe que o ETP digital deverá conter as “justificativas para o parcelamento ou não da solução, se aplicável”.
25. O método utilizado na avaliação da divisibilidade será documentado nos estudos preliminares, e deverá levar em consideração o mercado fornecedor, a viabilidade técnica e econômica do parcelamento, a inexistência de perda de escala e o melhor aproveitamento do mercado e ampliação da competitividade (item 3.8, “b” do Anexo III da IN nº 05, de 2017). Caso haja viabilidade técnica e econômica, qualquer contratação deve ser dividida em contratações menores, de forma a possibilitar maior competitividade e melhor aproveitamento das oportunidades do mercado, decorrendo daí, ao menos presumivelmente, mais vantagem para a Administração.
26. O item 9 do ETP 84/2022 (p. 13) apresenta justificativa para o não parcelamento da solução:
“9. Justificativa para o Parcelamento ou não da Solução
A medida adequada é o não-parcelamento, uma vez que não haverá prejuízo ou perda de economia de escala; ser técnica e economicamente viável para o atingimento dos resultados pretendidos; e que haverá melhor aproveitamento do mercado e ampliação da competitividade."
VIII - PARTICIPAÇÃO EXCLUSIVA DO CERTAME ÀS ME e EPP
27. Nos termos do inciso I do art. 48 da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, com a redação dada pela Lei Complementar nº 147, de 7 de agosto de 2014, a administração pública deverá realizar processo licitatório destinado exclusivamente à participação de microempresas e empresas de pequeno porte nos itens de contratação cujo valor seja de até R$ 80.000,00.
28. Da mesma forma, o art. 6º do Decreto nº 8.538, de 6 de outubro de 2015, estabelece que as licitações para contratações públicas de bens, serviços e obras, cujo valor não supere R$ 80.000,00, deverão ser destinadas exclusivamente à participação de microempresas e empresas de pequeno porte. No que tange a incidência do valor limite da licitação exclusiva por item de contratação, independentemente do valor global do certame, o artigo 48 da LC nº 123/2006 é claro ao informar que a licitação exclusiva deverá ser realizada nos itens de contratação cujo valor seja de até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais).
29. Nesse sentido, a Orientação Normativa AGU nº 47/2014:
“Em licitação dividida em itens ou lotes/grupos, deverá ser adotada a participação exclusiva de microempresa, empresa de pequeno porte ou sociedade cooperativa (art. 34 da Lei nº 11.488, de 2007) em relação aos itens ou lotes/grupos cujo valor seja igual ou inferior a R$ 80.000,00 (oitenta mil reais), desde que não haja a subsunção a quaisquer das situações previstas pelo art. 9º do Decreto nº 6.204, de 2007.”
30. Já com relação aos contratos para prestação de serviços de trato continuado, com a redação atualizada da ON AGU nº 10, revista em 2017, o valor limite para aplicação da exclusividade será aquele referente a um ano de contratação:
“PARA FINS DE ESCOLHA DAS MODALIDADES LICITATÓRIAS CONVENCIONAIS (CONCORRÊNCIA, TOMADA DE PREÇOS E CONVITE), BEM COMO DE ENQUADRAMENTO DAS CONTRATAÇÕES PREVISTAS NO ART. 24, I e II, DA LEI Nº 8.666/1993, A DEFINIÇÃO DO VALOR DA CONTRATAÇÃO LEVARÁ EM CONTA O PERÍODO DE VIGÊNCIA CONTRATUAL E AS POSSÍVEIS PRORROGAÇÕES. NAS LICITAÇÕES EXCLUSIVAS PARA MICROEMPRESAS, EMPRESAS DE PEQUENO PORTE E SOCIEDADES COOPERATIVAS, O VALOR DE R$ 80.000,00 (OITENTA MIL REAIS) REFERE-SE AO PERÍODO DE UM ANO, OBSERVADA A RESPECTIVA PROPORCIONALIDADE EM CASOS DE PERÍODOS DISTINTOS."
