ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA JURÍDICA DA UNIÃO ESPECIALIZADA VIRTUAL DE PATRIMÔNIO
PARECER n. 700/2022/E-CJU/PATRIMÔNIO/CGU/AGU
PROCESSO n. 67291.005435/2022-15
ORIGEM: BASE AÉREA DE BOA VISTA
ASSUNTO: PERMISSÃO DE USO DE ÁREA PARA O EVENTO PORTÕES ABERTOS 2022.
VALOR: R$ 1175,96
EMENTA: PREGÃO CUJO VALOR SEJA IGUAL OU INFERIOR A R$ 500.000,00. DIREITO ADMINISTRATIVO. LICITAÇÕES E CONTRATOS. Legislação Aplicável: Lei nº 10.520/2002, Decreto nº 3.555/2000, Decreto nº 10.024/2019 e Lei n. 8.666/93. Regularidade formal do processo. Limites impostos pelo Decreto ns. 7.689/2012. Adequação da Modalidade Licitatória Adotada. Observação dos Critérios de Sustentabilidade Ambiental. Análise das Minutas. Ressalvas e/ou Recomendações.
Trata-se de processo oriundo da BASE AÉREA DE BOA VISTA, que tem por objeto a prestação de serviços de permissão de uso para exploração de evento "portões abertos" que ocorrerá no próximo dia 23 de outubro - dia do aviador, conforme discriminado no Termo de Referência, com esteio na Lei n. 10.520/2002 e legislação correlata.
Os presentes autos, enviados exclusivamente em meio eletrônico, via Sistema Sapiens, foram distribuídos à advogada signatária, no dia 22/08/2022, para análise e emissão de parecer, nos termos do artigo 11, VI, “a”, da Lei Complementar n. 73, de 1993, do artigo 8º-F da Lei n. 9.028, de 1995 e do artigo 38, parágrafo único, da Lei n. 8.666, de 1993. Dentre os documentos que compõem o processo, destacam-se os seguintes:
a) Autorização para abertura da licitação ((Seq. 2, OFÍCIO 1, pag.95))
b) Estudo Técnico Preliminar - ETP ((Seq. 2, OFÍCIO 1, pag.34))
c) Mapa de riscos ((Seq. 2, OFÍCIO 1, pag.52))
d) Termo de Referência ((Seq. 2, OFÍCIO 1, pag.62))
e) Aprovação do Termo de Referência ((Seq. 2, OFÍCIO 1, pag.81))
f) Designação do Pregoeiro ((Seq. 2, OFÍCIO 1, pag.103))
g) Designação da equipe de apoio ((Seq. 2, OFÍCIO 1, pag.103))
É a síntese do necessário, passo a analisar
A presente manifestação jurídica tem o escopo de assistir a autoridade assessorada no controle interno da legalidade administrativa dos atos a serem praticados ou já efetivados. Envolve, consequentemente, o exame prévio e conclusivo dos textos das minutas dos editais e seus anexos.
A atribuição desta Consultoria Jurídica é justamente apontar possíveis riscos do ponto de vista jurídico e recomendar providências, para salvaguardar a autoridade assessorada, a quem compete avaliar a real dimensão do risco e a necessidade de se adotar ou não a precaução recomendada.
Importante salientar que o exame dos autos processuais se restringe aos seus aspectos jurídicos, excluídos, portanto, aqueles de natureza técnica. Em relação a estes, parte-se da premissa de que a autoridade competente se municiou dos conhecimentos específicos imprescindíveis para a sua adequação às necessidades da Administração, observando os requisitos legalmente impostos (conforme Enunciado nº 07, do Manual de Boas Práticas Consultivas da CGU/AGU, “A manifestação consultiva que adentrar questão jurídica com potencial de significativo reflexo em aspecto técnico deve conter justificativa da necessidade de fazê-lo, evitando-se posicionamentos conclusivos sobre temas não jurídicos, tais como os técnicos, administrativos ou de conveniência ou oportunidade, podendo-se, porém, sobre estes emitir opinião ou formular recomendações, desde que enfatizando o caráter discricionário de seu acatamento”).
De fato, presume-se que as especificações técnicas contidas no presente processo, inclusive quanto ao detalhamento do objeto da contratação, suas características, requisitos e avaliação do preço estimado, tenham sido regularmente determinadas pelo setor competente do órgão, com base em parâmetros técnicos objetivos, para a melhor consecução do interesse público.
Por outro lado, cabe esclarecer que, via de regra, não é papel do órgão de assessoramento jurídico exercer a auditoria quanto à competência de cada agente público para a prática de atos administrativos. Incumbe, isto sim, a cada um destes observar se os seus atos estão dentro do seu espectro de competências. Assim sendo, o ideal, para a melhor e completa instrução processual, é que sejam juntadas ou citadas as publicações dos atos de nomeação ou designação da autoridade e demais agentes administrativos, bem como, os Atos Normativos que estabelecem as respectivas competências, com o fim de que, em caso de futura auditoria, possa ser facilmente comprovado que quem praticou determinado ato tinha competência para tanto. Todavia, no entendimento desta Consultoria, a ausência de tais documentos, por si, não representa óbice ao prosseguimento do feito.
Finalmente, insta mencionar que determinadas observações são feitas sem caráter vinculativo, mas em prol da segurança da própria autoridade assessorada a quem incumbe, dentro da margem de discricionariedade que lhe é conferida pela lei, avaliar e acatar, ou não, tais ponderações. Não obstante, as questões relacionadas à legalidade serão apontadas para fins de sua correção. O seguimento do processo sem a observância destes apontamentos será de responsabilidade exclusiva da Administração.
O processo examinado se encontra exclusivamente em meio eletrônico. Por essa razão, todos os atos processuais são realizados e arquivados sob a forma de mídias digitais, cuja validade jurídica é reconhecida pela Medida Provisória n. 2.200-2, de 2001, e pelo Decreto n. 8.539, de 2015, que tratam da validade dos documentos produzidos em forma eletrônica, bem como do uso do meio eletrônico para a realização do processo administrativo no âmbito dos órgãos e das entidades da administração pública federal direta, autárquica e fundacional.
Portanto, quanto à autoria, convém mencionar que as declarações constantes dos documentos em forma eletrônica, produzidos com a utilização de processo de certificação disponibilizado pela ICP-Brasil, presumem-se verdadeiros em relação aos signatários, na forma do art. 131 do Código Civil - documento nato-digital (art. 10, §1º da MP n. 2.200-2/2001 c/c art. 1º, II, a, do Decreto n. 8.539/2015). Relativamente aos documentos físicos anexados ao processo eletrônico, após procedimento de digitalização, o referido ato normativo atribui a esses o valor de cópia autenticada ou de cópia simples, conforme a origem, in verbis:
Art. 12. A digitalização de documentos recebidos ou produzidos no âmbito dos órgãos e das entidades da administração pública federal direta, autárquica e fundacional deverá ser acompanhada da conferência da integridade do documento digitalizado.