31. Note-se, entretanto, que não se aplica a exclusividade nas hipóteses expressamente elencadas nos incisos I a IV, do art. 10 do Decreto nº 8.538, de 2015, e art. 49 da LC nº 123, de 2006 (com a redação dada pela LC nº 147, de 2014), situação que deverá ser justificada:
"I - não houver o mínimo de três fornecedores competitivos enquadrados como microempresas ou empresas de pequeno porte sediadas local ou regionalmente e capazes de cumprir as exigências estabelecidas no instrumento convocatório;
II - o tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e as empresas de pequeno porte não for vantajoso para a administração pública ou representar prejuízo ao conjunto ou ao complexo do objeto a ser contratado, justificadamente;
III - a licitação for dispensável ou inexigível, nos termos dos arts. 24 e 25 da Lei nº 8.666, de 1993, excetuadas as dispensas tratadas pelos incisos I e II do caput do referido art. 24, nas quais a compra deverá ser feita preferencialmente por microempresas e empresas de pequeno porte, observados, no que couber, os incisos I, II e IV do caput deste artigo; ou
IV - o tratamento diferenciado e simplificado não for capaz de alcançar, justificadamente, pelo menos um dos objetivos previstos no art. 1º."
32. No caso dos autos, a estimativa do valor da contratação não ultrapassa o limite legal de R$ 80.000,00, o que implicaria a realização de certame exclusivo, ou a apresentação de justificativa. Porém, a licitação resultará em contrato de permissão de uso, que propiciará a geração de receita para a União, de modo que há dúvida sobre se a exigência de realização de certame exclusivo se aplicaria ao presente caso.
33. No PARECER Nº 00057/2019/DECOR/CGU/AGU (NUP nº 00593.000036/2017-17), consolidou-se o entendimento de que
“nas licitações para prestação de serviços de apoio mediante cessão de imóvel da União, há respaldo jurídico para a participação exclusiva de microempresas e empresas de pequeno porte, bem como para a concessão do tratamento favorecido previsto na legislação”.
34. Ou seja, também nos casos de cessão de uso de imóvel deve-se aplicar a regra que favorece as MEs e EPPs. Considerando-se que os autos versam sobre permissão de uso, que se assemelha à hipótese versada no referido parecer, recomenda-se que seja justificado que a participação das microempresas e das empresas de pequeno porte não será vantajoso para a administração pública ou que representará prejuízo ao conjunto ou ao complexo do objeto a ser contratado, como exigem o inciso II do art. 10 do Decreto nº 8.538, de 6 de outubro de 2015 e o inciso III do art. 49 da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, considerando o registrado no "aviso" de p. 116 da minuta do edital, verbis:
"Aviso Importante: Tendo em vista, o disposto no art. 10, parágrafo único, inciso II do Decreto nº 8.538/15, c/c o art. 49, inciso III da Lei Complementar nº 123/06, as cessões onerosas de uso de área física estão excluídas da aplicação do tratamento diferenciado e favorecido às microempresas e empresas de pequeno porte (ME/EPPs)."
IX - ADEQUAÇÃO DO INSTRUMENTO DE UTILIZAÇÃO E DA MODALIDADE LICITATÓRIA
35. Conforme a Orientação Normativa nº 54, de 2014, do Advogado-Geral da União:
“Compete ao agente ou setor técnico da administração declarar que o objeto licitatório é de natureza comum para efeito de utilização da modalidade pregão e definir se o objeto corresponde a obra ou serviço de engenharia, sendo atribuição do órgão jurídico analisar o devido enquadramento da modalidade licitatória aplicável.”
36. Pretende-se contratar Permissão de Uso de bem imóvel da União para a exploração comercial por empresa especializada em planejamento, organização, promoção e execução de eventos, para atender às necessidades da BASE AÉREA DE MANAUS (BAMN), como descrito à página 71.
37. Acerca da Permissão de Uso enquanto instrumento que confere ao particular a utilização individual do bem público, Doutrina MEIRELLES (1999, p. 466) [1]:
“Permissão de uso: permissão de uso é o ato negocial, unilateral, discricionário e precário através do qual a Administração faculta ao particular a utilização individual de determinado bem público. Como o ato negocial (TJSP, RJTJSP 124/202), pode ser com ou sem condições, gratuito ou remunerado, por empo certo ou indeterminado, conforme estabelecido no termo próprio, mas sempre modificável e revogável unilateralmente pela Administração, quando o interesse público o exigir, dados sua natureza precária e o poder discricionário do permitente para consentir e retirar o uso especial do bem público.
Qualquer bem público admite permissão de uso especial a particular, desde que a utilização seja também de interesse da coletividade que irá fruir certas vantagens desse uso, que se assemelha a um serviço de utilidade pública, tal como ocorre com as bancas de jornais, os vestiários em paias e outras instalações particulares convenientes em logradouros públicos. Se não houver interesse para a comunidade, mas tão-somente para o particular, o uso especial não deve ser permitido nem concedido, mas simplesmente autorizado, em caráter precaríssimo.
A permissão de uso especial de bem público, como ato unilateral, é normalmente deferida independentemente de lei autorizativa, mas depende de licitação (Lei 8.666/93, art. 2º), podendo, ainda, a legislação da entidade competente impor requisitos e condições para sua formalização e revogação”.
38. Ao referir ao uso especial privativo do bem público, CARVALHO FILHO (2006, p. 950) define a Permissão de Uso como
“o ato administrativo pelo qual a Administração consente que certa pessoa utilize privativamente bem público, atendendo ao mesmo tempo aos interesses público e privado.” [2]
39. Acentua ainda (ob. cit.) que,
“Na autorização de uso, o interesse que predomina é o privado, conquanto haja interesse público como pano de fundo. Na permissão de uso, os interesses são nivelados: a Administração tem algum interesse público na exploração do bem pelo particular, e este tem intuito lucrativo na utilização privativa do bem”.
40. Ao abordar os instrumentos estatais de outorga de uso privativo, DI PIETRO (2016, p. 659) concebe o instituto da Permissão de Uso como
“o ato administrativo unilateral, discricionário e precário, gratuito ou oneroso, pelo qual a Administração Pública faculta a utilização privativa do bem público”. [3]
41. Ao destinar o imóvel público sob sua administração à utilização privativa, a Base Aérea de Manaus – BAMN justifica a opção pelo instrumento da Permissão de Uso no item 1 do Documento de Formalização de Demanda (p. 10 /11):
"1. Justificativa da necessidade de aquisição de material:
Uma característica comumente presente em organizações da Força Aérea é a valorização das tradições.
Nesse contexto, ressaltamos o dia da Força Aérea Brasileira e como forma de conservar em nosso efetivo e na sociedade Amazonense a valorização de nossa cultura, a autoestima, o sentimento de orgulho pela nossa história, a integração e a contribuição da Força Aérea no contexto amazônico, foi idealizada uma forma de integração com a sociedade no âmbito castrense promovendo esta data festiva.
Sendo assim, foi planejado pela BAMN o evento “Portões Abertos” visando a aproximação da sociedade amazonense ao âmbito Operacional da Unidade.
Para isso, vislumbra-se a Permissão de Uso, a título Oneroso, de Bens Imóveis de Domínio da União, de um lote único de espaço, em áreas descobertas (praça), sob a responsabilidade da BASE AÉREA DE MANAUS (BAMN), localizada na área operacional da BAMN - Bairro Crespo - CEP: 69.073-140 - Manaus - AM, conforme o exposto no Laudo de Avaliação de Imóveis nº 05/DTINFRA-MN/2022, anexo a este processo e descrita na tabela abaixo, destinada à exploração comercial por empresa especializada em planejamento, organização, promoção e execução de eventos, para atender às necessidades da BASE AÉREA DE MANAUS (BAMN).