§ 1º A conferência prevista no caput deverá registrar se foi apresentado documento original, cópia autenticada em cartório, cópia autenticada administrativamente ou cópia simples.
§ 2º Os documentos resultantes da digitalização de originais serão considerados cópia autenticada administrativamente, e os resultantes da digitalização de cópia autenticada em cartório, de cópia autenticada administrativamente ou de cópia simples terão valor de cópia simples.
Por outro lado, o Decreto n. 10.278, de 18 de março de 2020, estabelece a técnica e os requisitos para a digitalização de documentos públicos ou privados, a fim de que os documentos digitalizados produzam os mesmos efeitos legais dos documentos originais.
Destaca-se o fato de que todos os documentos digitalizados deverão ser assinados digitalmente com certificação digital no padrão da Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil (art. 5º, I). Portanto, sem a assinatura digital os documentos físicos digitalizados não poderão "...se equiparar a documento físico para todos os efeitos legais e para a comprovação de qualquer ato perante pessoa jurídica de direito público..." (art. 5º, caput).
Cabe observar que o reconhecimento de firma ou a autenticação em cartório são dispensáveis, salvo se houver dúvida com relação à autenticidade de documentos físicos, nos termos do Parecer n. 065/2019/CONJUR-CGU/CGU/AGU (NUP 00106.005904/2019-61, Seq. 2). Isso, porém, não dispensa a assinatura eletrônica para os documentos digitalizados destinados à processos eletrônicos.
Para se obter a equiparação, além da assinatura digital, os documentos digitalizados deverão seguir os padrões de digitalização exigidos, bem como conter os metadados indicados no Decreto. Por essas razões, recomenda-se que o órgão passe a adotar os padrões exigidos no referido normativo nas futuras remessas de processos eletrônicos.
Nos termos do que dispõe o artigo 36 da IN 05, de 25 de maio de 2017 – MPDG, antes do envio do processo para análise jurídica, deve ser realizada uma avaliação de conformidade legal do procedimento de contratação com base nas disposições previstas no Anexo I da ON SEGES nº 02, de 2016, a qual prevê em seu artigo 1º que "Os pregoeiros e as equipes de apoio deverão adotar nos processos de aquisição de materiais e serviços as listas de verificação constantes dos Anexos I e II, visando o aperfeiçoamento dos procedimentos realizados nos pregões eletrônicos”.
A Advocacia-Geral da União também dispõe de Check-Lists previamente elaborados para os diversos tipos de contratações, de preenchimento facultativo, encontrando-se dispostas no site http://www.agu.gov.br/page/content/detail/id_conteudo/244390, servindo de excelente instrumento de apoio para que seja aferida a correção da instrução, sem prejuízo da obrigatória adoção da ON SEGES/MP n. 02, de 2016.
O órgão anexou a lista constante do Anexo I da ON SEGES/MP n. 02, de 2016, (Seq. 2, OFÍCIO 1, pag.221)
O Decreto n. 10.024, de 2019, estabeleceu a fase de "planejamento da contratação" como a primeira etapa do procedimento de contratação pública. O normativo mencionado trata no seu art. 14 sobre os procedimentos a serem adotados para o planejamento da contratação, que compreendem a elaboração e aprovação do Estudo Técnico Preliminar - ETP e do Termo de Referência - TR, elaboração do Edital, definição das exigências de habilitação, sanções e demais condições contratuais e, por fim, a designação do pregoeiro e da respectiva equipe de apoio.
Ora, a elaboração do ETP pressupõe prévia formalização da demanda no âmbito administrativo, porquanto esse é o documento que fundamenta a elaboração do Estudo Técnico Preliminar. Por outro lado, a efetividade do planejamento da contratação depende da análise dos riscos envolvidos na contratação, do qual também depende a conclusão da sua viabilidade. Tal situação atrai os conceitos delineados na Instrução Normativa SEGES/MPDG n. 05, de 2017, a partir do qual se depreende que o planejamento da contratação abrange as etapas desde a formalização da demanda, passando pela elaboração dos Estudos Preliminares, do Gerenciamento de Riscos, do Termo de Referência e, por fim, do Edital (art. 20 da IN 05, de 2017, c/c art. 14 do Decreto n. 10.024, de 2019).
O Documento de Formalização da Demanda é procedimento obrigatório para o início dos trabalhos pertinentes ao início da fase interna da licitação. Nos termos do art. 21 da IN n. 05/2017-SEGES/MPDG, tal documento deverá conter os seguintes elementos:
a) a justificativa da necessidade da contratação explicitando a opção pela terceirização dos serviços e considerando o Planejamento Estratégico, se for o caso;
b) a quantidade de serviço a ser contratada;
c) a previsão de data em que deve ser iniciada a prestação dos serviços; e
d) a indicação do servidor ou servidores para compor a equipe que irá elaborar os Estudos Preliminares e o Gerenciamento de Risco e, se necessário, daquele a quem será confiada a fiscalização dos serviços, o qual poderá participar de todas as etapas do planejamento da contratação, observado o disposto no § 1º do art. 22;
Há falha no procedimento de deflagração do início da fase interna da licitação, porquanto a ausência do Documento de Formalização da Demanda, além de ser requisito obrigatório exigido pela IN SEGES/MP n. 05, é o meio pelo qual se define o gerenciamento das demais fases do certame até sua conclusão com a celebração do contrato de prestação dos serviços. Portanto, é imprescindível a elaboração do referido documento por parte do setor competente, a saber: do setor a quem compete gerir e utilizar os recursos que serão licitados.
O órgão instruiu o processo com referido documento (Seq. 2, OFÍCIO 1, pag.217), atentando para a presença dos requisitos acima discriminados.
Ainda à luz da Instrução Normativa SEGES n. 05, de 2017, a contratação pública é precedida do planejamento da contratação sob a responsabilidade do setor de licitações, cuja tarefa inicial compreende a designação formal dos servidores que ficarão responsáveis pela elaboração dos Estudos Preliminares, do Gerenciamento de Riscos e do Termo de Referência, porquanto a realização dos estudos técnicos pertinentes à elaboração desses documentos é o que se compreende como o Planejamento da Contratação (art. 19, I, art. 20, art. 21, III e art. 30, §2º).
Portanto, há a necessidade de designação formal da mencionada equipe com a indicação clara das atribuições pertinentes. Essa tarefa é responsabilidade da Autoridade Competente do Setor de Licitações, cuja definição se encontra no Anexo I da referida Instrução Normativa, in verbis:
ANEXO I - DEFINIÇÕES
I - AUTORIDADE COMPETENTE DO SETOR DE LICITAÇÕES: A referida autoridade, para fins do disposto nesta Instrução Normativa, é aquela que possui poder de decisão indicada na lei ou regimento interno do órgão ou entidade como responsável pelas licitações, contratos, ou ordenação de despesas, podendo haver mais de uma designação a depender da estrutura regimental.