A Demanda encontra fundamento legal na ICA 87-7/2022, Item 9.5.1 (...)".
42. O normativo indicado para fundamentar a permissão de uso, a ICA 87-7 “Controle, Administração e Gestão do Patrimônio Imobiliário sob Administração do Comando da Aeronáutica”, foi reeditada pela Portaria DIRINFRA nº 48/ANCN, de 7 de março de 2022, assim dispondo quanto a utilização de bens imóveis de uso especial da união por terceiros:
"9 UTILIZAÇÃO DE BENS IMÓVEIS DE USO ESPECIAL DA UNIÃO POR TERCEIROS
9.1 INTRODUÇÃO
9.1.1 A utilização de bens imóveis da União, de uso especial, por terceiros, sob a responsabilidade do COMAER, objetivando a exploração econômica ou o fornecimento de bens e serviços, obedece às disposições constantes neste Capítulo e na legislação em vigor.
9.1.2 Somente os imóveis considerados disponíveis e com as seguintes características são passíveis de utilização por terceiros:
a) possuir limites nítidos, facilmente identificáveis, inquestionáveis e que favoreçam as ações de segurança, evitando-se, sempre que possível, confrontantes diretamente com outros imóveis, sejam públicos ou privados;
b) ser livre de servidões de qualquer natureza ou magnitude; e
c) ser compatível em dimensões e outras peculiaridades com a destinação que lhe é atribuída.
9.1.3 São condições gerais para utilizar imóvel da União administrado pelo COMAER:
a) estar em conformidade quanto à posse ou ao título de propriedade e/ou ao título de transferência de jurisdição;
b) inexistirem processos judiciais ou administrativos sobre a área proposta do imóvel a ser cedida;
c) estar desocupado;
d) estar temporariamente sem utilização;
e) inexistir previsão de sua utilização futura; e
f) inexistirem ônus reais.
9.1.4 Nos termos do § 4º do art. 79 do Decreto-Lei 9.760/1946, o imóvel em disponibilidade e sem previsão de utilização futura deverá ser devolvido à União, cabendo ao Comandante da OM informar tal situação ao EMAER (via DIRINFRA). Ao receber a informação, o EMAER definirá se reverte o imóvel à SPU ou efetua sua alienação.
9.1.5 A utilização de bens imóveis por terceiros pode ser efetuada por meio da adoção de uma das seguintes modalidades:
a) a c) omissis;
d) permissão de uso; (...)"
43. Especificamente em relação à Permissão de Uso, prevê a ICA 87 - 7:
"9.5 DA PERMISSÃO DE USO
9.5.1 Forma pela qual o COMAER consente na utilização de imóvel ou benfeitoria sob a sua administração, na forma gratuita ou onerosa, para realização de eventos de curta duração, de atividades com vistas à utilidade pública e no interesse da coletividade, de natureza recreativa, esportiva, cultural, religiosa ou educacional.
9.5.2 A permissão de uso é ato administrativo discricionário, negocial, unilateral e precário, e pode ser deferida independentemente de lei autorizativa, sendo dispensável a licitação nas hipóteses previstas na Lei 8.666/1993, conforme disposto no art. 2º desta Lei.
9.5.2.1 A utilização, a título precário, de áreas de domínio da União será autorizada mediante outorga de permissão de uso pelo Secretário do Patrimônio da União, publicada resumidamente no Diário Oficial, nos termos do art. 14 do Decreto nº 3.725/2001.
9.5.2.2 Caso não esteja presente o interesse da coletividade, mas tão-somente para o particular, o uso não deve ser permitido, mas simplesmente autorizado.