Como consequência lógica das atribuições a serem assumidas, a norma ainda demanda que os integrantes reúnam "as competências necessárias à completa execução das etapas de Planejamento da Contratação, o que inclui conhecimentos sobre aspectos técnicos e de uso do objeto, licitações e contratos, dentre outros" (art. 22, §1º). Demais disso, os componentes devem ter ciência expressa da indicação das suas respectivas atribuições antes de serem formalmente designados (art. 22, §2º).
Muito embora o art. 22, caput, da Instrução Normativa diga que "...a autoridade competente do setor de licitações poderá, se necessário, indicar servidor ou servidores que atuam no setor para compor a equipe de Planejamento da Contratação...", compreende-se que a faculdade normativa não dispensa a participação de uma equipe própria de planejamento, embora possa dispensar a designação dos membros para uma licitação específica. Isso porque, a estrutura interna do órgão pode prever a existência de equipes permanentes de planejamento ou de setores específicos para as atribuições correspondentes. Também é possível que normativos internos disciplinem a atuação das equipes de planejamento, como permite o art. 23 da IN. Em todo caso, porém, o processo deve ser instruído ou com a designação formal para a licitação específica, ou com a situação ensejadora da dispensa da designação para o caso concreto. Nesse último caso, o ato normativo interno que distribui as competências pertinentes deverá compor o processo administrativo licitatório.
No caso específico dos autos, constam os documentos pertinentes à composição da equipe de Planejamento da Contratação, nos termos do art. 22, da Instrução Normativa SEGES n. 05, de 2017. Adverte-se ao órgão que os integrantes da equipe deverão deter as competências necessárias ao desenvolvimento da fase interna da licitação, o que inclui conhecimentos sobre aspectos técnicos e de uso do objeto, licitações e contratos, dentre outros, como destacado acima.
Necessidade da Contratação
A identificação da necessidade da contratação comumente é inserida no processo como a justificativa da contratação. Pela nova sistemática, a justificativa da contratação deverá ser inserida como parte dos Estudos Preliminares ((Seq. 2, OFÍCIO 1, pag.34)), ao invés de compor documento autônomo do processo. A necessidade da contratação deverá ser elaborada pelo setor requisitante, não sendo mais possível que seja emitida pelo ordenador de despesas (Anexo III, 3.1). No presente processo a necessidade de contratação está devidamente delineada na parte inicial do Estudo Técnico e contém as razões pelas quais o serviço pretendido se faz necessário ao desempenho das funções do órgão.
Referência a outros instrumentos
Caso existam outros documentos internos que tenham subsidiado a contratação, que já estejam em vigor ou que constem no Plano de Desenvolvimento Institucional ou Planejamento Estratégico, esses documentos deverão ser mencionados e considerados nos Estudos Preliminares. Além disso, se a contratação estiver vinculada a alguma Política Pública específica, ou a um programa previsto no Plano Plurianual, esse fator deverá ser indicado no processo e utilizado como meio de definição da forma como o serviço será prestado. Nesse ponto, verificou-se a diligência do órgão em mencionar os documentos pelos quais se fundamenta a contratação.
Referência a normativos que disciplinam a contratação
Como parte do procedimento de análise da viabilidade da contratação e da definição dos meios mais adequados de prestação dos serviços que serão contratados, compete ao órgão promotor da licitação a responsabilidade pela pesquisa da legislação pertinente ao objeto do futuro contrato, a qual deverá ser indicada nos Estudos Preliminares da contratação. Esse trabalho deverá compreender a referência a todos os normativos que disciplinem os diversos aspectos e fases que compõem o serviço, incluindo as atividades auxiliares ou eventuais que serão empregadas apenas em situações pontuais, ao longo da execução do contrato. Não há necessidade de referências às normas que tratam genericamente da licitação, tais como as Leis ns. 8.666, de 1993, e 10.520, de 2002, ou aos decretos que as regulamentam. Isso porque a diretriz contida no Anexo III, Item 2.a, da IN SEGES/MP n. 05, de 2017, se dirige apenas às normas que "disciplinam os serviços a serem contratados", excluindo, portanto, as normas que disciplinam o procedimento de contratação. É de todo conveniente, porém, comprovar o atendimento dos requisitos do Decreto n. 9.507, de 2018, que revogou o Decreto n. 2.271, de 1997, especialmente os requisitos contidos no seu art. 3º.
Nesse ponto, constata-se que houve o trabalho de pesquisa normativa empreendido pelo órgão e que os Estudos Preliminares fazem referência às normas aplicáveis ao serviço que será contratado, razão pela qual não se apresenta objeção ao conteúdo do documento, em relação à diretriz mencionada.
Requisitos da Contratação
O Item 3.3 do Anexo III da Instrução Normativa SEGES/MP n. 5, de 2017, elucida os requisitos da contratação nos seguintes termos:
3.3. Requisitos da contratação:
a) Elencar os requisitos necessários ao atendimento da necessidade;
b) No caso de serviços, definir e justificar se o serviço possui natureza continuada ou não;
c) Incluir, se possível, critérios e práticas de sustentabilidade que devem ser veiculados como especificação técnica do objeto ou como obrigação da contratada;
d) Avaliar a duração inicial do contrato de prestação de serviços de natureza continuada, que poderá, excepcionalmente, ser superior a 12 meses, e justificar a decisão;
e) Identificar a necessidade de a contratada promover a transição contratual com transferência de conhecimento, tecnologia e técnicas empregadas;
f) Elaborar quadro identificando as soluções de mercado (produtos, fornecedores, fabricantes etc.) que atendem aos requisitos especificados e, caso a quantidade de fornecedores seja considerada restrita, verificar se os requisitos que limitam a participação são realmente indispensáveis, de modo a avaliar a retirada ou flexibilização destes requisitos.
Conclui-se que o estudo preliminar da Contratação aborda os aspectos essenciais para a licitação, razoavelmente apresentando os requisitos necessários ao atendimento da demanda, versando, ainda, sobre a natureza do contrato e sua duração, além de apresentar as possíveis práticas de sustentabilidade. O Estudo também identifica qual a solução mais apropriada para suprir a necessidade administrativa e discorre sobre as providências preliminares à contratação, a fim de promover a devida transição contratual. Portanto, não se vislumbra falha na exposição dos motivos determinantes da contratação, ressalvando-se que tais requisitos são essencialmente de natureza técnica, sobre os quais compete a esta Consultoria apenas orientar para que exista congruência na motivação fática, além do atendimento às normas pertinentes. Compete, ainda, alertar que a Administração deve evitar a inclusão de requisitos desnecessários, mantendo as exigências de contratação em nível que permita a satisfação plena do interesse público secundário, de um lado, e a maior possibilidade de competição (ampla participação), de outro.