9.5.3 O Termo tem vigência de até 3 (três) meses, podendo ser prorrogado, por igual período, conforme capitulado no Inc. III do art. 14 do Decreto nº 3.725/2001.
9.5.4 A permissão de uso formaliza-se mediante o Termo assinado pelo Comandante, Chefe, Prefeito ou Diretor da OM, pelo permissionário e por testemunhas de assinatura, uma das quais o ACI, em duas vias, que são destinadas à OM e ao permissionário. Cópias digitais do Termo devem ser destinadas ao DTINFRA da área e à DIRINFRA, bem como à SEFA, quando gerar receita.
9.5.5 É vedado ao permissionário ceder, mesmo que gratuitamente, o imóvel ou benfeitoria, no todo ou em parte, ou transferir a permissão.
9.5.6 Efetivado o processo de cessão de uso sob o regime de permissão de uso, a OM responsável administrativa pelo termo deve providenciar a inserção do contrato no SISOP, na aba Anexos, do respectivo imóvel."
44. Permitido o instrumento da permissão de uso para a utilização privada do imóvel, a título oneroso, para as finalidades declinadas pelo Comando, resulta adequada a utilização do Pregão, na forma eletrônica, remetendo aos fundamentos, pela similaridade, contidos no PARECER-PLENÁRIO nº 01/2016-CNU-DECOR/CGU/AGU (NUP:00402.000662/2015-41), assim ementado:
EMENTA:DIREITOADMINISTRATIVO.LICITAÇÃO.CESSÃODEUSODEIMÓVEISADMINISTRADOSPELAUNIÃOPARAPRESTAÇÃODESERVIÇOSCOMUNSDEAPOIO.MODALIDADELICITATÓRIAADEQUADA.PREGÃO.FORMAELETRÔNICAPREFERENCIAL.
1. A controvérsia, cuja solução contou com a manifestação de vinte e uma unidades consultivas, cinge-se à definição da modalidade licitatória a ser utilizada para fins de cessão de uso de imóveis administrados pela União, cujo desiderato é a prestação de serviços de apoio que sejam enquadráveis como comuns.
2. A prestação de serviços de apoio, de natureza comum, constitui o verdadeiro objeto contratual, ao passo que a cessão é apenas elemento, acessório e necessário, por intermédio do qual será alcançada a consecução do objetivo principal, que é a prestação de serviços que supram as necessidades dos servidores e administrados.
3. As cessões de uso de imóveis para prestação dos referidos serviços não se confundem com os corriqueiros contratos de prestação serviços voltados para a própria Administração -normalmente com mão-de-obra terceirizada, nos quais constam, eventualmente, a disponibilização de espaço para trabalhos e atividades da contratada. É que a cessão de uso, para o fim específico de prestação de serviços de apoio, detém traços peculiares e sui generis, conforme se extraem deste opinativo.
4. Não se vislumbram óbices intransponíveis que impeçam a definição, nos editais de licitações, de padrões de desempenho e qualidade razoáveis e objetivos, com base em especificações usuais no segmento mercadológico, razão pela qual os serviços de apoio enquadram-se no conceito de serviços comuns, o que atrai a incidência do art. 1º, da Lei nº 10.520/02.
5. Para a consecução do objeto em exame, é obrigatória a utilização do pregão, com fulcro no art.4º do Decreto nº 5.450/05, a qual não se submete a avaliações meramente discricionárias da Administração Pública ou a razões de puro pragmatismo governamental, fundadas na conveniência ou mera oportunidade, sob pena de comprometer a eficácia dos princípios da impessoalidade e eficiência, impregnados de estatura constitucional e que filtram as demais disposições normativas.
6. Por conseguinte, não são cabíveis as demais modalidades licitatórias convencionais, previstas na Lei nº 8.666/93. Caso constatada a inviabilidade da forma eletrônica, deverá ser utilizada, excepcionalmente, a forma presencial, desde que por ato fundamentado em justificativas concretas e detalhadas, rigidamente sindicáveis pelos órgãos de controle competentes.
7. Nos termos do art. 4º, inciso X, da Lei nº 10.520/02, combinado com o art. 2º, do Decreto n°5.450/05, e em virtude de o objeto almejado ser a prestação de serviços de apoio, o critério de julgamento por menor preço não guarda incompatibilidade em virtude da presença acessória da cessão de uso de imóveis administrados pela União.
8. Consequentemente, as receitas atinentes à cessão de uso de imóvel deverão ser prefixadas nos editais. Além disso, o Poder Público não poderá arcar com despesas (v.g. água, luz, telefone internet, entre outras) em benefício do prestador de serviços, sendo imperiosa a prévia desvinculação, a fim de possibilitar a aferição autônoma dos gastos. No entanto, por ato administrativo fundamentado e em situações de justificada inviabilidade imediata da individualização, há que se observar o disposto no Acórdão 187/2008-TCU-Plenário, a respeito do reembolso das despesas, sob pena de 'subsídio indevido' aos ocupantes dos espaços, o que impõe prévio estudo técnico específico a respeito de gastos dessa natureza, que decorrem da utilização do bem.
9. O contratado deve cumprir as disposições normativas, no que couber, da Lei do Inquilinato(Lei nº 8.245/91), além do Decreto nº 5.940/2006, que institui a separação dos resíduos recicláveis descartados pelos órgãos e entidades da administração pública federal direta e indireta, na fonte geradora, e a sua destinação às associações e cooperativas dos catadores de materiais recicláveis.
10. O Parecer nº 117/2010/DECOR/CGU/AGU que, entre outros pontos, entendeu pela adoção das modalidades tradicionais previstas na Lei nº 8.666/93, resta parcialmente superado pelo novel entendimento que insere a temática, obrigatoriamente, no regime jurídico do pregão. Na mesma linha, o Manual de Licitações e Contratações Administrativas da Consultoria-Geral da União deverá ser atualizado." (grifado e destacado)
45. Recomenda-se que seja atestada pela área técnica a natureza comum dos serviços.
X - CRITÉRIOS DE SUSTENTABILIDADE
46. O art. 3º da Lei nº 8.666/1993 prevê que a licitação se destina a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável.
47. O órgão licitante registra à página 14 que "Não foram vislumbrados impactos ambientais para a consecução da atividade". Contudo, a INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 01, DE 19 DE JANEIRO DE 2010, que dispõe sobre os critérios de sustentabilidade ambiental na aquisição de bens, contratação de serviços ou obras pela Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional, além do Guia Nacional de Contratações Sustentáveis, que traz exemplos de serviços que utilizam produtos os quais necessitam de especial atenção quanto à sustentabilidade, tais como agrotóxicos, aparelhos elétricos e eletrodomésticos, atividades sujeitas ao cadastro técnico federal, dentre outros, alerta que podem ser inseridos critérios de sustentabilidade nos pregões para serviço com base ainda no seu art. 6º, verbis:
Art. 6º Os editais para a contratação de serviços deverão prever que as empresas contratadas adotarão as seguintes práticas de sustentabilidade na execução dos serviços, quando couber:
I – use produtos de limpeza e conservação de superfícies e objetos inanimados que obedeçam às classificações e especificações determinadas pela ANVISA;
II – adote medidas para evitar o desperdício de água tratada, conforme instituído no Decreto nº 48.138, de 8 de outubro de 2003;
III – Observe a Resolução CONAMA nº 20, de 7 de dezembro de 1994, quanto aos equipamentos de limpeza que gerem ruído no seu funcionamento;
IV – forneça aos empregados os equipamentos de segurança que se fizerem necessários, para a execução de serviços;
V - realize um programa interno de treinamento de seus empregados, nos três primeiros meses de execução contratual, para redução de consumo de energia elétrica, de consumo de água e redução de produção de resíduos sólidos, observadas as normas ambientais vigentes;
VI - realize a separação dos resíduos recicláveis descartados pelos órgãos e entidades da Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional, na fonte geradora, e a sua destinação às associações e cooperativas dos catadores de materiais recicláveis, que será procedida pela coleta seletiva do papel para reciclagem, quando couber, nos termos da IN/MARE nº 6, de 3 de novembro de 1995 e do Decreto nº 5.940, de 25 de outubro de 2006;
VII – respeite as Normas Brasileiras – NBR publicadas pela Associação Brasileira de Normas Técnicas sobre resíduos sólidos; e
VIII – preveja a destinação ambiental adequada das pilhas e baterias usadas ou inservíveis, segundo disposto na Resolução CONAMA nº 257, de 30 de junho de 1999.