Nos termos da já mencionada Instrução Normativa, o órgão promotor da licitação tem o dever de justificar a escolha do tipo de solução a contratar, especificando o que segue:
a) Considerar diferentes fontes, podendo ser analisadas contratações similares feitas por outros órgãos e entidades, com objetivo de identificar a existência de novas metodologias, tecnologias ou inovações que melhor atendam às necessidades da Administração;
b) Em situações específicas ou nos casos de complexidade técnica do objeto, poderá ser realizada audiência pública para coleta de contribuições a fim de definir a solução mais adequada visando preservar a relação custo-benefício;
(IN n. 05, de 2017, Anexo III, Item 3.5)
A Administração deverá considerar se existem contratações outras que dependam ou se relacionem com o objeto a ser licitado, considerando se existem cronogramas de execução que dependem da conclusão de etapas consideradas em outros contratos. Tais situações são bem características de contratos de engenharia, onde a contratação da obra/serviço é vinculada ao contrato de fiscalização. Em todo caso, o órgão deve avaliar se existe a interdependência ou não e considerar as peculiaridades decorrentes dessa interdependência na contratação. Nesse aspecto, não há informação nos autos, o que deve ser objeto de complementação.
Mapa de Riscos
De acordo com o Anexo I da IN SEGES/MP n. 05, de 2017, o Mapa de Riscos é o documento elaborado para identificação dos principais riscos que permeiam o procedimento de contratação e das ações para controle, prevenção e mitigação dos impactos. A partir da leitura do art. 26 da Instrução Normativa, depreende-se que o Mapa de Riscos é um documento dinâmico, o qual é destinado a retratar as possíveis vicissitudes que podem ocorrer durante as fases de Planejamento da Contratação, como na fase de execução e gestão do contrato. Por essa razão, a norma prevê a atualização do documento diante de circunstâncias relevantes que possam afetar não apenas o processo licitatório, mas também a esperada prestação das atividades por parte da empresa contratada. Observa-se, assim, que a Administração tem a obrigação de procurar antever situações supervenientes e planejar medidas mitigadoras dos riscos a que está sujeita qualquer contratação.
Portanto, não são suficientes previsões genéricas e dissociadas da realidade da administração contratante, do local da prestação dos serviços e das peculiaridades da própria atividade que será prestada, muito embora se reconheça que existem riscos que são pertinentes à ampla maioria dos procedimentos, tais como a possibilidade de atraso na contratação, a possibilidade de licitação fracassada/deserta, ou mesmo a superveniência de inexequibilidade da prestação. Na fase da gestão do contrato, por outro lado, são comuns as falhas de interrupção e de atraso na prestação dos serviços. Destarte, o gerenciamento dos riscos compreende, no mínimo, o detalhamento de cada uma das vicissitudes mencionadas, indicando, por exemplo, os possíveis casos de interrupção, suas consequências, o grau de comprometimento dos serviços, as medidas preventivas e reparadoras, além da indicação dos responsáveis pelas respectivas ações.
Consta nos autos o Mapa de Riscos com a identificação das situações que podem interferir negativamente tanto na fase de planejamento da contratação como na de gestão do contrato ((Seq. 2, OFÍCIO 1, pag.52)). Foram, também, indicadas as medidas preventivas e de mitigação dos riscos com a devida identificação dos responsáveis. Em se tratando de documento essencialmente técnico, não cabe a esta Consultoria tecer maiores considerações sobre o mérito do conteúdo do documento, razão pela qual não se vislumbra falha no que diz respeito ao atendimento do comando normativo.
Via de regra, as contratações de compras, serviços e obras da Administração Pública devem ser divididas em tantas parcelas quantas se comprovarem técnica e economicamente viáveis, em conformidade com o art. 23, §1º da Lei nº 8.666/93.
Neste sentido é também a Instrução Normativa SEGES/MP n. 5, de 2017, a qual esclarece em seu Anexo VIII, que “o parcelamento da solução é a regra devendo a licitação ser realizada por item, sempre que o objeto for divisível, desde que se verifique não haver prejuízo para o conjunto da solução ou perda de economia de escala, visando propiciar a ampla participação dos licitantes, que embora não disponham de capacidade para a execução da totalidade do objeto, possam fazê-lo com relação a itens ou unidades autônomas” (item 3.8, “a”).
De outro lado, a referida Instrução Normativa é clara ao estabelecer a necessidade de que a autoridade, no planejamento da contratação (estudos preliminares), justifique o parcelamento ou não da solução (artigo 24, VIII).
O método utilizado na avaliação da divisibilidade será documentado nos estudos preliminares, e deverá levar em consideração o mercado fornecedor, a viabilidade técnica e econômica do parcelamento, a inexistência de perda de escala e o melhor aproveitamento do mercado e ampliação da competitividade (item 3.8, “b” do Anexo III da IN SEGES/MP n. 05, de 2017).
Portanto, caso haja viabilidade técnica e econômica, qualquer contratação deve ser dividida em contratações menores, de forma a possibilitar maior competitividade e melhor aproveitamento das oportunidades do mercado, decorrendo daí, ao menos presumivelmente, maior vantagem para a Administração.
Sobre o tema, convém citar a doutrina:
Mas a adoção do fracionamento dependa da presença de requisitos de ordem técnica e econômica.
4.1.3) O requisito de natureza técnica
Não se admite o fracionamento quando tecnicamente isso não for viável nem, mesmo, recomendável. O fracionamento em lotes deve respeitar a integridade qualitativa do objeto a ser executado. Não é possível desnaturar um certo objeto, fragmentando-o em contratações diversas e que importam o risco de impossibilidade de execução satisfatório. Se a Administração necessitar adquirir um veículo, não teria sentido licitar a compra por partes (pneus, chassis, motor, etc). Mas seria possível realizar a compra fracionada de uma pluralidade de veículos. Em suma, o impedimento de ordem técnica significa que a unidade do objeto a ser executado não pode ser destruída através do fracionamento.
4.1.4.) O requisito de natureza econômica
Já o impedimento de ordem econômica se relaciona com o risco de o fracionamento aumentar o preço unitário a ser pago pela Administração. Em uma economia de escala, o aumento de quantitativos produz a redução dos preços. Por isso, não teria cabimento a Administração fracionar as contratações se isso acarretar o aumento de seus custos.
Como se extrai, o fundamento jurídico do fracionamento consiste na ampliação das vantagens econômicas para a Administração. Adota-se o fracionamento como instrumento de redução de despesas administrativas. A possibilidade de participação de maior número de interessados não é o objetivo imediato e primordial, mas via instrumental para obter melhores ofertas (em virtude do aumento da competitividade). Logo, a Administração não pode justificar um fracionamento que acarretar elevação de custos através do argumento de benefício a um número maior de particulares.
(Marçal Justen Filho, Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 17ª edição, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, p. 440)
Se não for possível o parcelamento, deve ser expressamente consignada a justificativa de ordem técnica e/ou econômica a embasar a contratação conjunta do objeto.
Sublinhe-se, ainda, que o Tribunal de Contas da União, por meio da Súmula n. 247, pacificou o seguinte entendimento:
É obrigatória a admissão da adjudicação por item e não por preço global, nos editais das licitações para a contratação de obras, serviços, compras e alienações, cujo objeto seja divisível, desde que não haja prejuízo para o conjunto ou complexo ou perda de economia de escala, tendo em vista o objetivo de propiciar a ampla participação de licitantes que, embora não dispondo de capacidade para a execução, fornecimento ou aquisição da totalidade do objeto, possam fazê-lo com relação a itens ou unidades autônomas, devendo as exigências de habilitação adequar-se a essa divisibilidade.
À luz dessas considerações, compete à área técnica ponderar e adotar o modo de contratação que seja mais vantajoso para a Administração, seja no que diz respeito à conveniência administrativa, à necessidade técnica e à economia de escala, ciente de que a regra geral da divisibilidade do objeto deverá ser objeto de motivação, em que sejam apresentados os motivos determinantes da escolha.
Nesta mesma linha de raciocínio, o dever de parcelamento também implica que, caso o serviço abranja o fornecimento de materiais e equipamentos que representem percentual expressivo do custo total, sejam realizadas contratações distintas, salvo justificativa técnica ou econômica que afaste esta exigência.
Diante dessas considerações, forçoso concluir que, sendo divisível o objeto, a contratação conjunta somente restará autorizada se a Administração demonstrar que tem por fundamento a inviabilidade técnica ou econômica do parcelamento, pois, caso contrário, deverá proceder-se à divisão do objeto.
De acordo com os parâmetros mencionados, não se vê óbice à licitação, porquanto aparentemente o órgão seguiu os preceitos antes traçados, ressaltando-se, porém, que os aspectos relativos à economicidade e à economia de escala são essencialmente técnicos, sobre os quais cabe a esta Consultoria apenas orientar quanto ao cumprimento dos preceitos legais, como foi feito.
Nos termos do inciso I do art. 48 da Lei Complementar nº 123, de 2006, com a redação dada pela Lei Complementar nº 147, de 2014, a administração pública deverá realizar processo licitatório destinado exclusivamente à participação de microempresas e empresas de pequeno porte nos itens de contratação cujo valor seja de até R$ 80.000,00.
Da mesma forma, o art. 6º do Decreto 8.538, de 2015, estabelece que as licitações para contratações públicas de bens, serviços e obras, cujo valor esteja abaixo de R$ 80.000,00, deverão ser destinadas exclusivamente à participação de microempresas e empresas de pequeno porte.
No que tange a incidência do valor limite da licitação exclusiva por item de contratação, independentemente do valor global do certame, o artigo 48 da LC 123/2006 é claro ao informar que a licitação exclusiva deverá ser realizada nos itens de contratação cujo valor seja de até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais).
No mesmo sentido a Orientação Normativa AGU nº 47/2014: “Em licitação dividida em itens ou lotes/grupos, deverá ser adotada a participação exclusiva de microempresa, empresa de pequeno porte ou sociedade cooperativa (art. 34 da Lei nº 11.488, de 2007) em relação aos itens ou lotes/grupos cujo valor seja igual ou inferior a R$ 80.000,00 (oitenta mil reais), desde que não haja a subsunção a quaisquer das situações previstas pelo art. 9º do Decreto nº 6.204, de 2007.”
Já com relação aos contratos para prestação de serviços de trato continuado, com a redação atualizada da ON nº 10-AGU, revista em 2017, o valor limite para aplicação da exclusividade será aquele referente a um ano de contratação, como in verbis:
PARA FINS DE ESCOLHA DAS MODALIDADES LICITATÓRIAS CONVENCIONAIS (CONCORRÊNCIA, TOMADA DE PREÇOS E CONVITE), BEM COMO DE ENQUADRAMENTO DAS CONTRATAÇÕES PREVISTAS NO ART. 24, I e II, DA LEI Nº 8.666/1993, A DEFINIÇÃO DO VALOR DA CONTRATAÇÃO LEVARÁ EM CONTA O PERÍODO DE VIGÊNCIA CONTRATUAL E AS POSSÍVEIS PRORROGAÇÕES. NAS LICITAÇÕES EXCLUSIVAS PARA MICROEMPRESAS, EMPRESAS DE PEQUENO PORTE E SOCIEDADES COOPERATIVAS, O VALOR DE R$ 80.000,00 (OITENTA MIL REAIS) REFERE-SE AO PERÍODO DE UM ANO, OBSERVADA A RESPECTIVA PROPORCIONALIDADE EM CASOS DE PERÍODOS DISTINTOS."
Note-se, entretanto, que não se aplica a exclusividade nas hipóteses expressamente elencadas nos incisos I a IV, do art. 10 do Decreto 8.538/2015 e art. 49 da LC 123/2006 (com a redação dada pela LC 147, de 2014), situação que deverá ser justificada:
I - não houver o mínimo de três fornecedores competitivos enquadrados como microempresas ou empresas de pequeno porte sediadas local ou regionalmente e capazes de cumprir as exigências estabelecidas no instrumento convocatório;
II - o tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e as empresas de pequeno porte não for vantajoso para a administração pública ou representar prejuízo ao conjunto ou ao complexo do objeto a ser contratado, justificadamente;
III - a licitação for dispensável ou inexigível, nos termos dos arts. 24 e 25 da Lei nº 8.666, de 1993, excetuadas as dispensas tratadas pelos incisos I e II do caput do referido art. 24, nas quais a compra deverá ser feita preferencialmente por microempresas e empresas de pequeno porte, observados, no que couber, os incisos I, II e IV do caput deste artigo; ou
IV - o tratamento diferenciado e simplificado não for capaz de alcançar, justificadamente, pelo menos um dos objetivos previstos no art. 1º.
Considerando que se trata de licitação única e não superior ao teto normativo, conclui-se que a licitação deveria ter sido realizada com a participação exclusiva de microempresas, empresas de pequeno porte e cooperativas equiparadas.
Entretanto, não houve justificativa para o afastamento do tratamento diferenciado, razão pela qual se recomenda a modificação do edital para fixar a exclusividade da licitação para microempresas e empresas de pequeno porte, ou que se justifique a opção feita com base em um dos dispositivo do art. 10 do Decreto n. 8.538, de 2015.
Insta observar que a justificativa deverá ser fundamentada em dados concretos, de modo que não se considera fundamentada o ato que se limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida ou que empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso.
Compete à administração declarar que o objeto licitatório é de natureza comum para efeito de utilizar a modalidade pregão. A Orientação Normativa nº 54, de 2014, da Advocacia-Geral da União, dispõe:
“Compete ao agente ou setor técnico da administração declarar que o objeto licitatório é de natureza comum para efeito de utilização da modalidade pregão e definir se o objeto corresponde a obra ou serviço de engenharia, sendo atribuição do órgão jurídico analisar o devido enquadramento da modalidade licitatória aplicável.”