Parágrafo único. O disposto neste artigo não impede que os órgãos ou entidades contratantes estabeleçam, nos editais e contratos, a exigência de observância de outras práticas de sustentabilidade ambiental, desde que justificadamente.
48. Portanto, incumbirá ao órgão licitante a verificação técnica dos critérios de sustentabilidade aplicáveis aos serviços a serem contratados. Se a Administração entender que os serviços objeto desta contratação não se sujeitam aos critérios e práticas de sustentabilidade ou que as especificações de sustentabilidade restringem indevidamente a competição em dado mercado, deverá apresentar a devida justificativa. Recomenda-se que o item 6 do Termo de Referência (p. 36) inclua, no que for cabível, as práticas de sustentabilidade do art. 6º da mencionada IN, por referir-se aos pregões para serviço, ou justifique a eventual falta de adequação desse dispositivo com com o objeto do termo de referência. incluindo se for o caso disposições relativas à gestão de resíduos e efluentes que podem ser gerados com a utilização do espaço físico.
XI - INSTRUÇÃO DO PROCESSO
49. A seguir, passa-se à verificação do atendimento dos requisitos previstos no Decreto nº 10.024, de 2019, conjugado com as regras da Lei nº 10.520, de 2002, e da Lei nº 8.666, de 1993, necessários à instrução da fase preparatória do pregão, sendo certo que cabe ao Administrador observar as demais exigências concernentes à fase externa do procedimento em momento oportuno, posterior à presente manifestação jurídica.
50. Segundo a Lista de Verificação, dos autos constam (p. 151/152):
51. Por se tratar de pregão cujo objeto é a permissão de uso de imóvel da União, não se aplicam ao caso as regras referentes à pesquisa de preços, tendo sido adotada a metodologia da Portaria SPU nº 01, de 03 de janeiro de 2014, que estabelece normas e procedimentos para autorização da utilização a título precário, de áreas de domínio da União sob gestão da SPU, mediante a elaboração do Laudo de Avaliação de p. 17/33.
XII - ANÁLISE DAS MINUTAS
Termo de Referência
52. Segundo teor dos arts. 28 e 29 da IN 05/2017, o termo de referência "deverá ser elaborado a partir dos Estudos Preliminares, do Gerenciamento de Risco e conforme as diretrizes constantes do Anexo V, devendo ser encaminhado ao setor de licitações, de acordo com o prazo previsto no art. 27", devendo ser utilizados os modelos de minuta da AGU, "bem como os Cadernos de Logística expedidos pela Secretaria de Gestão do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão, no que couber", devendo as alteração ser justificadas nos autos, cumprindo ao setor requisitante a sua elaboração.