Vale salientar, em reforço, que o Decreto nº 10.024, de 2019, passou a dispor, nesse mesmo sentido:
Art. 3º (...)
§ 1º A classificação de bens e serviços como comuns depende de exame predominantemente fático e de natureza técnica.
Na concepção de Marçal Justen Filho, “bem ou serviço comum é aquele que se apresenta sob identidade e características padronizadas e que se encontra disponível, a qualquer tempo, num mercado próprio” (Pregão – Comentários à Legislação do Pregão Comum e Eletrônico. Editora Dialética, São Paulo, 2005, pág. 30).
Igualmente, nos termos do art. 1º, parágrafo único, da Lei nº 10.520, de 2002:
Art. 1º Para aquisição de bens e serviços comuns, poderá ser adotada a licitação na modalidade de pregão, que será regida por esta Lei.
Parágrafo único. Consideram-se bens e serviços comuns, para os fins e efeitos deste artigo, aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado.
Outrossim, o Decreto nº 10.024, de 2019, além de reiterar essa definição de bem comum, também estabeleceu o que deve ser entendido por bens e serviços especiais:
Art. 3º Para fins do disposto neste Decreto, considera-se:
(...)
II - bens e serviços comuns - bens cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações reconhecidas e usuais do mercado;
III - bens e serviços especiais - bens que, por sua alta heterogeneidade ou complexidade técnica, não podem ser considerados bens e serviços comuns, nos termos do inciso II;
Ademais, segundo o §1º, do artigo 1º, do Decreto nº 10.024, de 2019, a aquisição de bens e serviços comuns na Administração Pública deve ser empreendida, obrigatoriamente, através da modalidade Pregão, na forma eletrônica, de maneira que a escolha do Administrador se encontra em conformidade com o regime jurídico pertinente.
Art. 1º Este Decreto regulamenta a licitação, na modalidade de pregão, na forma eletrônica, para a aquisição de bens e a contratação de serviços comuns, incluídos os serviços comuns de engenharia, e dispõe sobre o uso da dispensa eletrônica, no âmbito da administração pública federal.
§ 1º A utilização da modalidade de pregão, na forma eletrônica, pelos órgãos da administração pública federal direta, pelas autarquias, pelas fundações e pelos fundos especiais é obrigatória.
Ainda quanto a este aspecto, o Decreto nº 10.024, de 2019, no §2º, do artigo 3º, passou a dispor que “os bens e serviços que envolverem o desenvolvimento de soluções específicas de natureza intelectual, científica e técnica, caso possam ser definidos nos termos do disposto no inciso II do caput, serão licitados por pregão, na forma eletrônica.”
É importante observar que os serviços a serem contratados não foram explicitamente classificados como comuns. É cediço que a modalidade pregão é destinada à contratação do fornecimento de bens e serviços padronizados pelas práticas do mercado, cujos padrões de desempenho possam ser objetivamente definidas no edital. Assim, é imprescindível que o órgão verifique e, se for o caso, ateste o enquadramento do objeto da contratação à hipótese normativa contida no art. 1º, parágrafo único da Lei n. 10.520, de 2002, como condição para a utilização do pregão.
Caso não seja possível classificar os serviços a serem contratados pretendidos pela Administração como comuns, recomenda-se ao órgão a adoção de outra modalidade de licitação que seja compatível com o volume de recursos a serem licitados, seguindo as regras do arts. 22 e 23 da Lei n. 8.666/93.
Ademais, segundo o art. 1º, §1º, do Decreto nº 10.024, de 2019, a aquisição de bens e serviços comuns na Administração Pública deve ser empreendida obrigatoriamente através da modalidade Pregão em sua forma eletrônica, de maneira que a escolha do Administrador se encontra em conformidade com o regime jurídico pertinente.
A seguir, passa-se à verificação do atendimento dos requisitos previstos no Decreto n. 10.024/2019, conjugado com as regras da Lei nº 10.520, de 2002 e da Lei nº 8.666, de 1993, necessários à instrução da fase preparatória do pregão, sendo certo que cabe ao Administrador observar as demais exigências concernentes à fase externa do procedimento em momento oportuno, posterior a presente manifestação jurídica.
Assim, serão tecidas considerações acerca das determinações constantes do ordenamento jurídico, em face do caso vertente, com a ressalva de que os textos das minutas anexadas serão analisados em tópicos especialmente abertos para essa finalidade.
Autorização para abertura da licitação
A autorização para abertura da licitação devidamente assinada pela autoridade competente decorre da exigência do art. 21, inc. V do Decreto nº 3.555, de 2000 e arts. 8º, inc. V e 13, inc. III, do Decreto nº 10.024, de 2019 (pregão eletrônico). No presente caso, tal exigência foi cumprida (Seq. 2, OFÍCIO 1, pag.95).
Termo de referência com a aprovação da autoridade competente
O Termo de Referência é o documento que deverá conter as informações e os elementos técnicos necessários para assegurar a viabilidade da contratação, com fundamento no Estudo Técnico Preliminar, sobretudo em relação à avaliação do custo, considerando os preços praticados no mercado, a definição dos métodos, a estratégia e suprimento, e o prazo da execução do contrato. Tal documento deverá ser aprovado motivadamente pela autoridade competente, ainda que a motivação conste na forma do art. 50, §1º, da Lei n. 9.784, de 1999:
Art. 50 ...
§ 1º A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato.
No caso em exame, o Termo de Referência que foi anexado consta como aprovado (Seq. 2, OFÍCIO 1, pag.81) do processo.
Pesquisa de Preço
A pesquisa ampla e idônea com base no valor de mercado é essencial para propiciar a adequada estimativa de custos da contratação de forma transparente e proba, e ao mesmo tempo, possibilitar a aferição do valor referencial das parcelas de uma licitação como parâmetro na análise da exequibilidade ou aceitabilidade das propostas ou lances das empresas licitantes na ocasião do certame, podendo nortear o valor máximo aceitável.
Dispõe o art. 43 da Lei nº 8.666, de 1993:
Art. 43 A licitação será processada e julgada com observância dos seguintes procedimentos:
(...)
IV - verificação da conformidade de cada proposta com os requisitos do edital e, conforme o caso, com os preços correntes no mercado ou fixados por órgão oficial competente, ou ainda com os constantes do sistema de registro de preços, os quais deverão ser devidamente registrados na ata de julgamento, promovendo-se a desclassificação das propostas desconformes ou incompatíveis; (grifo nosso)
O Decreto nº 10.024, de 2019, estabelece:
Art. 3º Para fins do disposto neste Decreto, considera-se:
(...)
XI - termo de referência - documento elaborado com base nos estudos técnicos preliminares, que deverá conter:
a) os elementos que embasam a avaliação do custo pela administração pública, a partir dos padrões de desempenho e qualidade estabelecidos e das condições de entrega do objeto, com as seguintes informações:
(...)
2. o valor estimado do objeto da licitação demonstrado em planilhas, de acordo com o preço de mercado; e
Art. 8º O processo relativo ao pregão, na forma eletrônica, será instruído com os seguintes documentos, no mínimo:
(...)
III - planilha estimativa de despesa;
Considerando que a função consultiva deve proporcionar à Autoridade o máximo de segurança possível para a prática do ato, não se pode deixar de alertar a necessidade de fixar o valor de referência de uma contratação com embasamento técnico suficiente que permita constatar, pelo menos aproximadamente, o valor justo a ser pago.
Com intuito de verificar o custo da contratação e obtenção de valor de referência para o certame, o órgão realizou perícia técnica (laudo de avaliação) em consonância com o objeto do certame.
Divulgação do valor estimado ou valor mínimo aceitável
O Decreto nº 10.024, de 2019, passou a estipular a possibilidade de se divulgar, ou não, o valor estimado ou o valor máximo aceitável:
Art. 15. O valor estimado ou o valor máximo aceitável para a contratação, se não constar expressamente do edital, possuirá caráter sigiloso e será disponibilizado exclusiva e permanentemente aos órgãos de controle externo e interno.
§ 1º O caráter sigiloso do valor estimado ou do valor máximo aceitável para a contratação será fundamentado no § 3º do art. 7º da Lei nº 12.527, de 18 de novembro de 2011, e no art. 20 do Decreto nº 7.724, de 16 de maio de 2012.
§ 2º Para fins do disposto no caput, o valor estimado ou o valor máximo aceitável para a contratação será tornado público apenas e imediatamente após o encerramento do envio de lances, sem prejuízo da divulgação do detalhamento dos quantitativos e das demais informações necessárias à elaboração das propostas.
§ 3º Nas hipóteses em que for adotado o critério de julgamento pelo maior desconto, o valor estimado, o valor máximo aceitável ou o valor de referência para aplicação do desconto constará obrigatoriamente do instrumento convocatório.”
Assim sendo, uma vez apurado e definido o valor estimado ou o valor máximo aceitável, cumpre ao órgão avaliar, cuidadosamente, se será o caso de divulgá-lo ou mantê-lo sob sigilo.
Por hora, não foram estabelecidos normas com os parâmetros para que se adote uma ou outra opção. A decisão compete à autoridade que, evidentemente, deverá municiar-se das informações sobre o mercado do objeto licitado, coletadas por ocasião do estudo técnico preliminar.
Vale mencionar que no Decreto nº 10.024, de 2019, foram enunciados os princípios aos quais se condicionam o pregão eletrônico:
Princípios
Art. 2º O pregão, na forma eletrônica, é condicionado aos princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da eficiência, da probidade administrativa, do desenvolvimento sustentável, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo, da razoabilidade, da competitividade, da proporcionalidade e aos que lhes são correlatos.
§ 1º O princípio do desenvolvimento sustentável será observado nas etapas do processo de contratação, em suas dimensões econômica, social, ambiental e cultural, no mínimo, com base nos planos de gestão de logística sustentável dos órgãos e das entidades.
§ 2º As normas disciplinadoras da licitação serão interpretadas em favor da ampliação da disputa entre os interessados, resguardados o interesse da administração, o princípio da isonomia, a finalidade e a segurança da contratação.
Assim sendo, como norte, nos parece plausível recomendar que a escolha recaia sobre a opção que amplie a competitividade e, como consequência, tenha maior aptidão para a obtenção da melhor proposta.
Qualquer que seja a opção do Gestor, deverá ser devidamente motivada nos autos.
No caso, verifica-se que o valor estimado ou o valor máximo aceitável para a contratação já consta do Termo de Referência, não havendo que se cogitar no seu caráter sigiloso.
Designação do Pregoeiro e da Equipe de Apoio
O art. 21, VI do Decreto nº 3.555, de 2000 e art. 8º, inc. VI, do Decreto nº 10.024, de 2019 (pregão eletrônico) exigem a comprovação da legitimidade do pregoeiro e dos membros da equipe de apoio. Por essa razão, consta nos autos o ato de designação do pregoeiro, como também da respectiva equipe de apoio ((Seq. 2, OFÍCIO 1, pag.103)).
Minuta do Edital e Anexos
O art. 21, incisos VIII e IX do Decreto nº 3.555, de 2000, art. 8º, inc. VII e VIII, do Decreto nº 10.024, de 2019 (pregão eletrônico) exigem que o processo licitatório seja instruído com as minutas do edital, termo de contrato ou instrumento equivalente, e, se for o caso, minuta da ata de registro de preços.
Nesse aspecto, não existe nenhuma ressalva a se fazer, visto que os documentos essenciais se encontram nos autos.
ANÁLISE DAS MINUTAS
Considerações Gerais sobre o Edital e Anexos
Inicialmente, cumpre destacar que o órgão adotou os modelos elaborados nacionalmente pela AGU, conforme determinado na Instrução Normativa nº 05, do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão, artigos 29 e 35:
Art. 29. Devem ser utilizados os modelos de minutas padronizados de Termos de Referência e Projetos Básicos da Advocacia-Geral União, observadas as diretrizes dispostas no Anexo V, bem como os Cadernos de Logística expedidos pela Secretaria de Gestão do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão, no que couber.
§ 1º Quando o órgão ou entidade não utilizar os modelos de que trata o caput, ou utilizá-los com alterações, deverá apresentar as devidas justificativas, anexando-as aos autos.
§ 2º Cumpre ao setor requisitante a elaboração do Termo de Referência ou Projeto Básico, a quem caberá avaliar a pertinência de modificar ou não os Estudos Preliminares e o Gerenciamento de Risco, a depender da temporalidade da contratação, observado o disposto no art. 23.
Art. 35. Devem ser utilizados os modelos de minutas padronizados de atos convocatórios e contratos da Advocacia-Geral União, observado o disposto no Anexo VII, bem como os Cadernos de Logística expedidos por esta Secretaria de Gestão do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão, no que couber.
§ 1º Quando o órgão ou entidade não utilizar os modelos de que trata o caput, ou utilizá-los com alterações, deverá apresentar as devidas justificativas, anexando-as aos autos.
§ 2º No caso da contratação de prestação de serviços por meio do sistema de credenciamento, deverão ser observadas as diretrizes constantes do item 3 do Anexo VII-B.
Todavia, dado o seu caráter genérico, e considerando-se as possíveis peculiaridades de cada objeto, ressaltamos que o gestor responsável deverá tomar as medidas de cautela quanto a eventuais adaptações ou acréscimos que se fizerem necessários nas minutas para a sua adequação ao caso concreto.
Além disso, uma vez que os modelos estão sujeitos a um processo dinâmico, o que importa em frequentes aperfeiçoamentos e atualizações, é possível que sejam feitas recomendações de adaptações nas minutas ao tempo de sua análise.