53. O conteúdo mínimo deve atender ao que estabelece o art. 30 da mesma IN:
"Art. 30. O Termo de Referência ou Projeto Básico deve conter, no mínimo, o seguinte conteúdo:
I - declaração do objeto;
II - fundamentação da contratação;
III - descrição da solução como um todo;
IV - requisitos da contratação;
V - modelo de execução do objeto;
VI - modelo de gestão do contrato;
VII - critérios de medição e pagamento;
VIII - forma de seleção do fornecedor;
IX - critérios de seleção do fornecedor;
X - estimativas detalhadas dos preços, com ampla pesquisa de mercado nos termos da Instrução Normativa nº 5, de 27 de junho de 2014; e
XI - adequação orçamentária"
54. A minuta de termo de referência foi juntada à p. 75/105 e, por constituir documento extremamente técnico, cuja avaliação cabe, em última instância, ao próprio órgão assistido, ele parece conter as previsões necessárias, atendendo às prescrições legais pertinentes.
Edital
55. Os requisitos e elementos a serem observados na minuta do edital são aqueles previstos no inciso III do art. 14 do Decreto nº 10.024, de 2019, no Decreto nº 7.892, de 2013 e no art. 40 da Lei nº 8.666, de 1993.
56. No presente processo a minuta do edital encontra-se à p. 116/143, tendo sido adotado o modelo da AGU e apresentadas justificativas para alterações na minuta (p. 144/145). Lembre-se, em relação ao prazo de execução, que em razão do estipulado no art. 14 do Decreto nº 3.725, de 10 de janeiro de 2001, o prazo de vigência deverá ser de até três meses, podendo ser prorrogado por igual período.
57. Importante o órgão licitante refletir acerca da aparente necessidade de inclusão de disposições relativas à gestão de resíduos e efluentes gerados na área em razão da utilização pelo Permissionário, recaindo sobre aquele a responsabilidade pela retirada, coleta e até tratamento dos mesmos.
Termo de Permissão de Uso
58. Para formalizar a utilização privativa do imóvel público a título precário, será firmado o instrumento da Permissão de Uso, consoante minuta juntada à p. 146/148 enquanto anexo do edital.
59. Contudo, foi juntado o Anexo "z" da ICA 87-7/2022, sugerido para a hipótese de Autorização de Uso, recomendando-se a alteração da denominação das partes, de "autorizante e autorizatário" para "permitente e permissionário", para refletir a natureza jurídica do instrumento, bem como as seguintes alterações:
- compatibilizar o teor da cláusula primeira - do objeto, com a redação o item 1 do termo de referência (p. 34), para que não haja discrepância entre o edital e o termo de permissão;
- estipular o valor da retribuição pela utilização da área;
- incluir prazo de vigência, segundo o termo de referência e edital, com observância do esclarecido no item 56, anterior;
- reproduzir as condições e obrigações descritas no edital;
- inclusão de disposições relativas à gestão de resíduos e efluentes, se for o caso;
- incluir cláusula de alteração apenas por termo aditivo;
- eleger como foro a sede da Justiça Federal em Manaus.
XIII – CONCLUSÃO
60. Em face do exposto, abstraídos os aspectos técnicos, operacionais, os relativos à disponibilidade orçamentária e execução financeira e os referentes à conveniência e oportunidade, os quais não se sujeitam à competência do órgão consultivo, com fulcro no parágrafo único da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, opina-se pela possibilidade jurídica da utilização para fins privados do imóvel de propriedade da União administrado pelo Comando da Aeronáutica, mediante permissão de uso, podendo as minutas do edital de pregão serem aprovadas pela autoridade assessorada, desde que atendidas as recomendações do itens 34, 45, 48, 57 e 59 da presente manifestação jurídica ou justificado nos autos a impossibilidade de atendimento.
Brasília, 29 de agosto de 2022.
LEANDRA MARIA ROCHA MOULAZ
ADVOGADA DA UNIÃO - OAB/ES 7.792
Matrícula 13326678
[1] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 24ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 1999.
[2] CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 15ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006.
[3] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 19ª. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016.
Atenção, a consulta ao processo eletrônico está disponível em https://supersapiens.agu.gov.br mediante o fornecimento do Número Único de Protocolo (NUP) 67292005312202266 e da chave de acesso 345e5883