Termo de Referência
O termo de referência é o “documento elaborado com base nos estudos técnicos preliminares” (art. 3º, inc. XI, do Decreto nº 10.024, de 2019) que contempla, além do detalhamento do objeto, os requisitos para participação no certame, seu processamento, até final contratação e a execução contratual.
Em sua elaboração, o órgão deve atentar para os requisitos descritos no art. 8º, inc. II e art. 21, inc. II do Decreto nº 3.555, de 2000 e art. 3º, inc. XI, alínea a e 14, incs. II, do Decreto nº 10.024, de 2019 (pregão eletrônico).
No caso específico dos autos, o Termo de Referência foi anexado (Seq. 2, OFÍCIO 1, pag.62). Apesar de se tratar de documento extremamente técnico, cuja avaliação cabe, em última instância, ao próprio órgão assistido, ele parece conter as previsões necessárias, atendendo às prescrições legais pertinentes com exceção do item da subcontratação.(item 12.1 - permite a subcontratação, o que é possível, porém é necessário definir o hardcore, a parcela essencial que não pode ser objeto de subcontratação. sob pena de se burlar o principio licitatório.
Em outros termos, cabe ao órgão consulente definir a parcela essencial - a que define o serviço a ser contratado - impedindo que, na prática, o contrato seja executado por outro que não o vencedor do certame.
Na mesma esteira, dever-se-á, acaso o órgão opte por restringir - em razão do valor - o certame às pequenas e médias empresas, a subrrogação deverá constar a mesma limitação, com o fito de evitar que se contorne a restrição prevista LC 123.
Edital
Os requisitos e elementos a serem observados na minuta do edital são aqueles previstos no art. 14, inc. III e IV, do Decreto nº 10.024, de 2019 (pregão eletrônico) e art. 40 da Lei n° 8.666, de 1993.
No presente caso, a minuta do edital apresentado nos autos atende tais exigências, razão pela qual opinamos pela sua aprovação.
Minuta de Contrato ou Instrumento Substitutivo
Observa-se que há opção do Administrador em dispensar, na presente contratação, o termo de contrato, utilizando instrumento substitutivo, escolha que encontra amparo legal no artigo 62 da Lei nº 8.666, de 1993, para as contratações cujo valor estimado seja de até R$ 176.000,00 (conforme o Decreto nº 9.412, de 2018, que atualizou os valores das modalidades de licitação de que trata o art. 23 da Lei nº 8.666, de 1993) ou, independentemente do valor, caso se trate de compra com entrega imediata e integral dos bens adquiridos, dos quais não resultem obrigações futuras, inclusive assistência técnica. Nos termos do art. 40, parágrafo 4º da Lei nº 8.666, de 1993, entende-se como entrega imediata aquela que ocorre em até 30 dias da data final para apresentação da proposta, prazo que, por analogia, conta-se a partir da data da autorização da compra.
Quanto ao instrumento substitutivo do termo de contrato, ele deve consignar as condições essenciais que regerão a execução contratual, tais como a descrição precisa do objeto, obrigações e responsabilidades das partes, a vinculação aos termos do edital e da proposta vencedora, os prazos de execução, forma e prazo de pagamento, sanções, etc., para fins de regência dos aspectos essenciais da relação contratual, em consonância com o que determina o §2º do referido artigo 62:
§2º do art. 62 da Lei nº 8.666, de 1993
“Em carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra, ordem de execução de serviço ou outros instrumentos hábeis aplica-se, no que couber, o disposto no art. 55 desta Lei.”
Deverão ser observadas, outrossim, as disposições inseridas no Edital, no Termo de Referência, a fim de que haja compatibilidade entre os documentos que disciplinam a contratação.
Caso o órgão venha a optar pela manutenção da dispensa do instrumento de contrato, diante de nossas considerações acima, vindo a substituí-lo por outro instrumento, considerando que o órgão assessorado adotou os modelos de edital e de Termo de Referência da AGU, que já contêm várias das previsões mencionadas no artigo 55 da Lei de Licitações, para atendimento do artigo 62, §2º, da lei, deverá fazer constar expressamente do instrumento substitutivo a observação de que “a empresa contratada se vincula a sua proposta e ao edital e seus anexos, sendo que as hipóteses de rescisão são aquelas previstas nos artigos 77 e 78 da Lei nº 8.666, de 1993; nestes casos, o fornecedor reconhece os direitos da Administração previstos nos artigos 79 e 80 da mesma Lei”.
De qualquer sorte, no que tange a minuta de termo de permissão de uso juntada aos autos, opinamos por sua aprovação com ressalvas, sugerindo-se se incluir a cláusula de mediação e conciliação e alterar a cláusula referente ao foro, nos termos propostos abaixo
CLÁUSULA xxxx- DA MEDIAÇÃO E CONCILIAÇÃO
"As controvérsias decorrentes da execução do presente Contrato que não puderem ser solucionadas diretamente por mútuo acordo entre os partes, deverão ser encaminhadas ao órgão de consultoria e assessoramento jurídico do órgão ou entidade pública federal, sob a coordenação e supervisão da Câmara de Mediação e de Conciliação da Administração Federal (CCAF), órgão da Advocacia-Geral da União (AGU), para prévia tentativa de conciliação e solução administrativa de dúvidas de natureza eminentemente jurídica relacionadas à execução contratual".
CLÁUSULA xxxxx- DO FORO, com a seguinte redação:
"Não logrando êxito a tentativa de conciliação e solução administrativa, será competente para dirimir as questões decorrentes deste instrumento contratual o foro da Justiça Federal da Subseção Judiciária de Teresina, Seção Judiciária do Estado do Piauí, nos termos do artigo 101, inciso I, da Constituição Federal, com renúncia de qualquer outro, por mais privilegiado ou especial que seja".
CONCLUSÃO
Considerando as informações existentes nos autos do Processo n. 67291.005435/2022-15 e nos limites da análise jurídica apresentada, que não alcança questões relacionadas aos aspectos técnicos ou do juízo de valor das competências discricionárias exercidas durante o procedimento, conclui-se pela existência de óbices legais ao prosseguimento do presente processo, os quais restarão superados desde que observadas as recomendações emitidas ao longo do parecer e, em especial, os seguintes apontamentos:
Somente após o acatamento das recomendações emitidas ao longo do parecer, ou após seu afastamento, de forma motivada, consoante previsão do art. 50, VII, da Lei de Processo Administrativo, será possível dar-se o prosseguimento do processo, nos seus demais termos, sem nova manifestação desta CJU.
Ressalta-se que a presente manifestação se limita à análise jurídica da fase interna do processo licitatório, recomendando-se, em sua fase externa, o atendimento integral ao Edital e às Leis que regem a matéria.
Rio de Janeiro, 5 de setembro de 2022.
NELSON ORLANDO DE ALARCÃO DUCCINI
MATRÍCULA SIAPE 1311909 OAB/RJ 77.103
Advogado da União